АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ 

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05 

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-15817/2017

город Кемерово

20 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 20 февраля 2018 года  Решение изготовлено в полном объеме 20 февраля 2018 года  

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при  ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем  судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление  общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний Мегаполис», г. Кемерово  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (г. Кемерово, ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о признании недействительным решения от 29.03.2017 № 31 в части (с учетом  уточнения требований)  

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмета спора –  общество с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Вариант»,  г.Новосибирск (ИНН 

<

***>)  

при участии: 

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 19.06.2017, паспорт,  ФИО3 – представитель, доверенность от 07.09.2017, паспорт.  

от налогового органа: ФИО4 – главный налоговый инспектор,  доверенность от 19.12.2017 № 214, служебное удостоверение, ФИО5 – главный  государственный налоговый инспектор, доверенность от 11.04.16 № 06/25, служебное  удостоверение, ФИО6 – старший государственный налоговый инспектор,  доверенность от 25.12.17 № 235, служебное удостоверение, ФИО7 –  государственный налоговый инспектор, доверенность от 25.12.2017 № 227, служебное  удостоверение (до перерыва).  

от третьего лица: без явки, 

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний Мегаполис»  (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный  суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по  г.Кемерово о признании недействительным решения от 29.03.2017 № 31 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявлением от 20.12.2017  требования уточнены, не оспаривается доначисление налога на доходы физических лиц  (далее – НДФЛ) и пени, сумму штрафа по данному налогу общество просит снизить до  1000 рублей, в остальной части штрафов по ст.122 НК РФ также просит применить  смягчающие ответственность обстоятельства.  

Общество в заявлении и его представители в судебном заседании указывают, что  общество правомерно учло расходы по налогу на прибыль и применило налоговые  вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) по хозяйственным  отношениям с ООО «Строительная фирма «Вариант» ИНН 

<

***>. Все  хозяйственные операции имели место в действительности, что подтверждается  первичными документами, письмом контрагента, последующей реализацией результатов  работ, услуг, свидетельскими показаниями руководителя контрагента ФИО8,  приобретением и передачей контрагенту для выполнения работ покупных материалов,  услуг, собственной техники на сумму 3 052 570,31 руб. Кроме того, налоговым органом  не предъявлено никаких претензий по части работ, выполненных контрагентом в 2013,  2014, 2015 годах на сумму 3 446 807,42 руб. в т.ч. НДС. Самостоятельно общество не  могло выполнить работы по ремонту дорог, поскольку в штате соответствующий  персонал отсутствует, только женщины-дорожницы, в чьи функции входит только  уборка мусора вдоль дорог. На представленных фото виден процесс выполнения и  результаты работ. В отношении транспортных услуг представлены акты приема- передачи услуг (в ходе проверки) и путевые листы (с возражениями на акт проверки),  договоры аренды транспортных средств с экипажем, заключенные контрагентом (в суд).  По обслуживанию объектов социальной сферы представлена выкопировка из журнала  регистрации заявок.  

Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.  ФИО8 подтверждает реальное руководство, подписание документов,  единственный распоряжается счетом. Достоверность его подписей в документах по  взаимоотношениям с заявителем инспекцией не оспаривается. Налоговая  недобросовестность контрагента не подтверждена, инспекцией использованы  неактуальные сведения о контрагенте – проверка начата 17.03.2016, а ответ налогового  

органа по месту учета контрагента датирован 29.10.2015 и содержит сведения о  представлении последней отчетности за 3 квартал 2015 года (на дату его составления это  и была последняя отчетность, по которой наступил срок сдачи). В системе «Контур  фокус» показатели бухгалтерской отчетности контрагента (форма № 1 к бухгалтерскому  балансу) за 2010-2015 годы достигают 3,5 млн. руб. Имеются сведения из открытых  источников о заключении контрагентом муниципальных контрактов. От контрагента  получен полный пакет документов. Дополнительно документы представлены им как  привлеченным к участию в деле третьим лицом. Взаимозависимости нет.  

Заявитель реализовал контрагенту работы, услуги, материалы на сумму  3 648 170,61 руб., в т.ч. НДС 556 500,61 руб., и отразил соответствующий налог к  начислению в полном объеме. Следовательно, контрагент имел право на применение  соответствующих налоговых вычетов, собственная реализация им также отражена,  значит в указанной части безусловно обеспечено формирование источника в бюджете  для применения заявителем вычетов по НДС. По остальной сумме вычетов инспекцией  не представлено надлежащих доказательств их неправомерного использования  контрагентом.  

В отношении налоговых санкций подлежат применению смягчающие  ответственность обстоятельства: тяжелое материальное положение, отсутствие  отягчающих обстоятельств, дополнительно по штрафу по ст.123 НК РФ за  несвоевременное перечисление НДФЛ — отсутствие длительных просрочек в  перечислении удержанного налога (по ст.123 штраф подлежит снижению до 1 000 руб.).  

