ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-241536/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 (резолютивная часть от 05.07.2019г.) 

по делу №А40-241536/18, принятое судьей Сорокиным В.П. (83-1325),

по иску ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" (ИНН 

<

***>) к ГБОУ ШКОЛА № 2097 (ИНН 

<

***>) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.10.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.03.2019

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" (Подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБОУ ШКОЛА № 2097 (Заказчик) о взыскании стоимости проделанной работы по контракту в размере 3 076 995 руб. 23 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 086,93 руб., пени в размере 26 880 руб. 63 коп. за период с 16.08.2018г. по 20.09.2018г., штрафа в размере 15 000 рублей и расходов на оплату услуг представителя в размере 80 000 руб. (с учетом изменения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 05.07.2019г., изготовленным в полном объеме 12.07.2019г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ГБОУ ШКОЛА № 2097 в пользу ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" денежные средства в размере 2 157 813 руб., расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 118 696 руб. 80 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 33 789 руб. 07 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера взыскиваемых расходов на оплату стоимости экспертизы. 

Установлено, что 22 января 2018 года между ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" (Подрядчик) и ГБОУ ШКОЛА № 2097 (Заказчик) был заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 0873500000817000859/2097, по условиям которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение №1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом (п. 1.1).

Цена Контракта составляет 3 076 995 (Три миллиона семьдесят шесть тысяч девятьсот девяносто пять) рублей 23 копейки. НДС не облагается (далее - Цена Контракта) (п. 2.1).

Сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1 к настоящему Контракту): с 01 июня 2018 г. по 15 августа 2018 г. (п. 3.1).

После завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Контрактом, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления Подрядчик представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах (п. 4.1). 

Не позднее 5 (пяти) рабочих дней после получения от Подрядчика документов, указанных в настоящей статье Контракта, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно Подрядчику подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ Подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет (п. 4.2).

Для проверки результатов работ, выполненных Подрядчиком, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации (п. 4.3). 

В случае получения от Заказчика, надлежащим образом официально направленного (почтой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, и сроком их устранения, или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения Подрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней обязан предоставить Заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от Заказчика замечания/недостатки/ произвести доработки и передать Заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный Подрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ в 2 (двух) экземплярах для принятия Заказчиком выполненных работ, (п. 4.4). 

В случае если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков и необходимых доработок, Заказчиком будет принято решение об устранении Подрядчиком недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у Заказчика запросов касательно представления разъяснений в отношении выполненных работ, Заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра Акта сдачи- приемки выполненных работ, один из которых направляет Подрядчику в порядке, предусмотренном в настоящей статье Контракта (п. 4.5). 

Подписанный Заказчиком и Подрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявленный Подрядчиком Заказчику счет на оплату стоимости выполненных работ являются основанием для оплаты Подрядчику выполненных работ (п. 4.6).

Исковые требования мотивированы тем, что Истец своевременно приступил к исполнению своих обязанностей по Контракту, что подтверждается в т.ч. письмом Истца от 16 апреля 2018, в котором указана просьба предоставить Истцу возможность приступить к исполнению работ по Контракту досрочно, что 21 мая и 25 мая 2018 Истцом составлены Акты освидетельствования скрытых работ, Акты иных работ по Объектам, которые 09.07.2018, 18.07.2018, 27.07.2018 были направлены Ценными письмами с уведомлением Ответчику, однако заказчиком принятые работы оплачены не были.

Определением суда от 27 марта 2019 г. назначена экспертиза, ее проведение поручено АНО «МСЭБ» экспертам ФИО4 и (или) ФИО5 и (или) ФИО6. 

В соответствии с экспертным заключением АНО «МСЭБ» установлено следующее: 

На вопрос суда 1). Определить объем фактически выполненных ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" с надлежащим качеством работ по Гражданскому – правовому договору бюджетного учреждения № 0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа №2097 в 2018 году в отношении объектов по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>. экспертами дан ответ: 

В результате проведенной строительно-технической экспертизы, исходя из проведённых исследований и расчётов объёмов фактически выполненных работ ООО «ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА» с надлежащим качеством работ по Гражданскому правовому договору бюджетного учреждения №0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа №2097 в 2018 году в отношении объектов: 

<

...>: Демонтажные работы - Учитывая отсутствие исполнительной документации и общего журнала работ, проверить выполнение демонтажных работ не представляется возможным. При этом, при условии существования ранее входной группы демонтажные работы необходимы, для подготовки фронта ремонтных работ. Ремонтные работы - фактически выполнены работы соответствующие: п.5 Устройство бетонной подготовки под ступени входной группы исходя из результатов исследований и фактических замеров выполнено в объёме 2,5 куб.м.; п.6 Устройство покрытий на цементном растворе из плиток бетонных на цементном растворе выполнено на площади 74 кв.м.; п.8 Карнизные свесы из листовой стали площадью 3,8 кв.м. установлены над входным козырьком входной группы.; п.9 Ремонт цементной стяжки отдельными местами относится к скрытым видам работ.; п.п. 10-11 Оклеенная гидроизоляция в объёме 3,2 кв.м. относится к скрытым видам работ.; п. 12 Улучшенная штукатурка известковым раствором в объёме 1,8 кв.м. выполнена (оштукатурены торцы ступеней); п.п. 14-15 Окраска масляными составами металлических поверхностей в объёме 11,7 кв.м. выполнено, все металлические конструкции (перила ограждения и решетки оград) окрашены.; Остальные виды работ относятся к скрытым работам. Учитывая отсутствие исполнительной документации и общего журнала работ, проверить выполнение данных видов работ не представляется возможным. 

