СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7296/2023-АК

г. Пермь

31 августа 2023 года

Дело № А60-71930/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Васильевой Е.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии: в судебном заседании посредством веб-конференции участвует представитель заинтересованного лица: ФИО2, паспорт, доверенность от 08.08.2023, диплом (копии имеются в материалах дела);

в судебное заседание явился представитель третьего лица, Прокуратуры СО: ФИО3, служебное удостоверение, представление от 29.08.2023 (оригинал прилагается к материалам дела);

от иных лиц, участвующих в деле, представители явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Системы транспортной безопасности Крым»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 04 мая 2023 года

по делу № А60-71930/2022  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Системы транспортной безопасности Крым» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ПТБ Скайфолл»; ООО «Системы транспортной безопасности - Контур «Е»; Прокуратура Свердловской области; Государственное казенное учреждение Свердловской области «Управление автомобильных дорог»; Департамент государственных закупок Свердловской области; ООО ПТБ «ОРИОН»; ООО «ПТБ «НАБАТ»; ООО «ПТБ «РУБЕЖ»

о признании незаконным решения, 

 

установил:

Общество  с ограниченной ответственностью «Системы транспортной безопасности Крым» обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области   о признании решения от 03.10.2022 по делу №066/01/11-1860/2022 незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОО «ПТБ Скайфолл»; ООО «Системы транспортной безопасности - Контур «Е»; Прокуратура Свердловской области; Государственное казенное учреждение Свердловской области «Управление автомобильных дорог»; Департамент государственных закупок Свердловской области; ООО ПТБ «ОРИОН»; ООО «ПТБ «НАБАТ»; ООО «ПТБ «РУБЕЖ».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.05.2023 (резолютивная часть решения объявлена 26.04.2023) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что решение  суда незаконно, принято с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права; считает, что пояснения ФИО4, являвшегося директором ООО «СТБ Крым», которые в соответствии с положениями части 3 статьи 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются доказательствами по делу об административном правонарушении в период с 15.08.2019 по 17.08.2022, а также приложенным к ним документами, а именно доверенностью от 15.08.2019 № 1, подтверждается, что управление ООО СТБ Крым в период с 20.09.2019 по 02.10.2019 осуществлялось ФИО5. Отмечает, что ООО «Системы транспортной безопасности Крым» было подано ходатайство об истребовании доказательств из уголовного дела № 42202007703000959 находящегося в производстве Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации, в удовлетворении которого отказано;  в силу части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства. 

Свердловское УФАС России в решении от 20.09.2022 признает ООО «СТБ-Крым» нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в поддержании цены на торгах по закупочным процедурам № 0162200011819002618 и № 016220001 1819002622.

Однако доказательством данного события административного правонарушения Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области считает снижение цены по закупкам № 01 62200011819002616 и № 0162200011819002617, по которым не проводился анализ состояния конкуренции в соответствии с Порядком, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с Разъяснениями № 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) анализ состояния конкуренции является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.

По приведенным доводам общество считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо и Прокуратура Свердловской области с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.   

В судебном заседании представители заинтересованного лица и Прокуратуры Свердловской области позиции, изложенные в отзывах, поддержали. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

ООО «СТБ Крым» до начала судебного заседания направило в суд апелляционной инстанции ходатайство об отложении судебного разбирательства, которое мотивировано неполучением отзыва Прокуратуры Свердловской области  на апелляционную жалобу.

Указанное ходатайство рассмотрено судом и отклонено в связи с отсутствием оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных ст. 158 АПК РФ. Отзыв поступил в Картотеку арбитражных дел накануне судебного заседания и у заявителя имелась возможность заявить ходатайство о предоставлении доступа к ознакомлению с материалами дела, представленными в электронном виде. Заявитель своим правом не воспользовался.