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление  и в судебном заседании указал, что ООО «Строительная фирма «Вариант» не имела  возможности для выполнения спорных работ и услуг для заявителя в силу отсутствия  персонала и имущества. Деятельность якобы имела место в г.Кемерово, а место  регистрации – г.Новосибирск. Перечисляемые заявителем контрагенту денежные  средства обналичиваются директором контрагента непосредственно или после  перечисления на собственный счет; на оплату за строительные материалы, подрядные  работы и т.п. не направляются. Из содержания актов на оказание транспортных услуг  существо услуги не ясно, в путевых листах также частично отсутствует необходимая  информация. Оказание данных услуг опровергается ответом одного собственника  КАМАЗа и свидетельскими показаниями другого. Свидетели также подтвердили, что  обслуживанием объектов социальной сферы занимались сотрудники самого заявителя,  выполнение данных работ в свидетельских показаниях в ходе проверки отрицал и  директор контрагента ФИО8  

Применение заявителем налоговых вычетов не обеспечено соответствующим  источником в бюджете. Недобросовестный контрагент не сформировал указанный  источник, поскольку хоть и отражал реализацию в адрес заявителя, но сам налоговые  вычеты применял необоснованно, как правило, по документам фирм-однодневок.  

Должная осмотрительность при выборе контрагента не проявлена. Установлена  взаимозависимость между заявителем и ООО «ЖЭУ-2» (2 организации с одним  названием и различными ИНН).  

Заявленные налогоплательщиком обстоятельства не подтверждаются и не могут  быть расценены в качестве смягчающих ответственность.  

По ходатайству ООО «Строительная фирма «Вариант» последнее привлечено к  участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет  спора на стороне заявителя. Третье лицо представило письменные пояснения, полагало  заявленные требования обоснованными. Руководитель в судебном заседании дал  пояснения по существу хозяйственной деятельности.  

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.  

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2013 – 2015  годы, по результатам проверки вынесено решение от 29.03.2017 № 31 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в  размере 5 533 599 руб., налог на прибыль организаций в размере 5 651 685 руб.,  соответствующие суммы пени и штрафа, начислен штраф по ст.123 НК РФ за  несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в размере  661 559 руб. и пени по НДФЛ в сумме 155 870 руб.  

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением   № 460 от 13.06.2017 оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без  удовлетворения, утвердило решение инспекции.  

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик  обратился в суд.  

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить  общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке,  предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые  вычеты.  

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить  общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке,  

предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые  вычеты.  

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при  приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории  Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на  таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для  внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории  либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской  Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1)  товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления  операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ,  за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров  (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.  

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая  предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ,  производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих  первичных документов.  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом,  служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или  возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры,  составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6  этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю  продавцом сумм налога к вычету или возмещению.  

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на  сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК  РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а  в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные)  налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически  оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально  подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами,  оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо  документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота,  применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены  соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими  

произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они  произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.  

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года № 402- ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению  первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету  документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в  том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных  документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о  лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать  фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся  не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в  них сведений.  

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов  по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму  произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией  соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые  налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную  информацию.  

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года «Об оценке  арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой  выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена  налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или  иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных  экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика  осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях  получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной  экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве  самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью,  преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или  преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять  реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения  может быть отказано (п.9).  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001  

года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета  предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально  понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).  

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по  налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль  правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и  подтверждающих реальные хозяйственные операции.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и  возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для  принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.  

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения  Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность  подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной  документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг),  поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой  суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных  поставщиками.  

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для  применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ,  услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса  Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении  контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов  оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений,  содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены  обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был  знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.  

В п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1  (2017)" от 16.02.2017, отмечено, что противоречия в доказательствах, подтверждающих  последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не  опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты  неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и  более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате  налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих  

негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.  Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет  доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и  осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных  контрагентом.  

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом  учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления  сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе,  налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных  налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости  представленных документов; оценивается не только формальное соответствие  представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех  обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает  предоставление права на вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в  совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и  расхождений между ними.  

Как следует из представленных заявителем документов между ним и ООО  «Строительная фирма «Вариант» ИНН 

<

***> систематически заключались  договоры, в т.ч. на оказание транспортных услуг, услуг по коммунально-бытовому  обслуживанию объектов социальной сферы, ремонт дорог, капитальный ремонт здания  столярного цеха, устройству и текущему содержанию снежного игрового поля.  

Инспекция, оспаривая реальность соответствующих хозяйственных операций и  полагая, что они могли быть выполнены силами самого заявителя, доначислила НДС и  налог на прибыль организаций.  