<

...>; На основании проведённых исследований определены фактически выполненные работы по отделке фасадов на основании представленной Локальной сметы: п.3 Окраска фасадов акриловой краской с подготовкой поверхности, расчисткой старой краски до 35% с земли и лесов - работы фактически выполнены, откосы фасадов не окрашены, площадь окрашенных фасадов составляет 1650 кв.м.; п.4 Окраска фасадов акриловой краской с подготовкой поверхности, расчисткой старой краски более 35% с земли и лесов - работы выполнены в объёме 225,4 кв.м. из заявленных 235 кв.м. (не окрашены наружный ряд колонн с одной стороны, и парапеты возле колонн площадью 9.6 кв.м.); п.6 Простая масляная окраска фасадов с подготовкой и расчисткой старой краски до 35% с земли и лесов - работы выполнены в объёме 325 кв.м. (цоколь строения окрашен в чёрный цвет. Проверить выполнение остальных видов работ не представляется возможным;

<

...>: Фактический объём работ определялся исходя из результатов инструментальных замеров. Фактически выполнены работы соответствующие Локальной смете: п.5 Устройство рулонного покрытия в два слоя из наплавляемого материала выполнено в объёме 1 250 кв.м. (определить вид гидроизоляционного материала не представляется возможным); п.7 Устройство примыканий рулонных и мастичных кровель к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков - выполнено в объёме 430 м.; п.8 Смена поясков сандриков, отливов, карнизов из оцинкованной стали выполнено в объёме 230 м.; п.9 Установка воронок водосточных - при проведении осмотра выявлено 8 водосточных воронок.; 

<

...>: Демонтажные и скрытые работы не подтверждены документально - отсутствует исполнительная документация.; Часть работ, предусмотренная сметной документацией, не выполнена: облицовка пластиком стен, установка двухклавишного выключателя, устройство перегородок, разборка деревянных заполнений, установка дверных блоков.; часть работ выполнена с несоответствующими смете размерами приборов и конструкций: размеры светильников и вентиляционных решёток отличаются от заявленных.; Часть объёмов работ не соответствует объёмам, предусмотренным сметой к договору (подробнее см. Таблицу 4 в настоящем Заключении). 

На вопрос суда 2). Соответствуют ли объёмы и качество фактически выполненных работ ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" договору бюджетного учреждения № 0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г., сметной и исполнительной документации? экспертами дан ответ: 

Исходя из результатов исследований фактически выполненных работ ООО «ЧЕТВЕРТАЯ ПЛАНЕТА» с надлежащим качеством работ по Гражданскому - правовому договору бюджетного учреждения №0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа №2097 в 2018 году в отношении объектов по адресам: 

<

...>: Работы по устройству покрытий из плиток бетонных на цементном растворе на площади 74 кв.м., карнизные свесы из листовой стали площадью 3,8 кв.м., улучшенная штукатурка известковым раствором в объёме 1,8 кв.м., окраска масляными составами металлических поверхностей в объёме 11,7 кв.м. выполнены в полном объёме и с надлежащим качеством соответствующим нормативным требованиям;

<

...>: Работы по окраске фасадов акриловой краской с подготовкой поверхности, расчисткой старой краски до 35% выполнены в объёме 1 650 кв.м., окраска фасадов акриловой краской с подготовкой поверхности, расчисткой старой краски более 35% выполнена в объёме 225,4 кв.м., что не соответствует Локальной смете (235 кв.м.).; Устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали - не выполнено.; Окраска цоколя в объёме 325 кв.м. выполнена, 

<

...>; Рулонное покрытие из наплавляемого материала на площади 1 250 кв.м. с установкой водосливных воронок в количестве 8 шт. выполнено полностью.; Материал покрытия возможно установить только по сертификатам на применяемые материалы представляемые в исполнительной документации.; Смена отливов из оцинкованной стали выполнено в объёме 230 м. При этом отливы не плотно прилегают к парапетным стенам, установлены с зазорами у стен, что способствует проникновению воды от внешних осадков за отливы, не соответствует требованиям п.5.1.21 СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП И-26-76.; На поверхности грани парапета отсутствует защитный фартук, что не соответствует п.5.1.23 СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП П-26-76; На поверхности кровли выявлены множественные вздутия, возникшие в результате отслоения гидроизоляционного ковра от основания кровли, нарушено сцепление гидроизоляционного ковра с поверхность покрытия.; Остальные виды работ относятся к скрытым видам работ. Проверить наличие выполнение работ без исполнительной документации не представляется возможным. Исполнительная документация в материалах дела А40-241536/18-83-1325 не представлена;

<

...>: По итогам визуально- инструментального осмотра выявлены многочисленные замечания и нарушения требований строительных норм и правил, касающихся качественного выполнения отделочных и изоляционных работ: повсеместно образованы щели и зазоры между плинтусом и поверхностью стен/пола; швы в напольном покрытии из линолеума не проклеены/не сварены; стык в напольном покрытии линолеума в коридоре перпендикулярен направлению движения; меление окрашенной поверхности (остаётся при проведении по стене); разрывы и негерметичные соединения пластиковых кабель-каналов; полосы, пятна, брызги, подтёки, исправления, выделяющиеся на общем фоне на окрашенных поверхностях стен. 

