ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-971/2017

г. Киров

28 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.	

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей	Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Корпусовой М.В., действующей на основании доверенности от 26.01.2017,

представителя ответчика Модекина К.В., действующего на основании доверенности от 05.06.2018,

представителей третьего лица (ООО СК "ЖилСтрой") Тухачева Д.В., действующего на основании доверенности от 05.06.2018, (ПАО "МРСК Центра") Плехановой О.В., действующей на основании доверенности от 22.05.2018, и Смолякова Д.В., действующего на основании доверенности от 22.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания "ГарантСтрой" 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2018 по делу № А82-971/2017, принятое судом в составе судьи Яцко И.В.,

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" (ИНН 7606052264, ОГРН 1057601050011) 

к обществу с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания "ГарантСтрой" (ИНН 7604259489, ОГРН 1147604005207)

третьи лица: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Центра", общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЖилСтрой",

о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии, 

установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (далее - истец, ПАО "ТНС энерго Ярославль", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском о взыскании с обществу с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания "ГарантСтрой" (далее - ООО ИСК "ГарантСтрой", ответчик, Компания, заявитель) 13 034 603,36 руб. стоимости неучтенного потребления электрической энергии на основании акта № 76/002669 от 02.11.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Центра" (далее – ПАО "МРСК Центра"), общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЖилСтрой" (далее - ООО СК  "ЖилСтрой").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2018 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика взыскано 10071431,53 руб. задолженности за неучтенное потребление электрической энергии, а также 68129 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО ИСК "ГарантСтрой" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, отказав в удовлетворении иска.

Компания считает, что судом необоснованно принят в качестве допустимого доказательства Акт о неучтенном потреблении электрической энергии №76/002669 от 02.11.2016, который не отвечает требованиям пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (о проведении проверки 02.11.2016 ответчик не уведомлялся по юридическому адресу, телефонограмма не может быть признана надлежащим доказательством уведомления ответчика согласно пункту 1 статьи 165.1 ГК РФ). Полагает, что составленный 11.10.2016 на строительной площадке в одностороннем порядке акт о недопуске к приборам учета, не может свидетельствовать об уклонении от проведения проверки ответчика, т.к. попытка вручения осуществлялась не по юридическому адресу (ул.Короленко, д.6/60), а на строительной площадке (ул.Щорса, д.3/24), где работы выполняет иное юридическое лицо; уведомление истца о проведении проверки 31.10.2016 не может свидетельствовать о надлежащем уведомлении потребителя, поскольку фактически проверка была проведена 02.11.2016, а не 31.10.2016, что свидетельствует о том, что порядок уведомления Потребителя был грубо нарушен; уполномоченный представитель потребителя отсутствовал при проведении проверки, при этом вывод суда о том, о том, что полномочия Забирова Р.Ш. были ясны из обстановки, т.к. ООО СК «Жилстрой» был передан в эксплуатацию пункт учета электроэнергии, является необоснованным. Письменными материалами дела опровергается наличие у Забирова Р.Ш. полномочий действовать от имени ООО ИСК «ГарантСтрой» (из письменной позиции третьего лица ООО СК «Жилстрой» (том 2, л.д.60) и объяснительной Забирова Р.Ш. (том 2, л.д.80) следует, что Забиров Р.Ш. являлся работником ООО СК «Жилстрой» (генерального подрядчика строительства) и полномочиями действовать от имени ООО ИСК «ГарантСтрой» никогда не наделялся. Невозможность признания лица, не являющегося работником организации-потребителя и не имеющего доверенность на осуществление представительства интересов потребителя в отношениях с сетевой организацией, представителем потребителя подтверждается многочисленной судебной практикой.

Заявитель указывает на необоснованное расширительное толкование судом условия п.6.7. договора Генерального подряда, поскольку установленная данным пунктом обязанность по обеспечению техники безопасности на объекте, в том числе электробезопасности, не означает передачи трансформаторного пункта Генподрядчику. Уточняет, что согласно акту разграничения границ балансовой принадлежности сторон №30477/1654В от 22.12.2014 (том 1, л.д.172) точкой присоединения является РУ-6кВ ТП-741 уч.3 на объекте «Строительная площадка многоквартирного жилого дома с отдельно стоящей подземной автостоянкой и инженерными коммуникациями», данное обстоятельство также указано в заключении об обстоятельствах дела №03-03/06-17 о нарушении антимонопольного законодательства (том 2, л.д. 108), следовательно, не может быть признан обоснованным вывод суда о том, что точкой присоединения является граница строительной площадки. По существу вменяемого ответчику нарушения, т.е. факта безучетного потребления электроэнергии, истцом и третьим лицом не представлено доказательств, подтверждающих что потребитель вмешивался в работу приборов учета, установить время установки пломб с номерами 06031220, 06031221, 06031222, 06031223 не представляется возможным, при этом ПАО «МРСК Центра» данные пломбы учтены как надлежащим образом установленные и отвечающие всем необходимым требованиям, что нашло свое отражение в акте о неучтенном потреблении электроэнергии. Аналогичными пломбами снабжены приборы учета иных потребителей (МУП «Вознесенский», ООО «Управляющая компания Кировского района г.Ярославля»), что нашло свое подтверждение в ходе проверки, проведенной УФАС РФ по Ярославской области (том 2, л.д.30, 31, 33, 40, 41, 42, 43). Указывает, что заключение от 25.08.2017 УФАС по Ярославской области в результате рассмотрения дела №03-03/06-17 о нарушении антимонопольного законодательства подтверждает факт незаконного составления ПАО «МРСК Центра» акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

