Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-11851/2017

г. Хабаровск

04 декабря 2018 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 29.11.2018.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе  судьи  Е.Е. Яцышиной,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в заседании суда дело по иску федерального казенного учреждения «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; место нахождения: 680011, 

<

...>)

к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН:1022701134444; ИНН: 

<

***>; место нахождения:  680011, 

<

...>)

о взыскании 79 663 921 руб. 08 коп.,  

по встречному иску о взыскании 18 323 846 руб. 32 коп.,

при  участии:

от ФКУ УС №101 - ФИО2 по доверенности от 06.03.2018, 

от ФГУП УС №27 – ФИО3 по доверенности  по доверенности от 22.06.2018,        

установил:

Федеральное казенное учреждение «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (далее – ФГУП УС№101) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» (далее – ФГУП УС№27) с иском о взыскании 14 215 570 руб., в том числе: стоимость недопоставленного в рамках государственных контрактов №КС-10 от 15.08.2016, №КС-18 от 15.08.2016, №КС-119 от 28.11.2016 оборудования - 9 201 300 руб., штраф в сумме 463 600 руб. и неустойка в сумме 4 550 670 руб. Определением суда от 12.09.2017 иск принят к производству суда с присвоением делу №А73-11851/2017.

       Позднее  ФКУ УС№101 обратилось в арбитражный суд Хабаровского края к ФГУП УС№27 с иском о взыскании денежных средств в сумме (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) 52 450 600 руб. за невыполненные в рамках контрактов работы (контракты №КС-1от 28.01.2015, №КС-3 от 15.02.2016, №КС-5 от 15.02.2016, №КС-9 от 15.02.2016, №КС-10 от 15.02.2016, №КС-18 от 25.02.2016, №КС-19 от 09.03.2016,№КС-28 от 12.04.2016, №КС-29 от 12.04.2016, №КС-99 от 24.06.2016, №КС-102 от 25.07.2016, №КС-106 от 15.08.2016, №КС-110 от 15.08.2016, №КС-119 от 28.11.2016, №КС-123 от 13.12.2016).  Определением суда от 12.09.2017 иск принят к производству суда с присвоением делу №А73-12075/2017.

       Определением суда от 25.10.2017 по ходатайству сторон дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу №А73-11851/2017.

      После этого, представитель ФГУП УС№101 заявил ходатайство об уточнении суммы иска до 57 467 499 руб. 38 коп., в том числе: убытки в сумме 52 450 586 руб. 27 коп. (за завышение объемов - 43 249 310 руб. 84 коп., за недопоставку оборудования - 9 201 275 руб. 43 коп.), неустойка в сумме 4 556 849 руб. 34 коп. и штраф в сумме 460 063 руб. 77 коп. Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

        В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы для установления объемов фактически выполненных работ и поставленного  оборудования и для разрешения спора, возникшего вследствие проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФГУП «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний». Ходатайство было полностью поддержано истцом.

     Определением суда от 21.11.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка», экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6 Определением суда от 10.01.2018 дополнительно подключен эксперт ФИО7 В ходе проведения экспертизы определением от 14.06.2018 по ходатайству экспертов, при согласии сторон, была произведена замена вопросов.

       После проведения экспертизы определением суда от 26.07.2018 производство по делу возобновлено.

      Экспертное заключение ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» №1455/17 от 15.07.2018 содержит следующие выводы по уточненным по инициативе экспертов вопросам:

1.С учетом расхождений, выявленных в ходе финансовой проверки, и зафиксированных в акте документальной ревизии от 10.06.2017 )т.д.2 л.д.1-72) в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ:

1.1 объемы выполненных работ, определенных как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком приведены приложения 1-13, том №1;

1.2 стоимость работ, определенная как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком (согласно условиям государственного контракта) (-)7 711 416 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и 9 492 245 руб. (в части пуско-наладочных работ ИСБ и сетей связи);

1.3 стоимость работ, закрытых и оплаченных заказчиком (по позициям с неправильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) (-)28 550 603 руб.;

1.4 стоимость фактически выполненных работ (по позициям с правильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) 29 715 017 руб.