Налоговый орган исходил из того, что контрагент не имел возможности для  выполнения спорных работ и услуг в силу отсутствия персонала и имущества. Указал,  что деятельность якобы имела место в г.Кемерово, а место регистрации – г.Новосибирск.  Перечисляемые заявителем контрагенту денежные средства обналичиваются директором  контрагента непосредственно или после перечисления на собственный счет; на оплату за  строительные материалы, подрядные работы и т.п. не направляются.  

Вместе с тем, в своих свидетельских показаниях в ходе проверки директор  контрагента ФИО8 не только подтвердил реальное руководство и подписание  документов, но и дал конкретные содержательные пояснения по существу хозяйственной  деятельности. Он один имел право распоряжаться расчетным счетом. Взаимодействие  непосредственно с ним во взаимоотношениях с обществом подтвердили свидетели, в т.ч.  

руководитель заявителя Галеев А.В., инженер-сметчик Сметанина Т.Л., Вагнер Д.А. –  собственник и водитель КАМАЗа г/н х341ка42, согласно путевым листам  задействованному контрагентом в перевозках для заявителя, пояснил, что получал  устные задания на перевозку от А. Матосяна. В штате контрагента имелись сотрудники,  максимально до 7 человек.  

С учетом изложенного сами по себе обстоятельства регистрации организации в  ином регионе, чем фактическое осуществление деятельности, недостаточность  персонала, отсутствие имущества и обналичивание руководителем денежных средств не  являются бесспорным доказательством отсутствия хозяйственной деятельности как  таковой. При этом суд учитывает данные в судебном заседании пояснения ФИО8  о том, что наличные денежные средства направлялись им на осуществление данной  деятельности.  

1) По договорам на оказание транспортных услуг (в течение всего проверяемого  периода) сумма налога на прибыль организаций составила 473 040 руб., НДС 454 573  руб.  

Из представленных путевых листов следует, что в оказании транспортных услуг  были задействованы 2 КАМАЗа 55111 в 2013 году и фронтальный погрузчик LG-936 в  течение 2013 – 2015 годов. Транспорт использовался для расчистки и вывоза снега с  дорог, дворовых территорий, разбортовки дорог и т.п., соответствующие отметки  имеются в путевых листах в графе «маршрут движения».  

Заявителем представлен договор аренды транспортного средства с экипажем   № 2/01-13 от 5.01.2013, заключенный между собственником Вагнером Д.А. и  контрагентом.  

В путевых листах на данный автомобиль в качестве водителей указаны ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, а также сам ФИО11  

ФИО11 – собственник и водитель КАМАЗа, г/н х341ка42 дал свидетельские  показания (протокол допроса от 6.03.2017) о том, что действительно сдавал в аренду  принадлежащий ему КАМаз ООО «СФ «Вариант» и сам работал на данном КАМазе.  Руководителя данной организации А. Матосяна знает лично, проживает с ним по  соседству. От него же получал устные задания на перевозку снега, завоз бутового камня,  щебня на ремонт дорог.  

ФИО11 в 2013 году официально был трудоустроен в ООО «ЖЭУ-2» ИНН  

<

***>. Согласно справке о доходах по форме 2-НДФЛ его доход в данной  организации составил 14 586 руб. ежемесячно, в декабре 2013 года – 14 669,34 руб. и  имеет код 2000, что соответствует заработной плате. Эти данные не позволяют сделать  

вывод об использовании Вагнером Д.А. принадлежащего ему КАМаза на основном месте  работы. Кроме того, из представленной заявителем оборотно-сальдовой ведомости по  счету 60 следует, что им транспортные услуги у ООО «ЖЭУ-2» не приобретались. Т.е.  Вагнер Д.А. мог сдавать данное транспортное средство в аренду ООО «СФ «Вариант»,  заявитель от других организаций соответствующие расходы не учитывал.  

Согласно путевым листам ФИО11 был задействован в качестве водителя на  собственном автомобиле в субботу 9.02.2013, в субботу 2.03.2016, в понедельник  4.03.2013, в субботу 16.03.2016, в субботу 23.03.2016, в понедельник 25.03.2016, в  четверг 11.04.2013, т.е. всего 6 раз, из них 4 раза в субботу – выходной день по  основному месту работы. Т.о. наличие основного места работы не может в данном случае  рассматриваться как обстоятельство, опровергающее факт оказания Вагнером Д.А.  транспортных услуг по поручению ООО «СФ «Вариант».  

Во всех остальных перевозках на КАМАЗе г/н х341ка42 в период с февраля по  апрель 2013 года были задействованы выше перечисленные водители, их допрос  инспекция не проводила.  

КАМАЗ г/н х198со42 был задействован в перевозках всего 4 раза (10, 17, 18 и 19  апреля 2013 года), в путевых листах в качестве водителя указан ФИО16  

На данный автомобиль заявителем представлен паспорт транспортного средства,  согласно которому собственником является ООО «Трансгрупп», а также договор аренды  транспортного средства с экипажем № 5/04-13 от 1.04.2013, подписанный только со  стороны арендатора ООО «СФ «Вариант».  