ПАО «МРСК Центра» в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклонил заявленные доводы, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представители сторон поддержали свои позиции по делу, уточнили фактические обстоятельства, дали соответствующие пояснения. Представитель Компании в судебном заседании заявил новый довод о неправомерном подписании акта двумя свидетелями, которые не присутствовали при проверке.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 29.01.2015 между ПАО "ТНС энерго Ярославль" (Гарантирующий поставщик, Поставщик) и ООО ИСК "ГарантСтрой" (Потребитель) заключен договор снабжения электрической энергией № 30477, согласно пунктам 1.1, 2.3.1, 4.3, 9.1 которого Поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Потребителю, а Потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в срок до 18 числа месяца, следующего за расчетным; срок действия договора с 01.06.2008 по 31.12.2008 с последующей пролонгацией.

Поставщик в силу пункта 2.2.1 договора имеет право беспрепятственного доступа в рабочее время суток к электрическим установкам, средствам учета, указанным в Приложении № 1, в целях проверки состояния учета электрической энергии, контроля введения полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии. В случае выявления нарушений составлять акты о выявленных нарушениях, выдавать обязательные для Потребителя прел писания об устранении выявленных нарушений в срок, указанный в предписании.

Потребитель согласно пункту 2.3 договора обязан, в том числе, поддерживать в подлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной зашиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии, указанные в Приложении № 1 к договору, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики; осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления; обеспечивать беспрепятственный допуск в рабочее время суток и в плановые часы пиковой нагрузки (не чаше 1 раза в месяц) уполномоченных представителей сетевой организации и (или) Поставщика к электроустановкам и средствам учета (пункты 2.3.1-2.3.15).

В случае составления представителями сетевой организации или Поставщика акта о выявленных в ходе проверок нарушениях подписывать составленный акт либо указывать в акте причины несогласия с фактами, изложенными в акте, а также замечания к порядку проверки: выполнять выданные по результатам проверок предписания об устранении выявленных нарушений либо направлять Поставщику письменный мотивированный отказ от выполнения предписания в указанный в предписании срок (пункт 2.3.15).

Точкой поставки в соответствии с Приложением № 1 к договору является Стройплощадка ж/дома, ул.Щорса, д. 3/24, 7/81, 5/ГП-741; № счетчика 21143723 (далее - Объект).

31.10.2016 ПАО "МРСК Центра" уведомило телефонограммой № 842 ООО ИСК "ГарантСтрой" о проведении проверки средств учета электрической энергии по адресу: г. Ярославль, ул. Щорса, д. 3/24, которая должна была состояться 02.11.2016 в 14 часов 00 минут (телефонограмму приняла - К.С. Слонина).

27.10.2016 ПАО "МРСК Центра" направило в адрес ПАО «ТНС энерго Ярославль» уведомление о проведении инструментальной проверки электросчетчика ООО ИСК "ГарантСтрой". 

28.10.2016 ПАО "МРСК Центра" направило уведомление заместителю директора департамента организации строительства и жилищной политики - начальнику управления организации строительства, прокурору Красноперекопского района г. Ярославля о принятии участия в комиссионном осмотре прибора учета ООО ИСК "ГарантСтрой"; 

31.10.2016 ПАО "МРСК Центра" направило главе территориальной администрации Красноперекопского и Фрунзенского районов мэрии г. Ярославля письмо о принятии участия в комиссионном осмотре.

02.11.2016 при проведении проверки прибора учета, установленного на Объекте, сетевой организацией выявлено отсутствие пломб сетевой организации на счетчике и на измерительных трансформаторах тока, установленные при предыдущей проверке 19.01.2015; вместо них установлены сторонние пломбы. 

02.11.2016 по результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении № 76/002669, произведен расчет с предложением оплатить сумму по акту. 

02.11.2016 сетевой организацией также составлен  акт проверки состояния схемы измерения и работы прибора учета.

10.11.2016 истец направил в адрес ответчика письмо за исх.№ 14-5/4832 о том, что объем безучетного потребления 2682606кВч и его стоимость 13764118,074 руб. будут включены в счет оплаты электроэнергии за ноябрь 2016 года, который необходимо оплатить.

01.12.2016 в письме за исх. № 14-5/5332 истец повторно сообщил ответчику о начислении суммы безучетного потребления и необходимости оплаты.

