Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

14 мая 2021 года

Дело № А40-252696/20-144-1891

Полный текст решения изготовлен 14 мая 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2021 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «Сбербанк России» 

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО «Энергостар», ООО «Альфа», ООО «Мастерская архитектуры» 

о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решения от 11.12.2020 по делу №223ФЗ-961/20 и предписания от 11.12.2020 по делу №223ФЗ-961/20, а также решения от 11.12.2020 по делу №223ФЗ-962/20

с участием:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. от 23.05.2020 № 475-Д, диплом)

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, дов. от 16.09.2020 № ИА/80342/20, диплом)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Сбербанк России» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением в котором просит признать недействительным Решение ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 в части признания ПАО Сбербанк нарушившим Закон о закупках (пункты 2, 3, 4 Решения); признать недействительным Решение ФАС России №223ФЗ-962/20 от 11.12.2020, а так же признать недействительным Предписание ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемых актов, требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.

От ООО «Мастерская архитектуры» поступили письменные объяснения в которых возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указывает заявитель, комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) рассмотрены жалобы ООО «Энергостар» (далее - заявитель 1) и ООО «Альфа» (далее – заявитель 2) на действия ПАО Сбербанк (далее - Банк, Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на комплексное техническое обслуживание ИСЖ ЦОД «Сколково» (извещение о закупке, размещенной Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru № 32009483479, далее - Конкурс, Закупка).

Решением №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 ФАС России признала жалобу ООО «Альфа» необоснованной, при этом в действиях Банка выявлены нарушения ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, пп. 2, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Решением №223ФЗ-962/20 от 11.12.2020 ФАС России признала жалобу ООО «Энергостар» обоснованной, в действиях Банка выявлены нарушения ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3, пп.2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках (идентичные нарушениям, отраженным в решении по жалобе ООО «Альфа» за исключением ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Кроме того Банку было выдано обязательное к исполнению предписание №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 (далее - предписание).

Не согласившись с указанными решениями и предписанием ФАС России, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд соглашается с позицией заявителя, при этом считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, рассматривая жалобы заявителей, ФАС России не ограничилась доводами жалоб, указав на иные нарушения, допущенные Банком при проведении Закупки.

Так, из текста жалобы ООО «Энергостар» следует, что общество выразило несогласие с признанием его заявки несоответствующей требованиям документации. В частности, по мнению общества, представленные им документы, подтверждающие квалификацию специалистов по эксплуатации тепловых энергоустановок, соответствуют требованиям Банка. При этом заявитель 1 выразил несогласие с требованиями конкурсной документации только в части наличия у участника соответствующего персонала (сотрудников по эксплуатации тепловых энергоустановок).

Как следует из текста жалобы ООО «Альфа», заявитель 2 выразил несогласие с оценкой в 0 баллов его заявки по критерию «Наличие не менее 6 специалистов c допуском к следующим видам работ:

- не менее 2 сотрудников должны иметь допуск в качестве административно технического персонала с IV группой по электробезопасности до 1000 В;

- не менее 4 сотрудников должны иметь группу по электробезопасности III (или выше) до 1000В и быть допущены в качестве ремонтного, либо оперативно-ремонтного персонала;

- не менее 2 сотрудников, эксплуатирующих тепловые энергоустановки в качестве управленческого персонала».

Таким образом, заявитель 1 оспаривал лишь действия Банка по отклонению заявки заявителя 1 ввиду несоответствия требованию о наличии специалистов по эксплуатации тепловых энергоустановок и само спорное требование о наличии таких специалистов, а заявитель 2 оспаривал только оценку по одному критерию (при этом не выражал несогласие с требованиями документации). 

Однако комиссия ФАС России, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках вышла за рамки доводов жалоб - признала незаконными все квалификационные требования, указанные в пункте 4.2.2 документации. При этом обоснованность отклонения заявки заявителя1 ФАС России не оценена.

По мнению ФАС России, Банк, как заказчик, не вправе устанавливать квалификационные требования, поскольку они ограничивают количество участников закупки.

Однако с указанным выводом антимонопольного органа нельзя согласиться, поскольку  заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к  исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018).

Само по себе установление заказчиком квалификационных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Комиссия ФАС России так же пришла к выводу о том, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих трудовых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие трудовые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Однако с указанным выводом антимонопольного органа так же нельзя согласиться, поскольку  на этапе подачи заявки по условиям документации не требовалось наличие соответствующих трудовых ресурсов, достаточно было предоставления гарантийного письма, и только на этапе заключения договора предусмотрено обязательное предоставление подтверждающих документов Участником-победителем.