2.Фактически поставленное оборудование не соответствует условиям контрактов, проектной документации к ним.  Экспертами установлено только наличие комплекта изготовления пропусков (сканер, принтер для печати с расходными материалами, вебкамера, считыватель, спец.ПО) в количестве 1 шт. Оборудование поставлено на сумму 2 309 134 руб. 96 коп.;

3. Объемы выполненных работ, согласованных, но неоплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполнения работ отражены в таблицах 1.1, 1.2, 1.3,1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9. 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14.

4. стоимость фактически выполненных работ (согласно условиям контрактов, согласованных, но не оплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполненных работ) 10 230 088 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и  2 844 640 руб. 50 коп. (в части пуско-наладочных работ ИСБ и сетей связи).

      В ходе изучения экспертного заключения у сторон возникли замечания и вопросы, после чего экспертом в порядке ст. 86 АПК РФ была представлена итоговая таблица (т.д.6 л.д.38), согласно которой:

1. стоимость работ, согласно акту осмотра составила (-) 18 884 801 руб., в том числе:

(-)6 547 002 руб. – общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы;

(-)3 942 280 руб. – пусконаладочные работы ИСБ и сети связи;

(-)8 395 519 руб. – оборудование;

2. стоимость дополнительно выполненных работ составила 19 024 465 руб., в том числе:

10 230 088 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические,

8 794 377 руб. - пусконакладочные работы ИСБ и сети связи;

       После чего истцом произведено уточнение суммы иска до 104 135 608 руб. 10 коп., в том числе: 18 884 801 руб.- убытки, 21 450 561 руб. 19 коп. -  штраф за ненадлежащее исполнение обязательств (за невыполнение ряда работ и недопоставку оборудования), 63 800 245 руб. 91 коп. – неустойка за нарушение срока выполнения невыполненных работ и недопоставку оборудования.

      Определением суда от 10.10.2018 к производству суда принят встречный иск ФГУП УС№27 о взыскании 51 052 834 руб. 05 коп. Сумма встречных требований впоследствии была уточнена до 19 024 465 руб. – стоимость фактически выполненных работ, не учтенных в ЛСР и ПСД (согласованы  и приняты).

       В судебном заседании представитель ФКУ УС-101 заявил об уточнении требований до 79 663 921 руб. 08 коп., в том числе: 18 884 801 руб.- убытки, 21 450 561 руб. 19 коп. -  штраф за ненадлежащее исполнение обязательств, 39 328 558 руб. 89 коп. - неустойка за нарушение срока выполнения невыполненных работ и недопоставку оборудования.

        Представитель ФГУП УС-27 также заявил об уточнении суммы встречного иска до 18 323 846 руб.32 коп.

       Все уточнения приняты судом в порядке ст.49 АПК РФ.

 Представителем ФГУП УС 27 заявлены следующие ходатайства:

- в порядке ст. 333 ГК РФ о снижении размера штрафных санкций, 

- о вызове эксперта для дачи пояснений по заключению, 

- об истребовании у ФКУ УС 101 доказательств по делу, которые были представлены на экспертизу и затем после проведения экспертизы в судебном заседании 23.08.2018 были возвращены сторонам.  

Судом отклонено ходатайство об истребовании доказательств согласования дополнительных работ у ФКУ УС 101. При этом судом учитываются обстоятельства рассмотрения дела, в частности то, что истребуемые стороной документы ранее ею же представлялись по запросу  экспертного учреждения, для чего в ходе проведения судебной экспертизы неоднократно назначались судебные заседания. После проведения экспертизы и возобновления производства по делу стороны не настаивали на приобщении представленных в ходе проведения экспертизы дополнительных документов к материалам дела и в судебном заседании 21.08.2018 документы были переданы представителям сторон для разрешения вопроса об их принадлежности.  В рассматриваемом случае представитель ФГУП УС №27 счел возможным отдать все возвращенные экспертной организацией документы оппоненту, заявляя впоследствии ходатайство об истребовании доказательств. 