Собственник автомобиля ООО «Трансгрупп» в ответе налоговому органу  отрицало оказание услуг данным транспортным средством, как контрагенту, так и  непосредственно заявителю, оформление договоров с ними. Вместе с тем наличие  договора не является обязательным условием предоставления транспортных услуг, тем  более учитывая их эпизодический характер.  

Суд учитывает, что вместе с КАМАЗом, вывозившим снег, работал погрузчик,  обеспечивавший сбор и загрузку снега в кузов автомобиля. Акты приема-передачи его  услуг и путевые листы оформлены отдельно. Для вывоза снега использовался один из  КАМАЗов (с г/н х198со42 либо с г/н х341ка42). Если предположить, что в  действительности КАМАЗ, принадлежащий ООО «Трансгрупп» не работал, а только  лишь сфабрикованы документы, то получится, что погрузчик в соответствующие дни  работал сам по себе и снег никуда не загружал.  

В связи с этим суд полагает подтвержденным факт возмездного приобретения  обществом транспортных услуг, оказанных КАМАЗом г/н х198со42. Суд не исключает  

незаинтересованности ООО «Трансгрупп» в признании неотраженной в учете  реализации услуг, доказательств противоправного привлечения данного транспортного  средства помимо воли собственника в деле не имеется.  

Основная сумма расходов 2 906 959 руб. с НДС сложилась по услугам  фронтального погрузчика LG-936.  

По нему представлен договор аренды транспортного средства с экипажем № 3/0113 от 5.01.2013, заключенный между контрагентом и собственником ФИО17,  копия паспорта самоходной машины, акты приема-передачи услуг и путевые листы за  2013 — 2015 годы. В путевых листах в качестве водителей указаны ФИО18,  ФИО17, количество отработанных часов, почасовой тариф, вид работ, иногда  адреса конкретных дворовых территорий, объектов, где проводилась работа, фамилия  контролирующего работу мастера.  

В свидетельских показаниях в ходе проверки директор контрагента ФИО8  пояснил, что привлекал погрузчик у своего родственника.  

Инспекция в ходе проверки допрос ФИО17 не проводила, документы не  запрашивала. Допрос проведен 8.02.2018, заявитель против приобщения протокола  допроса не возражал. Свидетель пояснил, что работает с ООО «ГК Мегаполис» через  фирму «Вариант», сдает в аренду свою технику – погрузчик LG-936, иногда управляет  им сам. По работе по устройству игровых полей, противопаводковым мероприятиям в  его обязанности входила погрузка снега в КАМаз. Работу организовывал Арутюн.  

При таких обстоятельствах суд считает подтвержденным факт возмездного  приобретения заявителем услуг по использованию фронтального погрузчика LG-936,  отдельные недочеты и неполнота сведений при оформлении путевых листов, отсутствие  заявок со стороны ООО «СФ «Вариант» в адрес собственника транспортных средств  данный факт не опровергают.  

Расходы заявителя по налогу на прибыль по данному эпизоду суд признает  обоснованными.  

2) По договорам на ремонт дорог (в течение всего проверяемого периода) сумма  налога на прибыль организаций составила 4 289 417 руб., НДС 4 183 823 руб.  

В составе данных расходов присутствуют 3 052 570,31 руб. – расходы на  приобретение заявителем у третьих лиц материалов, услуг по испытанию образцов,  взятых из асфальтобетонного покрытия, по установке навигации, по предоставлению  контрагенту собственной техники для выполнения спорных работ. Приобретя данные  товары, услуги у третьих лиц, заявитель реализовал их контрагенту ООО «СФ Вариант»,  

а тот в свою очередь вновь реализовал их заявителю в составе общей стоимости  выполненных дорожных работ.  

Реальность указанных операций, размер расходов инспекцией не оспаривался. В  их принятии отказано, т.к. они заявлены по актам выполненных работ от спорного  контрагента. Т.о. инспекция отказала в принятии не только расходов непосредственно по  подрядным работам контрагента, но и материальных затрат, формирующих стоимость  результата работ.  

Последующая реализация работ по ремонту дорог в адрес Администрации  г.Кемерово подтверждена документально (договоры, акты, счета-фактуры, отчеты, фото)  и не оспаривается инспекцией. Размер расходов инспекцией не оценивался,  доказательств их завышения не представлено.  

Следовательно, сумма материальных затрат на выполнение работ по ремонту  дорог отвечает признакам обоснованности и документальной подтвержденности  расходов.  

В остальной части расходов предположение инспекции о выполнении работ по  ремонту дорог собственными силами также не подтверждается материалами дела.  Общество обоснованно указывает, что в его штате соответствующий персонал  отсутствует, женщины-дорожницы не могут привлекаться на тяжелые дорожные работы,  в их функции входит только уборка мусора вдоль дорог. Суд отмечает, что в штатном  расписании заявителя отсутствуют даже дорожницы, согласно пояснениям заявителя в  судебном заседании они состоят в штате ремонтно-эксплуатационных участков —  самостоятельных юридических лиц.  