На вопрос суда 3). Определить стоимость фактически выполненных работ ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" с надлежащим качеством работ по Гражданскому – правовому договору бюджетного учреждения № 0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа №2097 в 2018 году в отношении объектов по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>. экспертами дан ответ: 

Стоимость фактически выполненных работ ООО «ЧЕТВЕРТАЯ ПЛАНЕТА» с надлежащим качеством работ по Гражданскому - правовому договору бюджетного учреждения №0873500000817000859/2097 от 22.01.2018 г. на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа №2097 в 2018 году в отношении объектов по адресам: 

<

...> руб.; 

<

...> - 479 223 руб.; 

<

...> - 1 479 592 руб.; 

<

...> руб., а всего составила 2 157 813 рублей с учётом НДС. При составлении смет была использована база СН 2012. При этом следует отметить, что указанная стоимость фактически выполненных работ ООО «ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА» не учитывает скрытые работы, которые в соответствии с технологией производства работ необходимо было произвести, при этом отсутствуют документы, подтверждающие выполнение скрытых работ. Соответственно, при отсутствии подтверждающих документов (Актов скрытых работ) стоимость данного вида работ не учтена.

При таким обстоятельствах, суд первой инстанции, основываясь на экспертном заключении, пришел к правильному выводу о том, что сумма задолженности по спорному договору составляет 2 157 813 руб.

О проведении повторной экспертизы ответчик ни в суде первой инстанции ни в суде апелляционной инстанции не заявлял. 

Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик не представил.

Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 2 157 813 руб. подлежит присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы является ненадлежащим доказательством, поскольку ее проведение поручено заинтересованным лицам, АНО «МСЭБ», подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как необоснованный и ничем не подтвержденный.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При этом, ответчиком не было заявлено ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в действиях истца имеются признаки недобросовестного поведения, что в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку достаточных доказательств злоупотребления подрядчиком своими правами не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не соблюден обязательный претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего. 

Из материалов дела следует, что истцом в адрес ответчика было направлено повторное требование исх.25/09/18 от 25.09.2018 г. о приемке и оплате выполненных работ, данное требование было направлено в адрес ответчика 26.09.2018 г., что подтверждается квитанцией ФГУП «Почта России» с описью вложения в ценное письмо от 26.09.2018 г.

Кроме того, истцом в дополнение представлено требование о приемке и оплате выполненных работ исх.№345 от 07.09.2018 г. с квитанцией ФГУП «Почта России» и описью вложения в ценное письмо от 07.09.2018 г., а также распечатка с сайта ФГУП «Почта России» подтверждающая получение ответчиком почтового отправления 13.09.2018 г. 

При этом, согласно данным картотеки арбитражных дел исковое заявление ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" принято к производству 09.11.2018 г.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

В поведении ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах отсутствовали правовые основания для оставления иска без рассмотрения.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364 по делу N А55-12366/2012.

В связи с чем, решение в части основного долга и госпошлины подлежит оставлению без изменения.

В тоже время суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить решение суда в части расходов на оплату стоимости экспертизы.  

Решением суда взысканы расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 118 696 руб. 80 коп., что не соответствует нормам процессуального права.

К судебным расходам отнесены судебные издержки, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде, в которые включаются денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (ст. ст. 101, 106 АПК РФ).

Истец просил взыскать 3 076 995 руб. 23 коп. основной задолженности, исковые требования удовлетворены частично, взыскано 2 157 813 руб. или 70% от заявленного размера исковых требований.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

Пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016г. № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" установлено, что при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

Соответственно, расходы на экспертизу с Ответчика подлежали взысканию в размере 83 087 руб. 76 коп., а не 118 696 руб. 80 коп., - как указано в обжалуемом решении.

Таким образом, суд первой инстанции допустил очевидное нарушение ч. 1 ст. 110 АПК РФ, п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016г. № 1.

Руководствуясь абз. 1 п. 2 ст. 176, ст.ст. 269, 271 АПК РФ, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 (резолютивная часть от 05.07.2019г.) по делу №А40-241536/18 изменить в части взыскания расходов по экспертизе в размере 118 696 руб. 80 коп.

Взыскать с ГБОУ ШКОЛА № 2097 в пользу ООО "ЧЕТВЁРТАЯ ПЛАНЕТА" расходы по экспертизе в размере 83 087,76 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 (резолютивная часть от 05.07.2019г.) по делу №А40-241536/18 оставить без изменения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья      Е.Е. Кузнецова

Судьи     О.Н. Семикина 

                                                                                                            В.И. Тетюк     

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.