В силу п.1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, последствия действий (бездействия) стороны относятся на саму сторону и не являются основанием истребования доказательств у оппонента. При этом судом учитывается принцип равноправия сторон арбитражного процесса (ст. 8 АПК РФ).

Кроме этого, судом отклонено ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений относительно документов о согласовании дополнительных работ, отражения в экспертном заключении дополнительных работ, пояснений о дополнительном оборудовании и т.д.  При этом суд учитывает, что согласно ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается участник процесса, возложены на участника.

         По вопросу о согласовании увеличения стоимости проведения экспертизы сверх установленной определением суда от 21.11.2017 конкурсным управляющим ФГУП УС№27 представлены пояснения о согласовании стоимости экспертизы, указанной в определении суда от 21.11.2017 (2 005 216 руб. 40 коп.). Ранее представитель ФКУ СУ 101 пояснял о согласовании окончательной стоимости экспертизы в сумме 2 126 747 руб. и о согласии распределения разницы между указанной суммой и  суммой 500 000 руб., перечисленной ФГУП СУ№27 на депозит суда при обращении с ходатайством о проведении судебной экспертизы, в порядке распределения судебных расходов по делу.

       В судебном заседании 21.11.2018, 27.11.2018 объявлялись перерывы. 

       Исследовав  материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

       Между ФКУ УС№101 (государственный заказчик) и ФГУП УС№27 (генеральный подрядчик) в 2016 году были заключены следующие контракты на выполнение комплекса работ по строительству объектов:

- Объект «Следственный изолятор УФСИН России по ЕАО, г. Биробиджан – контракт №КС-110;

- Объект «Лечебно-исправительное учреждение №2 (пос. Бира, ЕАО) – строительство приемного отделения и санпропускника» - контракты №КС-16 от 15.08.2016, №КС-29 от 12.04.2016;

- Объект «Исправительная колония №10 (ст. Будукан, ЕАО) – строительство общежития на 100 мест» - контракт №КС-28 от 12.04.2016, дополнительное соглашение №1 от 24.04.2016;

- Объект « Исправительная колония №10 (ст. Будукан, Еврейская автономная область) – строительство юани-санпропускника с прачечной» - контракты №КС-27 от 12.04.2016, №КС-105 от 15.08.2016;

- Объект «Реконструкция режимного корпуса ФБУ ИЗ-28/1 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск», 1 очередь – контракт №КС-17 от 25.02.2016;

- Объект «реконструкция СИЗО УФСИН России по Хабаровскому краю в исправительное учреждение особого режима, пос. Эльбан, Хабаровский край- контракт КС-99 от 24.06.2016, дополнительное соглашение №1:

- Объект «Следственный изолятор УФСИН России по Еврейской автономной области, г. Биробиджан» - контракты №КС-18 от 25.02.2016, №КС-110 от 15.08.2016, №кс-119 от 28.11.2016;

- Объект «Капитальный ремонт режимного корпуса ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре» - контракт №КС-10 от 15.02.2016;

- Объект «Капитальный ремонт казармы ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по Хабаровскому краю, пос. Эльбан» - контракт №КС-102 от 25.07.2016;

- Объект «Капитальный ремонт помещений больницы ФКУ ИК-11 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре» - контракт №КС-9 от 15.02.2016;

- Объект «Капитальный ремонт здания спецкопруса ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п. Бира» - контракт №КС-5 от 15.02.2016;

- Объект «Капитальный ремонт помещений для монтажа рентгеновского аппарата ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п.Бира» - контракт №КС-19 от 09.03.2016;

- Объект «Капитальный ремонт здания общежития 2-х этажное литера А4ФКУ ИК-2 УФСИН России по Амурской области, с. Возжаевка» - контракт №КС-123 от 13.12.2016;

- Объект «Капитальный ремонт здания общежития 5,6 отряда ФКУ ИК-8 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск» - контракт №КС-3 от 15.02.2016.