Кроме того, отзыв является изложением позиции лицом, участвующим в деле, и не является доказательством по делу, не ознакомление с которым может свидетельствовать о нарушении права другой стороны знакомиться с доказательствами.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела,  Свердловским УФАС России, в порядке п. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции в ходе проведения по собственной инициативе контрольных мероприятий на предмет выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства, были выявлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Системы транспортной безопасности - Крым», ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «Системы транспортной безопасности - Контур «Е» соглашения (картеля), направленного на поддержание цен на торгах, проводимых в форме электронных аукционов (далее - торги) по номерам извещений:

  0162200011819002618 на оказание услуг по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства: строительство автомобильной дороги вокруг г. Екатеринбурга на участке автодорога Пермь - Екатеринбург - автодорога Подъезд к г. Екатеринбургу от автодороги «Урал», III пусковой комплекс автодорога Екатеринбург - Полевской - автодорога Подъезд к г. Екатеринбургу от автодороги «Урал» в Свердловской области. Корректировка. Эстакада ПК 3, проходившего в период с 20.09.2019 по 07.10.2019, с НМЦК 27 669 600,00 руб.;

 0162200011819002622 на оказание услуг по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства: реконструкция автомобильной дороги вокруг г. Екатеринбурга на участке Семь Ключей - Большой Исток на территории муниципального образования город Екатеринбург. Путепровод через железную дорогу на ПК 10», проходившего в период с 20.09.2019 по 07.10.2019, с НМЦК 27 669 600,00 руб..

На основании п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции, приказом Свердловского УФАС России № 254 от 07.06.2022 возбуждено дело, по результатам рассмотрения которого решением Свердловского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 066/01/11-1860/2022 признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в создании картеля (достижении соглашения) хозяйствующими субъектами - конкурентами ООО «Системы транспортной безопасности-Крым» (далее - ООО «СТБ-Крым), ООО «ПТБ Скайфол», ООО «Системы транспортной безопасности-Контур «Е» (далее - ООО «СТБ-Контур «Е»), что привело к поддержанию цены в электронном аукционе по номеру извещения 0162200011819002618, а также могло привести к поддержанию цены в электронном аукционе по номеру извещения 0162200011819002622.

Полагая, что данное решение является необоснованным, Общество с ограниченной ответственностью «Системы транспортной безопасности Крым» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении ООО «Системы транспортной безопасности Крым» требований о признании решения Свердловского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 066/01/11-1860/2021 незаконным, суд первой инстан3ции исходил из того, что нарушение ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в торгах №№ 0162200011819002618, 0162200011819002622 подтверждается совокупностью следующих косвенных доказательств - отсутствие экономического обоснования поведения ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», создающего преимущества для другого участника соглашения (ООО «СТБ – Крым»), не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; - Совпадение IP-адресов, используемых при подаче заявок ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым», ценовых предложений ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым» и заключении контракта ООО «СТБ – Крым». - наличие у ООО «СТБ – Контур «Е» с 22.08.2018 по настоящее время учредителя с долей 50% - ФИО5, который ранее (в период с 12.12.2018 по 15.08.2019) являлся директором ООО «СТБ – Крым», а также в период с 12.12.2018 по 16.08.2019 являлся учредителем ООО «СТБ – Крым» с долей 100%. - использование ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Крым» общих номеров телефона и адреса электронной почты. - сведения на официальном сайте ООО «Системы транспортной безопасности» (ИНН 

<

***>) о представительствах в г. Калининграде, Симферополе, Екатеринбурге. - наличие заключенного договора между ООО «СТБ-Крым» и ООО «СТБКонтур «Е» №91/66-3103 от 01.01.2020. Из сведений, размещённых в реестре контрактов единой информационной системы в сфере закупок по состоянию на дату принятия оспариваемого  решения установлено, что в результате реализации соглашения (картеля) его участником ООО «СТБ-Крым» получен доход в размере 26 999 999,00 руб. ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е» доход получен не был, так как с данными участниками соглашения (картеля) контракты не были заключены. 

Суд первой инстанции, сделав вывод о законности обжалуемых решения, предписания, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции названный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Так, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

В силу ч. 7. ст. 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1)  распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2)  осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее – Постановление № 2) разъяснено, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.

Например, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона запрет раздела рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному указанному в данной норме критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем, исходя из части 2 статьи 9 Закона, указанный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей группы лиц с иными лицами.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

В пункте 20 Постановления № 2 разъяснено, что статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Эффективное осуществление закупок является одним из принципов законодательства о контрактной системе (ст. 6 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон о контрактной системе), а в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, экономное расходование бюджетных средств (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 № 302-ЭС19-16620 по делу № А33-21242/2018).