В судебном заседании руководитель контрагента ФИО8 указал в качестве в  качестве работников ООО «СФ Вариант» ФИО19 и ФИО20.  

В целях проверки указанных сведений инспекцией проведены допросы  свидетелей. Инспекцией представлен протокол от 8.02.2018 допроса свидетеля  ФИО19. Свидетель подтвердил свою работу в ООО  «Вариант», выполнял дорожные работы, организовывал и контролировал работу  директор ФИО8 Егени, народу было примерно 10 человек, сам директор  работу вместе с рабочими не делал. Посторонних организаций не было. Собственной  техники не было, ее нанимал директор. Куратор Мегаполиса проверял работу 2 раза в  день. Выполнение других работ свидетель не подтвердил.  

Доводы налогового органа о выполнении этих и других спорных работ силами  самого заявителя носят предположительный характер.  

Налоговым органом представлена в суд справочная информация о лицах, в  отношении которых обществом представлены сведения о выплате дохода (ФИО и ИНН)  без указания должностей, сумм выплаченного дохода и основания выплаты (заработная  плата, гражданско-правовой договор, иное).  

Заявитель в свою очередь представил сведения о своей среднесписочной  численности работников по трем годам проверяемого периода с выделением  численности мужчин и указанием их должностей: женщины – от 34 до 37 человек;  мужчины – от 14 до 18 человек (4-5 человек ИТР, водители, диспетчер, слесари,  сварщик, мастер СТО, сторож, системный администратор, юрисконсульт), дорожные  рабочие и рабочие строительных специальностей отсутствуют. Также представлены  сведения, примеры приказов и договоров о выплатах ряду лиц, присутствующих в  сведениях инспекции, по таким основаниям как: премирование по результатам конкурсов  работников жилищно-эксплуатационных участков, сотрудничающих с обществом,  оплата по гражданско-правовому договору на обслуживание антенн.  

Данные документы опровергают возможность выполнения спорных работ  собственными силами общества.  

Суд также считает, что предположение о выполнении работ силами заявителя не  подтверждается и протоколом допроса свидетеля ФИО20 от  8.02.2018. Свидетель (пенсионер с 2017 года) хотя и считает себя работником ООО «ГК  Мегаполис» в 2013-2015 годах, указал на получение им заработной платы, однако его  показания не подтверждаются документами. В числе лиц, по которым заявитель  представил сведения о выплате доходов свидетель отсутствует, соответствующие  расходы заявителем не производились и для целей налогообложения не учитывались. По  существу обязанностей пояснил, что занимался слесарными и прочими работами,  уборкой снега.  

С учетом изложенного суд признает расходы по налогу на прибыль организаций  по данному эпизоду обоснованными.  

3) По договорам на оказание услуг по коммунально-бытовому обслуживанию  объектов социальной сферы, электромагнитных дверей сумма налога на прибыль  организаций составила 245 741 руб., НДС 314 115 руб. Все расходы имели место только в  2015 году.  

Свидетели (ответственные сотрудники обслуживаемых учреждений социальной  сферы ФИО21, ФИО22, ФИО23) пояснили, что обслуживанием  объектов социальной сферы занимались сотрудники самого заявителя: слесаря ФИО24, ФИО25, ФИО26, сварщик ФИО27, электрик ФИО28,  

иногда работу курировал главный инженер общества Морозов А.Н. Данные показания  заявителем не опровергнуты. Инженер-сметчик заявителя Сметанина Т.Л. в  свидетельских показаниях подтвердила выполнение ООО «СФ Вариант» только работ по  капитальному ремонту, пояснила, что работы по текущему ремонту выполнялись  собственными силами. Выполнение данных работ в свидетельских показаниях в ходе  проверки отрицал и директор контрагента Матосян А.Е.  

В судебном заседании руководитель контрагента ФИО8 пояснил, что при  допросе подписал протокол, не успев прочитать собственные показания, т.к. не очень  хорошо владеет русским языком. В действительности его организация выполняла работы  по обслуживанию объектов социальной сферы и электромагнитных дверей, для чего  были наняты по совместительству работники заявителя ФИО24 и ФИО25  соответственно. Представлены копии трудовых договоров с данными лицами, согласно  которым продолжительность рабочего времени установлена 20 часов в неделю (с 10 до  15 часов ежедневно по пятидневной рабочей неделе), при этом должностной оклад  установлен в размере 2000 руб. в месяц. Суд критически оценивает указанные договоры  с учетом ранее упомянутых свидетельских показаний, а также показаний самих  ФИО24 и ФИО25. Суд учитывает, что данные лица были трудоустроены по  основному месту работы у заявителя, не представлено доказательств того, что они были  свободны от основной работы ежедневно с 10 до 15 часов и выполняли свою трудовую  функцию для ООО СК «Вариант», а не для своего основного работодателя, легально  получая за это заработную плату. На вопрос суда о порядке организации работы по  обслуживанию объектов социальной сферы и электромагнитных дверей ФИО8  дал пояснения о том, что заявки по данному направлению он получал непосредственно  от населения на свой телефон (как до населения была доведена соответствующая  информация, пояснить не смог), а также от диспетчера заявителя. Далее он сам давал  поручения ФИО24 и ФИО25, сам контролировал исполнение. С работниками  рассчитывался наличными денежными средствами по расходным кассовым ордерам  (ордера не представлены).  

