ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-4888/2017

14 ноября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Грязниковой А.С., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём Кукаркиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13130/2017) общества с ограниченной ответственностью «СУ-45» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.08.2017 по делу № А70-4888/2017 (судья Щанкина А.В.),  принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «СУ-45» (ОГРН 1144510000117, ИНН 4510029205) к обществу с ограниченной ответственностью «ТРИО» (ОГРН 1117232015064, ИНН 7204167593) о взыскании 2 421 798 руб. 75 коп. неотработанного аванса и неустойки, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное государственное унитарное предприятие «Северо-Кавказское строительное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации»,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СУ-45» (далее – ООО «СУ-45», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «ТРИО» (далее – ООО «ТРИО», ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании в качестве убытков 2 306 475 руб. неотработанного аванса и 115 323 руб. 75 коп. неустойки за период с 25.04.2016 по 11.04.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие «Северо-Кавказское строительное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (далее - ФГУП «СК СУ» ФСБ России).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.08.2017 по делу № А70-4888/2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 215 131 руб. 54 коп. неотработанного аванса, 4 948 руб. 03 коп. неустойки, а также 3 190 руб. 44 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением в части отказа в удовлетворении требований, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что представленные ответчиком акты не подписаны правомерно, в том числе связи с тем, что поэтапная сдача работ условиями договора не предусмотрена, нарушены сроки выполнения работ, не проведено освидетельствование скрытых работ, акты не соответствуют требованиям, предъявляемым к актам о приемке работ по договорам подряда, отсутствуют счета-фактуры или накладная с отметкой ответственного лица ООО «СУ-45» о принятии от ответчика материалов. Частично выполненные работы оплате не подлежат. Суд первой инстанции необоснованно возложил на истца бремя доказывания объема работ, выполненного ООО «ТРИО», путем составления трехстороннего акта. Материалы, указанные в акте № 2, ответчиком для монтажа не поставлялись. От договора ООО «СУ-45» отказалось на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). В письменной форме, как то предусмотрено договором и действующим законодательством, срок выполнения работ не продлялся, в связи с чем период просрочки определен судом первой инстанции неверно. Показания ФИО2, принятые судом первой инстанции в обоснование своей позиции, являются недостоверными. Суд первой инстанции не исследовал вопрос о размере убытков истца по вине ответчика, представляющим собой стоимость приобретенных входных групп. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе истцом изложено ходатайство об истребовании в Пенсионном фонде РФ данных персонифицированного учёта по ФИО2 за период с марта по август 2016г.

Представители лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

От ООО «СУ-45» поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания ввиду невозможности обеспечения явки единственного юрисконсульта ФИО3 в связи с её нахождением на стационарном лечении.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 158 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства истца, поскольку им не доказано, что ФИО3 является единственным представителем общества, не подтверждено, что она находится на стационарном лечении, кроме того, ходатайство не мотивировано намерением осуществить представителем какие-либо процессуальные действия, позиция общества подробно приведена в апелляционной жалобе.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В удовлетворении ходатайства истца об истребовании  доказательств судом апелляционной инстанции отказано, так как в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих, что ФИО2 в августе 2016 являлся работником ответчика (копии трудовой книжки, приказа о приеме на работу).

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что между 21.04.2016 между ООО «СУ-45» (покупатель) и ООО «ТРИО» (поставщик) заключен договор поставки и монтажа товара № 2/16-СУ, по условиям которого поставщик обязался поставить товар на строительную площадку покупателя и осуществить работы по его монтажу, а также осуществить работу по монтажу предоставленного покупателем материала, покупатель должен принять и оплатить товар и работы по его монтажу в порядке и на условиях договора (пункт 1.1).

Количество, объем, номенклатура, сроки поставки, цена товара и условия оплаты определяются в спецификациях к договору (пункт 1.2).

Разделом 4 договора предусмотрено авансирование поставки товара в размере 50% и авансирование работ по монтажу в размере 30%.

Исходя из пункта 5.1.1 договора, монтаж поставляемого товара и материалов должен быть осуществлен с 26.04.2016 по 03.06.2016.

В соответствии с пунктом 5.1.7 договора по окончании выполнения монтажных работ поставщик предоставляет покупателю акт приемки-сдачи выполненных работ и счет-фактуру. Покупатель в течение 5 рабочих дней рассматривает и утверждает акт приемки-сдачи в случае отсутствия претензий или направляет поставщику мотивированный отказ в приемке работ. В случае непредставления мотивированного отказа в указанный срок с момента предоставления поставщиком акта покупателю, акт считается принятым и подлежит оплате покупателем.

