АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-28197/2021 

Дата принятия решения –  08 апреля 2022 года.

Дата объявления резолютивной части –  06 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хамитова З.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Максима Групп", г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решение УФАС по РТ по делу №016/05/18-784/2021 от 11.08.2021г., с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Раппорто», ПАО «ВымпелКом», Филиал ПАО «ВымпелКом» в РТ, ФИО2

При участии:

От заявителя - не явился, извещен,   

От ответчика –   ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2022г.,

От третьих лиц – не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Максима Групп", г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решение УФАС по РТ по делу №016/05/18-784/2021 от 11.08.2021г., с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Раппорто», ПАО «ВымпелКом», Филиал ПАО «ВымпелКом» в РТ, ФИО2

Определением Арбитражного суда республики Татарстан от 28.12.2021г. по делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привечены ООО "Рапорто", ФИО2, ПАО "Вымпелком", ПАО Филиал "ВымпелКом" в РТ.

Заявитель и третье лицо не явились, извещены, ФИО2 требования заявителя не признал, дал пояснения по делу. 

Оставшиеся лица пояснения по заявленным требованиям в суд не представили.

Руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации суд определил рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Представить ответчика с заявленными требованиями не согласился по изложенным в отзыве основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение ФИО2

(вх. №3261/ж от 16.03.2021г.) по факту распространения рекламы по сетям электросвязи, а именно направления СМС-сообщения рекламного характера на мобильный номер ФИО2  24 марта 2020 г. в 10:33 и 03 марта2021 г. в 19:33 с текстом: «Мужская и женская одежда Ostin в Familia! Выгода до 85 %! famil.ru» и «Подарочные карты Familia - к 8 марта! Покупайте онлайн: famil.ru/…».

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (исх.№ ВЧ-08/10622 от 23.08.2021) по делу №016/05/18-784/2021  реклама, распространенная при помощи СМС рекламного характера на номер телефона 

<

***>, без согласия от 24 марта 2020 г. в 10:33 и 03 марта2021 г. в 19:33 с буквенного номера: FAMILIA, следующего содержания: «Мужская и женская одежда Ostin в Familia! Выгода до 85 %! famil.ru» и «Подарочные карты Familia - к 8 марта! Покупайте онлайн: famil.ru/…», признана ненадлежащей, так как нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Рекламодателем признано ООО «Максима Групп».

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав в судебном заседании материалы дела, и выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы. 

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения). 

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Исходя из текста обращения следует, что ФИО2 зарегистрирован в Республике Татарстан, а именно г. Набережные Челны, в связи с чем, на основании пункта 4 Правил № 1922 обращение рассмотрено Татарстанским УФАС России.  

Согласно пункту 13 Правил 1922 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются:

а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) представление прокурора;

в) заявление о нарушении законодательства;

г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 21 Правил 1922 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

а) вопросы, указанные в заявлении о нарушении законодательства, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

б) признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отсутствуют;

в) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, дело возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом ранее;

г) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Таким образом, в Правилах 1922 возбуждение дела или отказ в возбуждении дела в зависимости от наличия или отсутствия согласия не установлен.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту - Закон № 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

В ходе изучения материалов проверки, антимонопольным органом было установлено следующее.

СМС-сообщение рекламного характера с буквенного номера «FAMILIA» поступило в адрес ФИО2 24 марта 2020 г. в 10:33 и 03 марта 2021 г. в 19:33, что подтверждается скриншотом, отраженным, в том числе, в обжалуемом решении.

Согласно информации, предоставленной ПАО «ВымпелКом», буквенный номер «FAMILIA» принадлежит ООО «Раппорто» на основании договора оказания услуг связи Билайн № 557898576 от 15.05.2015г. 

Согласно условиям указанного договора, дополнительных соглашений ПАО «ВымпелКом» предоставило ООО «Раппорто» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО «ВымпелКом» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц, являющихся партнерами ООО «Раппорто».

Согласно п. 4.2. Дополнительного соглашения к договору № 557898576 от 15.05.2015 года ООО «Раппорто» осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. 

Согласно ответу ООО «Раппорто», поступившему в адрес ответчика, между ООО «Раппорто» (Агент, Оператор) и ООО «Максима Групп» (Заказчик) заключён договор от 18.08.2017 г. МГ-08/17 о предоставлении доступа к системе Rapporto, в соответствии с п.2.1. 

ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет ООО «Максима Групп» доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку, до Абонентов различных SMS-рассылок, управление ими и пр., а также обеспечивает Заказчику через Систему Rapporto доступ к SMS-центру ПАО «Мобильные ТелеСистемы» для целей рассылки SMS-сообщений от Заказчика Абонентам и связанных с этим дополнительным услугам (далее по отдельности – «услуга», совместно «услуги»). 

Формирование текста SMS-сообщений и создание списка телефонных номеров Абонентов для отправки/доставки SMS-сообщений производится ООО «Максима Групп» в система самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к Системе и не признается Сторонами услугой по настоящему Договору (п.2.3. Договора). 

Подписывая настоящий Договор, ООО «Максима Групп» гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи (п.22.1. ст. 2 ФЗ «О связи»). 