Пункт 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции предусматривает, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом публичный характер указанных действий следует из функции антимонопольного органа по выявлению нарушений антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции).

Как указано в п. 28 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018), предусмотренные Законом о защите конкуренции меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе - они направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров.

В качестве одного из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе предусмотрен электронный аукцион.

Конкуренция при осуществлении закупок основывается на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (ст. 8 Закона о контрактной системе).

 Согласно ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Победителем аукциона, согласно ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе, является участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем.

Поскольку для целей соответствия требованиям закупочной документации участники торгов предлагают к поставке взаимозаменяемые (по потребительским свойствам) товары (работы, услуги), не ценовая конкуренция в торгах, проводимых в форме электронных аукционов между его участниками отсутствует и осуществляется путём ценовой конкуренции (посредством подачи ценовых предложений о снижении НМЦК).

Согласно ч. 7 ст. 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".

В силу ч. 9. ст. 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований: 1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю; 2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона"; 3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (ч. 11 ст. 68 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч. 12 ст. 68 Закона о контрактной системе в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи. Таким образом, победитель торгов в форме открытого электронного аукциона определяется в результате ценовой конкуренции в аукционе, при этом в ценовой конкуренции принимают участие хозяйствующие субъекты, способные в силу своего соответствия установленным законодательством обязательным требованиям, исполнять условия контракта и с целью последующего его добросовестного исполнения, а не с целью обеспечения победы иному хозяйствующему субъекту, не осуществляющему конкурентную борьбу в той мере, которая необходима для честной победы в торгах.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия послужил  выявленный факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закон № 135-ФЗ, выразившийся в создании картеля (достижении соглашения) хозяйствующими субъектами - конкурентами ООО «Системы транспортной безопасности-Крым» (далее - ООО «СТБ-Крым), ООО «ПТБ Скайфол», ООО «Системы транспортной безопасности-Контур «Е» (далее - ООО «СТБ-Контур «Е»), что привело к поддержанию цены на электронном аукционе по номеру извещения 0162200011819002618, а также могло привести к поддержанию цены в электронном аукционе по номеру извещения 0162200011819002622.

Так, антимонопольным органом установлено, что ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Контур «Е» приняли активное участие в аукционе по номеру извещения 0162200011819002618: продемонстрировали интенсивное снижение НМЦК в ходе аукциона, таким образом, что некоторые участники закупки вообще воздержались от ценовой конкуренции при таком существенном снижении цены, а именно: снижение цен ООО «ПТБ Скайфолл» (88,32%) и ООО «СТБ – Контур «Е» (88,32%) было максимальным среди иных участников закупки.

При этом, заявки ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Контур «Е» были заведомо несоответствующими требованиям аукционной документации.

Установив фактические обстоятельства, антимонопольный орган заключил, что при участии в электронном аукционе № 0162200011819002618 хозяйствующими субъектами (ООО «СТБ – Крым», ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е») реализована схема «таран», при которой наиболее активно снижающие цену в ходе торгов участники (ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е») не имеют цели выиграть и заключать контракт, для чего заранее готовят вторую часть заявки (которая проверяется на соответствие уже после самой процедуры торгов) с нарушениями требований аукционной документации. Указанные участники намеренно вводят в заблуждение относительно ценовой борьбы иных участников, снижая цену быстро и существенно, при этом действуют участники сговора в интересах заранее определенного ими «победителя» (ООО «СТБ – Крым»), который воздерживается от большого снижения цены, в результате чего ему преимущественно обеспечивается победа по максимально выгодной цене, сформированной не в результате честной ценовой конкуренции.

При участии  в торгах по номеру извещения ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Контур «Е» также приняли активное участие: продемонстрировали интенсивное снижение НМЦК в ходе аукциона, таким образом, что некоторые участники закупки вообще воздержались от ценовой конкуренции при таком существенном снижении цены, а именно: снижение цен ООО «ПТБ Скайфолл» (83,32%) и ООО «СТБ – Контур «Е» (88,32%) было максимальным среди иных участников закупки. 