В целях проверки данных пояснений инспекция провела допросы ФИО24  (9.02.2018) и ФИО25 (12.02.2018). Свидетели отрицали работу по  совместительству, им не известно ни ООО «СФ Вариант», ни ФИО8, подписи на  представленных копиях трудовых договоров не признали. Суд приобщил протоколы  допроса, руководствуясь статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ, п.78 Постановления  Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N57 "О некоторых вопросах, возникающих при  применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской  

Федерации". Доводы о возможном давлении на свидетелей отклонены за  недоказанностью.  

Учитывая изложенное, суд критически оценивает пояснения ФИО8 в  отношении работы по договорам на обслуживание объектов социальной сферы и  электромагнитных дверей, полагает, что свидетельские показания, данные им в ходе  проверки, отражены верно и правдивы.  

Представленная заявителем выкопировка из журнала регистрации заявок  содержит несколько пометок «Вариант» при регистрации заявок, связанных с  обслуживанием магнитных дверей. Суд критически оценивает данное доказательство с  учетом имеющихся свидетельских показаний. Данный журнал является внутренним  документом заявителя, что не исключает дописку в него коротких пометок о спорном  контрагенте.  

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требований заявителя в  соответствующей части не имеется.  

4) По договору на капитальный ремонт здания столярного цеха сумма расходов по  налогу на прибыль организаций составила 479 407 руб., НДС 431 466 руб. Все расходы  имели место только в 2013 году.  

Выполнение данных работ силами ООО «СФ Вариант» в свидетельских  показаниях в ходе проверки директор контрагента ФИО8 отрицал, в судебном  заседании напротив подтвердил. Суд к последующим пояснениям относится критически.  

Т.о. суд приходит к выводу о том, что данные работы силами спорного  контрагента не выполнялись.  

Определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в  обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера  сделки и ее действительного экономического смысла. Т.е. если установлена  недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались  предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной  налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе  контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных  налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению  исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход  влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.  Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.  

Т.о. разумные по размеру расходы могут быть признаны необоснованными, если  они фактически отсутствовали (не было хозяйственной операции как таковой, а только  движение денежных средств) либо учтены налогоплательщиком повторно (например,  при выполнении работ собственными силами и одновременно принятии этих же  расходов по документам контрагента).  

Инспекция предположила, что работы были выполнены собственными силами  заявителя, однако это предположение не подкреплено надлежащими доказательствами и  опровергается материалами дела.  

Инженер-сметчик заявителя ФИО10 в свидетельских показаниях  пояснила, что собственными силами заявителя выполнялись только работы по текущему  ремонту; работы по капитальному ремонту – только силами подрядных организаций.  

Суммарная трудоемкость по 8 договорам, связанным с капитальным ремонтом  здания столярного цеха, составляет 3 438 чел/часов, что соответствует 430 чел/дням из  расчета 8-часового рабочего дня. При этом наиболее ранний договор заключен  30.04.2013, все работы завершены в 2013 году. Как уже указывалось, у заявителя  отсутствует необходимое количество сотрудников для проведения такого объема  капитальных работ.  

Факт реальности хозяйственных операций как таковых инспекцией не  оспаривался.  

Суд признает расходы заявителя по налогу на прибыль организаций по данному  эпизоду обоснованными.  

5) По договорам на устройство и текущее содержание снежного игрового поля,  вывоз снега (в течение всего проверяемого периода) сумма налога на прибыль  организаций составила 164 081 руб., НДС 149 622 руб.  

По данному эпизоду выводы инспекции о выполнении работ собственными  силами заявителя также имеют предположительный характер и не подтверждаются  надлежащими доказательствами. Требования заявителя по данному эпизоду также  подлежат удовлетворению в части налога на прибыль организаций.  

Итого налог на прибыль в общем размере 5 405 944 руб., соответствующие суммы  пени и штрафа доначислены небоснованно.  

При этом суд принимает во внимание, что по соответствующим эпизодам (кроме  работ по столярному цеху) подтверждено непосредственное участие контрагента в  выполнении соответствующих работ, организация работ руководителем контрагента.  

Вывод о реальном характере хозяйственной деятельности контрагента, хотя и с  возможными нарушениями налогового законодательства, также подтверждается  

анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО «СФ Вариант». Так  систематически осуществляется оплата за строительные материалы в адрес различных  поставщиков. Инспекция указала, что многие из этих поставщиков являлись  недобросовестными налогоплательщиками, но реальность самой закупки не оспаривала.  