В случае мотивированного отказа покупатель передает поставщику перечень необходимых доработок и согласовывает с ним сроки их выполнения (пункт 5.18.)

В приложении № 1 к договору стороны согласовали наименование работ, подлежащих выполнению: монтаж навесного вентилируемого фасада на оцинкованной подсистеме с облицовкой композитными панелями и керамическим гранитом с применением утеплителя (монтаж подсистемы фасада, монтаж утеплителя, монтаж облицовки здания, монтаж лесов, демонтаж лесов); изготовление и монтаж светопрозрачных конструкций (световых фонарей, входных и дверных групп). 

Общая стоимость работ и материалов, включая накладные расходы (износ материала, расходные материалы) определена сторонами в приложении и составляет 2 270 470 руб.

Обращаясь в суд с иском к ООО «ТРИО», ООО «СУ-45» сослалось на то, что им в период с 25.04.2016 по 02.08.2016 в соответствии с выставленными ООО «ТРИО» счетами осуществлена 100% предварительная оплата за товар и монтажные работы на общую сумму 2 306 475 руб., ООО «ТриО» своих обязательств по договору не выполнило, в связи с чем, руководствуясь условиями договора, предусматривающими возможность одностороннего отказа от него, 17.08.2016 была направлена претензия № 140, в которой общество потребовало, что бы ООО «ТРИО» исполнило обязательства по поставке и монтажу в течение 5 дней в полном объеме, в случае невыполнения этого требования вернуло сумму аванса в размере 2 306 475 руб., однако, претензия была оставлена без удовлетворения. 

Ответчик, возражая против исковых требований, сослался на то, что им по договору с истцом выполнены работы по монтажу навесного вентилируемого фасада и поставке необходимых для этого материалов на общую сумму 2 091 343 руб. 46 коп.,  в связи с чем оснований для возврата денежных средств в указанном размере не имеется.

В подтверждение своих возражений ответчик представил акт о приемке выполненных работ от 26.08.2016 № 1 на сумму 1 593 658 руб., акт о приемке выполненных работ от 22.05.2017 № 2 на сумму 497 685 руб. 46 коп. 

Истец, выразил несогласие с доводами истца, сославшись на то, что акты являются недопустимыми доказательствами по мотивам, аналогичным тем, что приведены в апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции при принятии решения исходил, в частности, из того, что обозначенные выше акты и иные документы, имеющиеся в материалах дела, подтверждают выполнение ответчиком работ на указанную им сумму, работы должны быть оплачены.

Поддерживая решение суда, суд апелляционной инстанции принимает во внимание изложенное ниже.

Учитывая права и обязанности сторон в обозначенном выше договоре, он по своей правовой природе является договором, отношения по которому регулируются нормами главы 37 ГК РФ о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу положений статей 740, 746 РФ основанием для возникновения обязательства подрядчика (генерального подрядчика, заказчика) по оплате работ является выполнение работ субподрядчиком (подрядчиком) и сдача их результата подрядчику (генеральному подрядчику, заказчику) субподрядчиком (подрядчиком).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Как верно указал суд первой инстанции, заказчиком работ по монтажу является ФГУП «СК СУ» ФСБ России, так работы подлежали выполнению на объекте капитального строительства: реконструкция столовой учебного центра ФГКОУ ВПО «КПИ ФСБ России» г. Шадринск Курганской области, ООО «СУ-45» является генеральным подрядчиком ФГУП «СК СУ» ФСБ России и заказчиком для ООО «ТРИО», которое по отношению к заказчику является субподрядчиком, по отношению к генеральному подрядчику - подрядчиком.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанная норма права также предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

В силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить истец.

При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

Исходя из обычаев (статья 5 ГК РФ), направление актов о приемке выполненных работ для подписания, рассматривается как предъявление работ к приемке. Такой порядок предъявления работ к приемке действующему законодательству, в частности положениям статьи 753 ГК РФ, не противоречит.

Ни действующим законодательством, ни условиями договора № 2/16-СУ от 21.04.2016 не предусмотрено, что акты приемки-сдачи работ направляются немедленно после того, как работы выполнены.

Положениями статей 715, 717 ГК РФ предусмотрены случаи, когда заказчик (генеральный подрядчик) может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора строительного подряда (договора субподряда).