В случае направления Абонентам рекламных сообщений, ООО «Максима Групп» также гарантирует наличие согласия Абонентов на получение ими рекламных сообщений, направляемых по сетям электросвязи. Настоящим ООО «Максима Групп» гарантирует, что SMS-сообщения будут направляться только тем Абонентам, которые дали ООО «Максима Групп» предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение ими рекламы или информационных SMS-рассылок по сетям электросвязи (п.2.5. Договора). 

Согласно п.3.3.2. Договора ООО «Максима Групп» обязан в обязательном порядке получить предварительное согласие от Абонента, на номер телефона которого будет производиться отправка SMS-сообщений, а также любым доступным способом довести до его сведения информацию о способе отказаться от дальнейшего получения SMS-сообщений. Согласие Абонента на получение рекламы по сети электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно п.22.1. ст. 2 ФЗ «О Связи». 

Следовательно, рекламораспространителем является ООО «Максима Групп». 

В ходе рассмотрения дела Комиссией Татарстанского УФАС России  ООО «Максима Групп» и ООО «Раппорто» была представлена анкета с номером карты: 9911069154423, а также с номером телефона: 

<

***>, выданное на имя ФИО4, что также подтверждается пояснениями обществ.

Кроме того, согласно пояснениям ООО «Максима Групп», согласие на получение рекламных сообщений было дано покупателем – ФИО4 ом, в момент заполнения анкеты покупателя. ФИО4, выразил свое согласие на направление ему Обществом различного рода информации, в том числе о проводимых рекламных акциях, мероприятиях и скидках, путем проставления собственноручной подписи на анкете.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, физические лица и индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, к которым относятся в том числе материалы фотосъемки, аудио- и видеозаписи, информационные базы, банки данных и носители информации, а также копии таких документов, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, и обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Согласно части 1 статьи 53, части 1 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» представление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом и другими федеральными законами. Операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами.

Согласно Постановлению Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2015г.  № 302-АД15-5169 по делу № А19-12482/2014, суд признал право антимонопольных органов требовать, в том числе у операторов связи, сведения о владельце абонентского номера, для целей осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, а отказ общества в представлении истребуемых документов – неправомерным.

В ходе производства по делу №  016/05/18-784/2021 в адрес оператора связи - ПАО «ВымпелКом» был направлен запрос о принадлежности абонентского номера 

<

***>. 

Исходя из представленного ответа, следует, что номер телефона, указанный в анкете, 

<

***>, принадлежит ФИО2. 

ФИО2 - первый владелец номера (8(903)-319…), который был зарегистрирован в сети оператора связи  с 30.06.2003г. На других абонентов номер не регистрировался. 

Кроме того, данный факт также подтверждается пояснениями ФИО2, в том числе его отзывом на исковое заявление ООО «Максима Групп», поступившего в адрес арбитражного суда Республики Татарстан. 

Таким образом, принадлежность абонентского номера ФИО2 подтверждается документами и доказательствами, приобщёнными к материалам настоящего дела.

Анализируемая анкета - согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которого невозможно однозначно установить, факт совершения определенного действия, в частности факт оформления соответствующей заявки при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации. Также невозможно установить, кем была заполнена анкета физического лица.

ООО «Максима Групп» не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что  Обществом предпринимались меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения ФИО2 смс-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение ФИО2 рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

В рассматриваемом случае, материалы дела не содержат доказательства, что ООО «Максима Групп» предприняло меры по надлежащей идентификации, а также установлению кем ФИО2 либо иным лицом оформлена анкета, и оформлялась ли такая анкета в целом, с учетом того, что абонент опровергает факт оформления вышеуказанных документов.

Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях с целью дачи согласия на обработку персональных данных и, в том числе, получения рекламных сообщений.    

В отсутствие доказательств, подтверждающих действие ФИО2 (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени заявителя, являются односторонне составленным документами, которые, при условии отрицания второй стороной участия при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

На вопрос суда о полных данных покупателя ФИО4 представитель УФАС по РТ пояснила,что аналогичный вопрос в ходе заседаний комиссии УФАС по РТ задавался всем участникам разбирательства, на который были даны разъяснения что установить данные указанного лица не представляется возможным поскольку их никто не зафиксировал, а сама Анкета никаких данных кроме упинания «ФИО4» не содержит.

Дополнительно следует отметить, что в рамках производства по делу №  А65-28197/2021 рассматривается вопрос законности и обоснованности ненормативного акта, принятого антимонопольного органа в рамках  соблюдения требований Закона о рекламе, в связи с чем, доводы Заявителя относительно малозначительности правонарушения в соответствии с положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются несостоятельными и не подлежат учету при разрешении настоящего спора.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «Максима Групп»  не располагало согласием ФИО2 на получение рассматриваемой рекламы.

Ввиду вышеизложенного, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что реклама, распространенная ООО «Максима Групп» при помощи направления СМС-сообщения на мобильный номер +7-903-319….без согласия абонента с буквенного номера «FAMILIA» нарушает часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом законно и обоснованно.

Руководствуясь статьями  110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья                                                   Хамитов З.Н.