       Указанные контракты были исполнены, между сторонами составлены  в полном соответствии с локально-сметными расчетами и подписаны без возражений акты приемки выполненных работ по форме КС-2, работы  оплачены, объекты введены в эксплуатацию.

         Последующая ревизия финансово-хозяйственной деятельности ФКУ УС №101 показала завышение объемов выполненных работ и поставленного оборудования, указанных в актах приемки, относительно проектно-сметной документации. В ходе контрольных обмеров, произведенных в рамках проверки, были выявлены нарушения по указанным контрактам вследствие завышения объемов выполнения, недопоставки оборудования, указанного в проектно-сметной документации и применения неверных расценок, что нашло отражение в акте от 10.06.2017 документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» за период с 01.03.2016 (т.д.2 л.д.1-72). 

         Таким образом, результаты ревизии, проведенной после приемки и оплаты работ, послужили основанием обращения к ФГУП УС 27 с претензиями о возврате денежных средств, уплате неустойки и штрафных санкций (претензия от 10.08.2017, №83-336 от 28.06.2017, №83-332 от 26.06.2017).

        В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

       Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

       Согласно статье 753 ГК РФ надлежащим доказательством факта выполнения и приемки выполненных подрядных работ является акт о приемке выполненных работ.

       Подписание сторонами актов о приемке выполненных работ в рамках вышеперечисленных контрактов и оплата указанных в них работ не является по делу спорным обстоятельством.

       Между тем, как разъяснено в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

        В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

       Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

       В пункте 3 статьи 1103 ГК РФ закреплено, что правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороной в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. 

       Как разъяснено в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В  силу  ст. 65  АПК РФ  стороны  должны  доказывать  обстоятельства,  на  которые  они  ссылаются  в  ходе  рассмотрения  дела в  суде.  Обязанностью  суда  является  оценка  представленных  сторонами  доказательств. 

В доказательство завышения объемов работ и, соответственно, излишней оплаты ФКУ УС №101 представило акт документальной ревизии от 10.06.2017, которым выявлено несоответствие фактических объемов работ,  выполненных ФГУП УС№27 и поставленного оборудования, указанных в актах приемки, условиям государственный контрактов и, соответственно – завышение стоимости оплаченных работ и оборудования.

Ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы для проверки достоверности сведений истца. Заключение экспертов является одним из доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Кодекса), которое исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами (часть 3 статьи 86 Кодекса).

Результаты судебной экспертизы показали завышение стоимости работ и оборудования на сумму 18 884 801 руб.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работ может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Цена контракта в силу статьи 709 ГК РФ и статьи 95 Закона №44-ФЗ   является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, однако вся цена контракта подлежит оплате только при выполнении всего согласованного в контракте объема работ с применением согласованных материалов. 

Материалами дела не подтверждено выполнение подрядчиком всех работ, указанных в актах приемки по форме КС-2, с применением согласованных материалов. Выводы судебной строительно-технической экспертизы подтвердили обоснованность акта от 10.06.2017 документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ УС№101.

На основании изложенного, требование о взыскании суммы 18 884 801 руб. подлежит удовлетворению по правилам о неосновательном обогащении.

Кроме этого, в первоначальном иске заявлено требование о взыскании штрафа за ненадлежащее выполнение работ в сумме 21 450 561 руб. 19 коп. Размеры штрафа в виде твердой фиксированной суммы были согласованы при заключении контрактов в п.п.10.3.1, 10.3, 5.3.1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Материалами дела действительно подтверждается нарушение подрядчиком договорных обязательства по надлежащему выполнению работ в соответствии с требованиями контрактов.