Оценивая обоснованность налоговых вычетов заявителя по НДС, суд исходит из  двух факторов:  

- обеспечение контрагентом соответствующего источника в бюджете; 

- наличие либо отсутствие должной осмотрительности при выборе заявителем  контрагента.  

По первому фактору заявителем помимо прочих общих доводов заявлено  дополнительно о доказательствах формирования источника для возмещения НДС в  размере 556 500,61 руб., что соответствует сумме налога, исчисленной им с собственной  реализации в адрес контрагента.  

Как следует из анализа счета 60 и книг продаж заявителя (в разрезе контрагента)  за 2013-2015 годы, он реализовал ООО «СФ Вариант» работы, услуги, материалы на  сумму 3 648 170,61 руб., в т.ч. НДС 556 500,61 руб. В их числе материалы для  выполнения дорожных работ, услуги по анализу готового асфальтобетонного покрытия,  услуги по установке навигации, услуги собственной техники заявителя и услуги  генерального подрядчика. Реальность закупки, отражение соответствующей реализации  продавцами – третьими лицами инспекцией не оспаривается.  

В дальнейшем имела место обратная реализация контрагентом в адрес заявителя в  составе общей стоимости выполненных дорожных работ.  

Реализация в адрес ООО «СФ Вариант» полном объеме отражена заявителем для  целей налогообложения, соответствующий налог к начислению указан в книгах продаж и  налоговых декларациях по НДС. Следовательно, заявителем создан источник в бюджете  для последующего применения контрагентом налоговых вычетов по НДС в сумме 556  500,61 руб.  

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки нарушений в данной части не  выявила. В судебном заседании по ходатайству инспекции объявлялся перерыв для  проверки соответствующего довода общества, возражения также не представлены,  инспекция ссылалась только на общие доводы о невозможности выполнения  контрагентом спорных работ.  

Собственная реализация контрагентом в адрес заявителя отражена. 

Следовательно, применение заявителем налогового вычета по НДС обоснованно в  той части, в какой его собственными действиями и действиями контрагента обеспечено  формирование соответствующего источника в бюджете.  

Требования в части 556 500,61 руб., соответствующих пени и штрафа подлежат  удовлетворению.  

Суд отклоняет общий довод инспекции о недостоверности налоговой отчетности  заявителя в части вычетов по НДС, поскольку применительно к рассматриваемой  ситуации использованы только реально отраженные данные по конкретным операциям  по реализации. При этом определяющее значение имеет отражение не столько вычетов  покупателем (контрагентом), сколько отражение реализации продавцом (т.е. заявителем)  и исчисление им соответствующего налога к уплате, что не оспаривалось инспекцией.  

По остальной сумме вычетов, оснований для удовлетворения требований  заявителя в части НДС не имеется в связи со следующим.  

Как следует из материалов дела, значительная часть хозяйственной деятельности  заявителя осуществлялась через ООО СК «Вариант», несмотря на отсутствие у данной  организации собственных необходимых людских и материальных ресурсов. Контрагент  по сути выступал неким универсальным посредником для заявителя, будучи  плательщиком НДС, но сам закупая товары и услуги как правило без НДС или с  указанным налогом, но у недобросовестных налогоплательщиков без проявления  должной осмотрительности, активно используя при этом наличный расчет.  

Коэффициент налоговых вычетов контрагента по НДС в среднем в проверяемом  периоде составляет около 99%.  

Суд критически оценивает пояснения руководителя ООО СК «Вариант» ФИО8 относительно проявления им должной осмотрительности. Матосян в судебном  заседании с трудом вспомнил своих немногочисленных поставщиков, пользуясь при  этом письменными документами. По приобретению в частности асфальтобетонной смеси  пояснил, что закупал ее на заводе близ Кедровского поворота на трассу до Кемерово,  счет-фактуру на товар ему давал мастер при получении товара, какой поставщик в ней  указан и является ли мастер его уполномоченным лицом, Матосян не интересовался. При  этом суд отмечает, что приобретение асфальтобетонной смеси по представленным  контрагентом документам осуществлялось в значительном объеме не только в теплое  время года, но и в холодное, когда укладка соответствующего дорожного покрытия  невозможна по технологическим причинам (например, счет-фактура от ООО  «Запсибсервис» на 612 000 руб., в т.ч. НДС от 21.12.2015, 170тн). Данные обстоятельства  

свидетельствуют о формальности документооборота по указанной закупке с целью  формирования достаточной суммы налоговых вычетов по НДС.  

С учетом значительной доли обналичивания в движении денежных средств по  счету контрагента, представленных инспекцией доказательств налоговой  недобросовестности его поставщиков, заявленных в книгах покупок, суд соглашается с  выводом инспекции о несформированности источника для применения налоговых  вычетов по НДС (кроме суммы 556 500,61 руб.). При этом сдача контрагентом налоговых  деклараций с отражением сумм начисленного налога и неподтвержденных налоговых  вычетов не свидетельствует о наличии такого источника.  