Отсутствие оплаты выявленного бездоговорного потребления послужило основанием для обращения истца в суд с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В настоящем деле истцом заявлен иск о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Специфика энергоснабжения состоит в том, что энергия, отпущенная энергоснабжающей организацией, доводится до абонента (потребителя) через сети сетевой организации и оплачивается названными лицами, в том числе сетевой организацией в объеме фактических потерь.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 539 и пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. По договору энергоснабжения оплачивать фактически принятое количество энергии обязан абонент.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения № 442), которые согласно статье 6 Федерального закона РФ № 36-ФЗ от 26.03.2003 обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу, а также Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ № 861 от 27.12.2004 (далее  - Правила № 861).

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 13 пункта 2 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

В рассматриваемом случае факт безучетного потребления электроэнергии, связанный с отсутствием пломб сетевой организации на счетчике и на измерительных трансформаторах тока (установлены сторонние пломбы), подтвержден актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 02.11.2016.

При составлении акта присутствовал нач.участка Забиров Р.Ш., в связи с его отказом от подписания акт содержит подписи незаинтересованных лиц (двух понятных).

При таких обстоятельствах довод заявителя об отсутствии во время проведения проверки двух свидетелей, которые должны подписать акт, противоречит императивным нормам, установленным в пункте 193 Основных положений N 442, а также представленному в материалы дела акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 02.11.2016, который содержит подписи не свидетелей, а незаинтересованных лиц (двух понятных), зафиксировавших отказ представителя потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта. 

В апелляционной жалобе заявитель считает Забирова Р.Ш. ненадлежащим представителем Компании.

Из буквального содержания пункта 121 Основных положений № 442  следует обязательное участие представителя потребителя в составлении акта, либо наличие зафиксированного в акте отказа потребителя от присутствия при составлении акта. При отказе от подписания данное обстоятельство также подлежит фиксации в акте.

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Доступ на стройплощадку представителям сетевой организации обеспечил начальник участка ООО СК «Жилстрой» Забиров Р.Ш.

Апелляционный суд отмечает, что порядок доступа любых проверяющих на объект, а, равно, как и соответствующие полномочия по осуществлению допуска и иных юридически значимых действий при проведении проверок, должны быть регламентированы во внутренних документах заказчика и подрядчика, так как статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает представительство, полномочия по осуществлению которого явствуют из обстановки (в том числе случаи отпирания замков, допуска на строительную площадку, обеспечение доступа к вводному распределительному устройству). При отсутствии подобной регламентации, в связи с чем возникает ситуация, в которой проверяющая сторона полагается на наличие полномочий у допускающего, риск неблагоприятных последствий лежит на самом ООО ИСК "ГарантСтрой".

ПАО «МРСК Центра», проводя проверку спорного прибора учета, действовало в пределах полномочий, предоставленных ему действующим законодательством, в том числе  пунктами 122, 167, 173 Основных положений № 442. При этом вопреки утверждениям заявителя об обратном ООО ИСК "ГарантСтрой" было уведомлено о проведении проверки телефонограммой от 31.10.2016, которой предшествовало составление 11.10.2016 в присутствии представителя ООО ИСК "ГарантСтрой" акта о недопуске к приборам учета электроэнергии по адресу: г. Ярославль, ул. Щорса, д. 3/24, в связи со снятием показаний в ТП 741А (причина отказа в допуске - нет ключей от ТП), а также уведомление 26.10.2016 о проведении 31.10.2016 инструментальной проверки расчетного прибора учета № 21143723, на котором зафиксирован факт отказа от получения письма в присутствии свидетелей.

В рассматриваемом споре независимо от того, что Забиров Р.Ш. является начальником участка ООО СК «Жилстрой» (т. 1 л.д.223) – генподрядчиком по строительству Объекта, учитывая, что на ООО СК «Жилстрой» возложены обязанность по обеспечению доступа на строительную площадку и обязанность по соблюдению электробезопасности, а также письмо ООО ИСК «ГарантСтрой» от 17.10.2016 № 20 за подписью начальника участка Забирова Р.Ш. о передаче показаний спорного электросчетчика № 21143723 по Объекту, а также наличие ключей от КТП потребителя именно у Забирова Р.Ш., суд первой инстанции правомерно признал Акт от 02.11.2016 составленным в соответствии с требованиями Основных положений № 442.

Более того, Компания приводит доводы о процессуальных нарушениях, допущенных сетевой организацией при составлении Акта от 02.11.2016, тем не менее, не представляет доказательств исполнения императивной обязанности, предусмотренной пунктом 145 Основных положений № 442 и пунктом 14 Правил № 861, по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета, а также договорного обязательства сообщить истцу незамедлительно о неисправности средств учета, повреждении нанесенных на них пломб и знаков визуального контроля с подтверждением выявленных фактов в письменном обращении в течение 3 дней, согласованного сторонами в пункте 2.3.16 договора снабжения электроэнергией № 30477 от 29.01.2015.

Доводов относительно периода безучетного потребления с 20.01.2016 по 02.11.2016, а также по расчету и сумме долга (10071431 руб. 53 коп.) апелляционная жалоба не содержит.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2018 по делу № А82-971/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания "ГарантСтрой" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

 

Т.М. Поляшова

Д.Ю. Бармин

И.Ю. Барьяхтар