Кроме того, за пределами доводов жалоб заявителей ФАС России указала на следующие положения документации, как нарушающие требования Закона о закупках:

1. О предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах Участника закупки (форма №8 конкурсной документации);

2. О праве Банка уточнить и проверить достоверность сведений, предоставленных каждым Участником в рамках закупочной процедуры, путем обращения непосредственно к Участнику (в том числе с посещением производственных и иных помещений и территории Участника) и/или к независимым открытым источникам информации, и/или внешним экспертам (п.4.4 конкурсной документации).

3. О наличии у участника закупки опыта работ по предмету закупки.

4. О наличии у участников закупки лицензии МЧС.

5. О наличии у участника закупки специалистов (административно – технического персонала с IV группой по электробезопасности до 1000В; ремонтного либо оперативно-ремонтного персонала с III (или выше) группой по электробезопасности до 1000В).

6. О наличии у участника закупки возможности использования колл-центра.

7. О наличии возможности использования зарегистрированной в «Ростехнадзоре» электролаборатории.

Таким образом, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках ФАС России приняла решение за пределами доводов жалобы Общества.

Кроме того, ФАС России признала ряд требований конкурсной документации ограничивающими количество участников, при этом не обосновав принятое решение.

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения (Определение от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016).

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степень будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающим таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

ФАС России также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Согласно упомянутой выше правовой позиции Президиума ВАС России, условие документации   о   закупке   может   рассматриваться   как   нарушающее   закон,    если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, что обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, при рассмотрении жалоб заявителей ФАС России указанные обстоятельства не установлены.

Как указано выше, в силу положений статьи 1 Закона о закупках в число целей регулирования указанного Закона входят, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Указанные цели являются определяющим фактором при установлении в конкурсной документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание услуг в рамках заключенного по итогам конкурса договора.

В целях надлежащего удовлетворения собственных потребностей Заказчик должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих оказание услуг.

При этом действующее законодательство не содержит запретов на установление соответствующих условий (критериев) для участия в закупке, поэтому заказчик вправе самостоятельно определять порядок и условия проведения закупочных процедур.

Для Банка важен не только выбор победителя среди участников конкурентной процедуры, но и обеспечение таким победителем качественного выполнения обязательств по договору.

Установление в документации требований к участникам продиктовано добросовестностью Банка, как участника гражданских правоотношений, и свидетельствует о проявлении должных заботы и осмотрительности при выборе контрагентов.

В связи с необходимостью выбора контрагента (с учетом наличия у него необходимых ресурсов), наиболее отвечающего требованиям и интересам Банка как заказчика, а также учитывая соответствующее нормативное регулирование, в конкурсной документации сформированы требования к участникам (с учетом сложности и уникальности предмета закупки).

Закупочная процедура проводилась Банком в соответствии с целями и принципами, определенными Законом о закупках, условиями Положения о закупках ПАО Сбербанк от 4 июня 2020 года № 2348-3 и конкурсной документации.

При рассмотрении ФАС России жалоб заявителей не приведены доказательства, свидетельствующие о том, что установленные конкурсной документацией требования ограничивают количество потенциальных участников или иным образом нарушают чьи-либо права.

Таким образом, действия Банка, установившего в конкурсной документации квалификационные требования к участникам, не противоречат положениям Закона о закупках, исходя из которых потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

На основании изложенного, а также имеющихся в материалах дела доказательств суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 в части признания ПАО Сбербанк нарушившим Закон о закупках (пункты 2, 3, 4 Решения), а также  решение ФАС России №223ФЗ-962/20 от 11.12.2020 и предписание ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 не соответствуют Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признать недействительными решение ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020 в части признания ПАО Сбербанк нарушившим Закон о закупках (пункты 2, 3, 4 Решения), а также  решение ФАС России №223ФЗ-962/20 от 11.12.2020 и предписание ФАС России №223ФЗ-961/20 от 11.12.2020.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Сбербанк России» расходы по уплате госпошлины в размере 6 000 рублей. 

Возвратить ПАО «Сбербанк России» из федерального бюджета 3 000 рублей (Три тысячи рублей) госпошлины, уплаченной по платежному поручению от 18.12.2020 №424022.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                              Г.Н. Папелишвили