В обоснование довода о проявлении должной осмотрительности при выборе  контрагента общество указало, что в системе «Контур фокус» показатели бухгалтерской  отчетности контрагента (форма № 1 к бухгалтерскому балансу) за 2010-2015 годы  достигают 3,5 млн. руб., от контрагента получен полный пакет документов,  взаимозависимости нет.  

Вместе с тем суд полагает, что столь тесные, длительные и значительные по  объему хозяйственные отношения заявителя и ООО «СК «Вариант» свидетельствуют об  их особом характере, обусловленном не одними только конкурентными рыночными  механизмами. Доказанность наличия формального документооборота с данным  контрагентом при самостоятельном выполнении заявителем спорных услуг по эпизоду  обслуживания объектов социальной сферы также опровергает довод заявителя о  должной осмотрительности и исключительно хозяйственном, коммерческом характере  отношений с контрагентом.  

С учетом изложенного инспекцией подтверждено непроявление  налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента и  неправомерность применения им соответствующих налоговых вычетов по НДС.  

Кроме того в части эпизода по ремонту столярного цеха, дополнительным  основанием необоснованности налоговых вычетов заявителя по НДС является тот факт,  что соответствующие хозяйственные операции с заявленным контрагентом  отсутствовали при выполнении работ силами иных третьих лиц.  

В части эпизода по обслуживанию объектов социальной сферы суд признал  отсутствующими хозяйственные операции в связи с выполнением их силами самого  заявителя, следовательно, соответствующие налоговые вычеты по НДС являются  необоснованными.  

Заявитель указал, что часть расходов и вычетов по НДС по взаимоотношениям со  спорным контрагентом не попала в состав доначислений, в решении не изложена логика,  

по которой это сделано, не ясно какие именно счета-фактуры признаны инспекцией  надлежащими. Представители инспекции в судебном заседании пояснили, что не знают,  как так получилось, однако это ни в коем случае не является подтверждением  правомерности по тем хозяйственным операциям, по которым произведены  доначисления. Суд соглашается с мнением инспекции о том, что подобные  обстоятельства не могут быть положены в основу вывода о незаконности решения,  соответствующие правовые основания отсутствуют.  

Заявитель полагал, что подлежат применению смягчающие ответственность  обстоятельства: тяжелое материальное положение заявителя и отсутствие отягчающих  ответственность обстоятельств.  

Как следует из материалов дела, в 2014 году у налогоплательщика имелась  прибыль, в 2015 году – убыток 1,39 млн. руб., в 2016 году – убыток 5,672 млн. руб.  Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2016 по делу А27- 10540/2016 общество признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное  производство.  

Целью конкурсного производства является распределение имущества  организации-банкрота между ее кредиторами в целях удовлетворения их требований и в  конечном итоге ликвидация организации. При этом требования кредиторов третьей  очереди по взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том  числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате  обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и  подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и  причитающихся процентов (п.4 ст.134, п.3 ст.137 Федерального закона от 26.10.2002 N  127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").  

Т.е. размер назначенного налоговым органом штрафа не повлияет на  хозяйственную деятельность общества в виду ее завершения в связи с банкротством,  реальная уплата штрафа будет возможна только после погашения требований  предшествующей очередности, что не нарушит права кредиторов общества.  

Применительно к условиям рассматриваемого дела суд не находит оснований для  оценки заявленных обществом обстоятельств в качестве смягчающих ответственность.  

По эпизоду привлечения к ответственности по НДФЛ обществом заявлено  дополнительно об отсутствии длительных просрочек в перечислении удержанного  налога, заявитель просит снизить штраф до 1 000 руб.  

Оспариваемым решением предложено уплатить удержанный и не перечисленный  в бюджет НДФЛ в размере 493 939 руб., пеню 155 870 руб., штраф по ст.123 НК РФ  661 559 руб.  

Просрочка при перечислении удержанного налоговым агентом НДФЛ в период с  2013 года по февраль 2016 года включительно составляла от нескольких дней до  нескольких месяцев. Перечисление производилось регулярно до ноября 2015 года, с  указанного периода началось формирование задолженности. Доказательств погашения  задолженности не представлено.  

Т.о. доводы заявителя не нашли своего подтверждения в материалах дела, что не  позволяет суду применить положения статей 112, 114 НК РФ.  

Частично удовлетворяя требования, суд в соответствии со ст.110 АПК РФ относит  судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины на налоговый орган.  

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л :

требования удовлетворить частично. 

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Кемерово от 29.03.2017 № 31 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в  размере 5 405 944 руб., налога на добавленную стоимость в размере 556 500,61 руб.,  соответствующих сумм пени и штрафа.  

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Группа компаний Мегаполис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 000 рублей  судебных расходов по уплате государственной пошлины.  

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.03.2017 № 31 с момента  вступления решения суда в законную силу.  

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в  месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.  

Судья Е.В. Исаенко