Однако при рассмотрении дела судом учитываются все обстоятельства выполнения работ и подписания актов приемки выполненных работ, исследованные в ходе судебного разбирательства. Так, из пояснений сторон (в том числе -  письменных) следует, что заказчиком не осуществлялся должный контроль за ходом выполнения работ, акты приемки подписывались без должной проверки объемов и сверки их содержания с фактическим выполнением. Кроме этого, в материалах дела имеются многочисленные письма  подрядчика, имеющие резолюции заказчика о согласовании замены ряда работ, предусмотренных ПСД без изменения цены. На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что ненадлежащему выполнению  обязательств со стороны подрядчика способствовало поведения заказчика, что является основанием применения к спорным правоотношениям положений ст. 404 ГК РФ и уменьшения размера ответственности подрядчика в два раза, до 10 725 280 руб. 

      Согласно п.81 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2016  №7 «О применении некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации от ответственности за нарушение обязательств» если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

        Ответчиком по встречному иску заявлено о применении ст. 333 ГК РФ. 

        В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства. 

Явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего  суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела, а также вправе определять конкретную сумму подлежащей взысканию неустойки.

В рассматриваемом случае истец не указал на наличие негативных последствий, наступивших вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контрактам, возражений по ходатайству о снижении штрафных санкций истцом не заявлено. При этом сумма  штрафных санкций даже с учетом применения ст. 404 ГК РФ (10 725 280 руб.) является значительной, составляет более 50 % от суммы неисполненных обязательств  (18 884 801 руб.).

       На  основании  изложенного,  суд  пришел  к  выводу  о  возможности  удовлетворения ходатайства о снижении неустойки до суммы 2 145 056 руб. 

        Доводы ответчика о наличии оснований для списания штрафных санкций отклонены судом, поскольку в силу ч.6.1 ст. 34 Закона №44-ФЗ  основанием списания является не только процентное соотношение штрафных санкций к цене контракта, а факт завершения в соответствующем календарном году исполнения, что в рассматриваемом деле не является реальным и доказанным обстоятельством.

       Кроме этого, истцом по первоначальному иску рассчитана неустойка в сумме 39 328 558 руб. 89 коп. - за нарушение срока выполнения невыполненных работ и недопоставку оборудования. Расчет неустойки произведен в соответствии с порядком, утвержденным постановлением  Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063, согласно которому пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по настоящему контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения настоящего контракта; С - размер ставки.

Однако, как следует, из расчетов истца и пояснений его представителя в судебных заседаниях, базовые значения для начисления неустойки (Ц и В) определялись истцом произвольно, не на основании анализа соответствующих значений по первичной документации, а брались выборочно из выводов судебной строительно-технической экспертизы. Однако, как уже указывалось с настоящем судебном акте, целью и задачей судебной экспертизы являлся анализ финансово-хозяйственной деятельности сторон лишь в рамках нарушений, зафиксированных в акте проверки хозяйственной деятельности истца от 10.06.2017, а не анализ правоотношений сторон по контрактам в целом.   

Кроме того, у суда отсутствуют основания признания законным начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ и поставку оборудования, вошедшего в подписанные истцом без возражений и впоследствии оплаченные им акты приемки, с учетом того, что все объекты строительства введены в эксплуатацию по завершению работ.

Поэтому в удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано.

Судом рассмотрены и отклонены доводы ФГУП УС№27 о несоблюдении истцом досудебного претензионного порядка рассмотрения спора, поскольку в материалах дела имеются претензии от 10.08.2017, №83-336 от 28.06.2017, №83-332 от 26.06.2017.

 

       Встречный иск о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 18 323 846 руб. также не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

На основании пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 процентов от цены контракта.

Согласно условиям контрактов цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контрактов и не может изменяться в ходе их исполнения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Так, ФГУП УС№27, в обоснование встречного иска указало, что спорные работы, квалифицируемые им как дополнительные, выполнялись по согласованию с заказчиком взамен отдельных работ, предусмотренных локальным сметными расчетами к контрактам. 