По смыслу указанных норм права заказчик (генеральный подрядчик) до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику (субподрядчику) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Иными словами, фактически выполненные подрядчиком (субподрядчиком) до расторжения договора работы должны быть оплачены заказчиком (генеральным подрядчиком).

Обязанность организовать и осуществить приемку результата работ, в том числе при расторжении договора строительного подряда по пункту 2 статьи 715 ГК РФ, статьи 717 ГК РФ за свой счет возложена на заказчика (генерального подрядчика) (пункт 2 статьи 753 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что после того, как по условиям договора работы должны быть выполнены (30.06.2016), ООО «СУ-45» перечисляло ООО «ТРИО» денежные средства для исполнения им ответчиком обязательств по договору (11.07.2016, 19.07.2016, 02.08.2016), что свидетельствует о том, что истец был заинтересован в выполнении ответчиком работ после истечения согласованного в договоре срока.

Учитывая, что истец в период с апреля по август 2016 года перечислял ответчику денежные средства за монтажные работы, оснований полагать, что работы ответчик не выполнял, не имеется.

Доказательств того, что ООО «СУ-45» до 17.08.2016 предъявляло к ООО «ТРИО» претензии относительно того, что предусмотренные договором работ выполняются с нарушением указанного в договоре срока, работы выполняются ненадлежащим образом, не имеется.

Как установлено судом апелляционной инстанции в претензии № 140 от 17.08.2016 истец указал ответчику, что им не выполнены перечисленные в претензии обязательства по договору № 2/16-СУ от 21.04.2016, со ссылкой на статью 715 ГК РФ потребовал в течение 5 рабочих дней исполнить обязательства по договору в полном объеме, в случае невыполнения требования об исполнении обязательств потребовал вернуть аванс в размере 2 306 475 руб.

На то, какие конкретно работы не выполнены поставщиком (их наименование, объем, стоимость), покупателем в претензии не обозначено, приведены лишь условия пунктов 5.1.1 – 5.1.13 договора, не касающиеся видов и объема работ, подлежащих выполнению по договору.

Претензия № 140 от 17.08.2016 получена ООО «ТРИО» 31.08.2016.

ООО «ТРИО» 02.09.2016 письмом от 31.08.2016 направило ООО «СУ-45» акт № 1 от 26.08.2016 о приемке выполненных монтажных работ, включая накладные расходы (износ инструмента) на сумму 1 593 658 руб. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что направленная истцу почтовая корреспонденция им не получена, так как истек срок хранения почтового отправления.

При таких обстоятельствах в отсутствие доказательств нарушение органом почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 234, акт считается полученным ООО «СУ-45» (статья 165.1 ГК РФ).

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции, акт № 1 от 26.08.2016 был повторно направлен ответчиком истцу 29.09.2016 и получен последним 12.10.2016.

Относительно указания подателя апелляционной жалобы на то, что ответчик в августе 2016 года прекратил работы на объекте, суд апелляционной инстанции отмечает, что по оцененным в совокупности с иными доказательствами пояснениям, данным суду первой инстанции, директором ООО «ТРИО» ФИО4, допрошенным в качестве свидетеля заместителем директора общества ФИО2, принимавшего непосредственное участие в процессе монтажа вентилируемого фасада, после 17.08.2016 работников ООО «ТРИО» переставили пускать на объект, пропуски не оформлялись, в связи с чем не предоставлялось возможным завершить работу в полном объеме, а именно изготовить и установить входные группы на фасад здания.

Из материалов дела усматривается, что, помимо претензии № 140 от 17.08.2016 ООО «СУ-45» направило ООО «ТРИО» претензию № 150 от 07.09.2016, в которой указало, что ввиду того, что требования, обозначенные в претензии № 140 от 17.08.2016, полученной 25.08.2016, исполнены не были, попытки по урегулированию данного вопроса предприняты также не были, общество вынуждено выставить новые требования, а именно: вернуть аванс в течении 5 банковских дней.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание претензии № 140 от 17.08.2016, приходит к выводу о том, что претензии № 140 от 17.08.2016 не может быть расценена как односторонний отказ от договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ. 

Претензия № 150 от 07.09.2016 расценивается судом как односторонний отказ ООО «СУ-45» от договора с ООО «ТРИО» на основании статьи 717 ГК РФ.