При этом, заявки ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Контур «Е» были заведомо несоответствующими требованиям аукционной документации.

Вместе с тем, победителем электронного аукциона № 0162200011819002622 признан участник ООО ПТБ «ОРИОН», который предоставил ценовое предложение ниже предложения ООО «СТБ – Крым», а именно снизил НМЦК на 10,37%.

При этом, несмотря на указанное обстоятельство, анализируемые действия ООО «СТБ - Крым», ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ - Контур «Е» могли привести к поддержанию цены в электронном аукционе по номеру извещения 0162200011819002622, так как они идентичны с действиями по электронному аукциону № 0162200011819002618, где победу удалось одержать ООО «СТБ - Крым».

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, правильно применив вышеприведенные положения Закона о защите конкуренции, Закона о контрактной системе и руководящиеся разъяснения вышестоящего суда к обстоятельствам рассматриваемого спора , суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в торгах №№ 0162200011819002618, 0162200011819002622 подтверждается совокупностью следующих косвенных доказательств - отсутствие экономического обоснования поведения ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», создающего преимущества для другого участника соглашения (ООО «СТБ – Крым»), не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; - совпадение IP-адресов, используемых при подаче заявок ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым», ценовых предложений ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е», ООО «СТБ – Крым» и заключении контракта ООО «СТБ – Крым». - наличие у ООО «СТБ – Контур «Е» с 22.08.2018 по настоящее время учредителя с долей 50% - ФИО5, который ранее (в период с 12.12.2018 по 15.08.2019) являлся директором ООО «СТБ – Крым», а также в период с 12.12.2018 по 16.08.2019 являлся учредителем ООО «СТБ – Крым» с долей 100%. - использование ООО «ПТБ Скайфолл» и ООО «СТБ – Крым» общих номеров телефона и адреса электронной почты; - сведения на официальном сайте ООО «Системы транспортной безопасности» (ИНН 

<

***>) о представительствах в г. Калининграде, Симферополе, Екатеринбурге. - наличие заключенного договора между ООО «СТБ-Крым» и ООО «СТБКонтур «Е» №91/66-3103 от 01.01.2020. Из сведений, размещённых в реестре контрактов единой информационной системы в сфере закупок по состоянию на дату принятия оспариваемого  решения установлено, что в результате реализации соглашения (картеля) его участником ООО «СТБ-Крым» получен доход в размере 26 999 999,00 руб. ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ – Контур «Е» доход получен не был, так как с данными участниками соглашения (картеля) контракты не были заключены.

Имеющаяся в материалах дела совокупность доказательств, по мнению апелляционного суда, является достаточной для установления в действиях обществ нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оспаривая соответствующие выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции, заявитель не учитывает, что данный вывод сделан на основании всей совокупности обстоятельств.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства и основаны на имеющихся в деле доказательствах. Оснований для иной оценки представленных в дело доказательств апелляционный суд не усматривает.

Приведенный в жалобе довод о том, что управление ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» в период с 20.09.2019 по 02.10.2019 осуществлялось ФИО5, что подтверждается выданной ФИО4, являющимся в период с 15.08.2019 по 17.08.2022 директором ООО «СТБ- Крым», доверенностью № 1 от 15.08.2019 на имя ФИО5 (далее также - доверенность), который также является с 22.08.2018 по настоящее время учредителем ООО «СТБ - Контур «Е» с долей 50%, апелляционным судом проверен и отклонен, поскольку совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается, что на момент проведения электронных аукционов №№ 0162200011819002618, 0162200011819002622 ФИО5 не являлся директором и учредителем ООО «СТБ - Крым».

При этом, как верно установлено судом первой инстанции, в рамках доверенности № 1 от 15.08.2019 доверитель в лице директора ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» ФИО4 уполномочивает ФИО5 на представление интересов ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» в различных организациях (органах исполнительной власти, правоохранительных органах, налоговых органах, банках и пр.), что не образует передачу всей совокупности функций исполнительного органа юридического лица.

Кроме того, в рассматриваемой доверенности содержится следующий абзац: «Для выполнения указанных поручений общество предоставляет право: совершать все необходимые действия, предусмотренные действующим законодательством и уставом общества, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности общества».