При этом предприятие полагает, что согласие заказчика на выполнение и оплату данных работ подтверждается актами формы КС-2 и письмами заказчика о согласовании работ, часть из которых была представлена в материалы дела.

 Однако спорные работы не могут быть квалифицированы как дополнительные, поскольку к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 названного Закона, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Судами из представленных доказательств не установлено, что без выполнения спорных работ не мог быть достигнут результат, на достижение которого были направлены контракты, либо то, выполнение работ, предусмотренных контрактами, зависело от выполнения спорных работ. Также не установлено, что спорные работы на момент подготовки документации и заключения контрактов объективно не могли быть учтены в технической документации.

Из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что в данном случае имела место замена подрядчиком одних работ, предусмотренных контрактами, технической документацией и сметой, другими работами. Также имело место выполнение подрядчиком других работ, не предусмотренных контрактами, технической документацией и сметой. При этом доказательств, позволяющих отнести все указанные работы к дополнительным, не представлено.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 21.01.2015 по делу N 308-ЭС14-2538 сформулировал правовую позицию о возможности взыскания стоимости выполненных работ в отсутствие контракта, установив критерии, при которых такое взыскание допускается. Такими критериями являются: 

длительный и регулярный характер отношений между заказчиком и подрядчиком, до этого основанный на контракте;

отсутствие претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ;

выполнение работ в условиях, не терпящих отлагательства до момента заключения государственного (муниципального) контракта;

направленность действий подрядчика на защиту охраняемых законом публичных интересов.

Установление совокупности названных критериев указывает на добросовестность действий подрядчика и является основанием для удовлетворения исковых требований подрядчика по оплате стоимости строительно-монтажных работ в отсутствие заключенного между сторонами государственного (муниципального) контракта.

По настоящему делу совокупности указанных критериев судами не установлено. В частности, из материалов дела не усматривается, что спорные работы должны были быть выполнены безотлагательно в целях защиты охраняемых законом публичных интересов.

При таких обстоятельствах фактическое выполнение предприятием работ, не предусмотренных условиями контрактов, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

Судебные расходы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  подлежат  отнесению  на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному иску и на истца по встречному иску, при этом судом учитывается,  полной  перечисление государственной пошлины  в  доход  федерального  бюджета  при  обращении в  суд.

При распределении между сторонами судебных расходов по оплате экспертных услуг судом учитывается перечисление ФГУП УС№27 при назначении экспертизы на депозит суда суммы 500 000 руб., предельная стоимость экспертизы, указанная экспертной организацией в ответе на запрос о проведении экспертизы от 20.11.2017 №2.17/408 (2 005 216 руб. 40 коп.), результаты рассмотрения дела, а также разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в пунктах 22-24 постановления Пленума от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах, практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Сумма, сверх указанной в письме от 20.11.2017 предельной стоимости возмещению экспертам не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд Хабаровского края

                                                    Р Е Ш И Л:

      Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН:1022701134444; ИНН: 

<

***>; место нахождения:  680011, 

<

...>) в пользу федерального казенного учреждения «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; место нахождения: 680011, 

<

...>) 21 029 857 руб., в том числе: неосновательное обогащение в сумме 18 884 801 руб. и штраф в сумме 2 145 056 руб. 

      В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

      Отказать в удовлетворении встречного иска.

      Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная экспертиза и оценка» стоимость экспертных услуг в сумме 514 990 руб. 

      Взыскать с федерального казенного учреждения «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; место нахождения: 680011, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная экспертиза и оценка» стоимость экспертных услуг в сумме 990 576 руб. 90 коп.

       Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 27 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН:1022701134444; ИНН: 

<

***>; место нахождения:  680011, 

<

...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 114 619 руб.

     Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

      Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

                Судья                                                      Е.Е. Яцышина