Поскольку претензия получена ответчиком 22.09.2016, договор № 2/16-СУ от 21.04.2016 прекратил свое действие в связи с расторжением договора покупателем считается расторгнутым 22.09.2016.

В период рассмотрения спора между сторонами судом первой инстанции ООО «ТРИО» направило ООО «СУ-45» акт о приемке выполненных работ от 22.05.2017 № 2, согласно которому перечисленный в расходной накладной № 6 от 21.05.2017 товар на сумму 497 685 руб. смонтирован в период с апреля по август 2016 года в полном объеме.

Акт адресатом получен 05.06.2017.

Как указывалось выше, исходя из пункта 2 статьи 753 ГК РФ обязанность организовать и осуществить приемку результата работ, в том числе при расторжении договора строительного подряда по пункту 2 статьи 715 ГК РФ, статьи 717 ГК РФ за свой счет возложена на ООО «СУ-45».

Между тем, доказательств того, что получив акт о приемке выполненных работ от 26.08.2016 № 1 на сумму 1 593 658 руб., общество приступило к приемке работ, в том числе скрытых, не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт № 1 от 26.08.2016 получен покупателем до того, как он указывает, в ноябре 2016 года работы были сданы заказчику - ФГУП «СК СУ» ФСБ России.

При таких обстоятельствах ООО «СУ-45» до обращения в суд 14.04.2017 могло организовать приемку работ в целях установления того, какие работы, в каком объеме, с применением каких материалов, и на какую сумму выполнены работы ООО «ТРИО», тем более, что, как оно утверждает, работники общества постоянно находились на объекте, выполняя свой объём работ, что сделано не было.

Вопреки позиции истца, суд первой инстанции правомерно обязал лиц, участвующих в деле, провести осмотр объекта, где подлежали выполнению работы, составить трехсторонний акт, в котором установить объем фактически выполненных ООО «ТРИО»  работ с определением следующих позиций: 1) наименование работ (услуг) и (или) наименование товара; 2) единица измерения (кв.м); 3) общее количество; 4) цена (по условиям договора); 5) стоимость; 6) качество выполнения, что лицами, участвующими в деле, не сделано.

Поскольку в случае одностороннего отказа заказчика (генерального подрядчика, подрядчика) от исполнения договора до сдачи ему результата работы, а также в случае расторжения договора заказчик (генеральный подрядчик, подрядчик) обязан оплатить подрядчику (субподрядчику) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до прекращения действия договора, обстоятельство, связанное с тем, что условиями договора № 2/16-СУ от 21.04.2016 не предусмотрена поэтапная сдача работ, основанием для отказа от приемки результата фактически выполненных до прекращения договора работ и их оплаты не является.

Допустимые доказательств того, что работы, обозначенные в акте № 1 от 26.08.2016, выполнены не ООО «ТРИО» до августа 2016 года, а ООО «СУ-45», отсутствуют.

Подписанные ООО «СУ-45» и ФГУП «СК СУ» ФСБ России акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на работы, аналогичные работам по договору с ответчиком, акты освидетельствования скрытых работ, журнал общих работ, представленные истцом в материалы дела, такими доказательствами признаны быть не могут, так как подтверждают лишь сдачу работ генеральным подрядчиком и их приёмку заказчиком.

Доказательств того, что материалы, обозначенные в товарной накладной № 6 от 21.05.2017, на которую имеется ссылка в акте от 22.05.2017 № 2, не были использованы при производстве работ, указанных в акте № 1 от 26.08.2016, то есть до расторжения договора, не имеется.

То, что накладная датирована 21.05.2017, в ней отсутствует подпись покупателя, не свидетельствует о том, что материалы, указанные в накладной, поставщиком не использовались при производстве спорных работ. 

Направление акта на сумму 497 685 руб. после того, как объект, на котором выполнялись работы, сданы заказчику, правового значения для разрешения спора не имеет.

Имеющиеся в материалах дела договор на поставку продукции из алюминиевых сплавов от 28.04.2016, договор № 01-17 от 16.03.2016 на поставку стеклопакетов и изделий из стекла, товарные накладные и платежные поручения подтверждают приобретение ООО «ТРИО» у своих контрагентов материалов, обозначенных в товарной накладной № 6 от 21.05.2017. Названные договоры являются рамочными и необходимые для производства работ в рамках договора № 2/16-СУ материалы приобретись ответчиком после 21.04.2016, поэтому даты их заключения не опровергают утверждение ответчика о выполнении работ своим иждивением.