В доверенности отражено только 8 поручений, в связи с чем доверенное лицо не может совершать все необходимые действия, предусмотренные действующим законодательством и уставом общества, относительно полномочий, не указанных в доверенности.

Таким образом, перечень полномочий, передаваемых в рамках доверенности № 1 от 15.08.2019, является исчерпывающим (закрытым). При этом, по названной доверенности не передаются полномочия по решению вопросов об участии в торгах, о подаче заявок на участия в торгах, о снижении / не снижении НМЦК по торгам, о заключении контрактов и т.д.

В связи с чем такие полномочия, наряду с иными полномочиями исполнительного органа юридического лица, принадлежали исключительно директору и учредителю ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» ФИО4.

Кроме того, антимонопольным органом установлен и иного в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано, что участник закупки ООО «Системы транспортной безопасности - Крым», подавая вторые части заявки на участие в анализируемых электронных аукционах 27.09.2019 (период действия доверенности № 1 от 15.09.2019), прикладывает документы, подписанные директором ФИО4, в том числе документ «Карточка предприятия ООО «Системы транспортной безопасности - Крым», где указано также следующее: «Директор (действует на основании Устава) - ФИО4». При этом, в составе заявки отсутствуют сведения о том, что на период подачи заявки функции исполнительного органа ООО «Системы транспортной безопасности- Крым» осуществляет ФИО5.

Электронная подпись, которая использовалась при подаче заявок по анализируемым электронным аукционам, также принадлежит ФИО4.

В силу изложенного, на момент проведения анализируемых торгов  функции исполнительного органа ООО «Системы транспортной безопасности Крым» принадлежали ФИО4, при этом, выданная ФИО5 доверенность не образует ни одну из форм контроля по смыслу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции над ООО «СТБ-Крым».

Также следует учесть, что ФИО5, обладая долей лишь в 50 % (то есть не превышающей 50% , как того требует п. 1 ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции), являясь лишь одним из соучредителей в ООО «СТБ - Контур «Е», не имел права в силу положений ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции прямо или косвенно определять решения, принимаемые ООО «СТБ - Контур «Е».

В силу изложенного, доводы ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» являются несостоятельными, основания для применения положений ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом деле отсутствуют, так как отсутствуют признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов.

Проверив довод жалобы о том, что в силу части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для признания обоснованным.

Как указывает антимонопольный орган, поддержание цены на торгах № 0162200011819002618, № 0162200011819002622 (снижение цены ООО «СТБ - Крым» только на 2,42 % и 6,76% соответственно по торгам), как результат антиконкурентного соглашения между ООО «ПТБ Скайфолл», ООО «СТБ - Контур «Е» и ООО «СТБ - Крым», являются для ООО «СТБ - Крым» экономически выгодными, что следует из анализа сопоставимых торгов № 0162200011819002616, № 0162200011819002617. 

Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок № 220).

По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка.

Анализ состояния конкуренции по настоящему делу проведён Свердловским УФАС России (от 26.05.2022 (в ред. 07.07.2022) по торгам, являющимся предметом картеля (№№ 0162200011819002618, 0162200011819002622), в соответствии с п. 10.10 Порядка № 220, который включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Ввиду особенностей картеля на торгах проводится анализ состояния конкуренции на торгах. Торги № 0162200011819002616, № 0162200011819002617 не являются предметом картеля, в силу чего по ним анализ состояния конкуренции не проводился.

По приведенным мотивам доводы ООО «Системы транспортной безопасности - Крым» о недоказанности нарушения в связи с непроведением анализа состояния конкуренции основаны на неверном толковании норм материального права, подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что анализ состояния конкуренции на торгах проведен в соответствии с требованиями Порядка № 220.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение Управления является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций не установлена совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклонены в полном объеме, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и, по существу, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

По приведенным в постановлении мотивам обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на заявителя апелляционной жалобы. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату указанному лицу на основании статьи 333.40 НК РФ, статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                           ПОСТАНОВИЛ:

 

         Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 мая 2023 года по делу № А60-71930/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.         

         Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Системы транспортной безопасности Крым» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 1029 от 20.07.2023.

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

Е.В. Васильева    

 

 

Е.М. Трефилова