Допустимых доказательств того, что истец передал ответчику материалы  (панелей, плит) для выполнения монтажных работ, за исключением монтажных работ по входным и дверным группам (актов приема-передачи давальческого материала), не имеется.

Относительно довода подателя апелляционной жалобы о том, что акты, представленные ответчиком, составлены не по форме КС-2, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции указывает, что из условий договора № 2/16-СУ от 21.04.2016 не следует, что стороны согласовали обязательное условие о составлении при сдаче-приемке работ актов по форме КС-2.

Нарушение ООО «СУ-45» срока выполнения работ, на что подателем апелляционной жалобы, помимо прочего, указывается как на основание отказа в оплате работ и материалов на сумму 2 091 343 руб. 46 коп. (1 593 658 руб. + 497 685 руб.), по смыслу действующего гражданского законодательства основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ не является.

На основании изложенного выше в совокупности суд апелляционной приходит к выводу о том, что приведенные истцом мотивы отказа в приемке и оплате работ и материалов, обозначенных в актах № 1 от 26.08.2016 и № 2 от 22.05.2017, нельзя признать обоснованными, в связи с чем в отсутствие доказательств того, что стоимость материалов и работ иная, работы и материалы на сумму 2 091 343 руб. 46 коп. должны быть оплачены.

Относительно доводов ООО «СУ-45» о том, что в целях исполнения обязательств перед третьим лицом (заказчиком работ) по установке дверных групп, что в нарушение условий договора № 2/16-СУ от 21.04.2016 не было сделано ООО «ТРИО», им по договору с ООО «Стройдом» приобретены дверные группы из алюминиевых конструкций стоимостью 780 580 руб., денежные средства в обозначенной сумме являются прямыми убытками ООО «СУ-45», которые должны быть возмещены ООО «ТРИО», так как ранее денежные средства на установку входных групп были перечислены последнему, суд апелляционной инстанции указывает, что по договору с ответчиком должны быть смонтированы другие входные группы (иных системы, размера, площади, формы и т.д.) доказательств того, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ иная, нежели им указано в актах, не представлено, в связи с чем оснований считать, что убытки в размере 780 580 руб. возникли по вине ответчика, не имеется. 

Исходя из приведенных выше обстоятельств, с ООО «ТРИО» в пользу ООО «СУ-45» правомерно взысканы денежные средства в размере 215 131 руб. 54 коп. (2 306 475 руб. - 2 091 343 руб. 46 коп.).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, которой согласно пункту 1 статьи 330 названного Кодекса, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.2 заключенного сторонами договора поставщик, нарушивший срок поставки и монтажа товара, обязан оплатить покупателю неустойку в размере 0, 1% от стоимости не поставленного в срок товара и стоимости работ по монтажу за каждый день просрочки, но не более 5%.

Из материалов дела усматривается, что, помимо прочего, ООО «СУ-45» заявлено о взыскании с ООО «ТРИО» 115 323 руб. 75 коп. неустойки по состоянию на 11.04.2017 согласно расчету исходя из сумм предварительной оплаты с учетом ограничения, установленного договором.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка, начисленная за период с 31.08.2016 по 22.09.2016 в размере 4 948 руб. 03 коп. (215 131 руб. 54 коп. х 0,1% х 23 дня /100).

Поскольку, как указывалось выше, договор между сторонами расторгнут 22.09.2016, в силу действующего законодательства неустойка после расторжения начислению не подлежит, к моменту расторжения договора работы не выполнены ответчиком на сумму перечисленной оплаты 215 131 руб. 54 коп. конечный период взыскания неустойки и сумма, на которую подлежит начислению неустойка, определены судом первой инстанции верно.

Начальный период взыскания неустойки также определен судом первой инстанции, так как ООО «СУ-45», действуя своей волей (статьи 1, 421 ГК РФ) до направления ООО «ТРИО» претензии № 140 от 17.08.2017, которая им получена 31.08.2016, не указывало ему на то, что работы с 04.06.2016 выполняются с просрочкой, перечисляло денежные средства на основании счетов ответчика вплоть до 02.08.2016, что свидетельствует о том, что стороны своими конклюдентными действиями изменили срок выполнения работы, согласованный в договоре.

С учетом изложенного в настоящем постановлении, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.08.2017 по делу № А70-4888/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

                     А.С. Грязникова

                 Н.В. Тетерина