ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-24526/2018

г. Саратов

24 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен «24» декабря 2018 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Веряскиной С.Г., 

судей Акимовой М.А., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Царь-Тур» - ФИО2 по доверенности от 01.10.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - ФИО3 по доверенности от 07.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, муниципального унитарного производственного предприятия «Волгоградские межрайонные электрические сети»

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 октября 2018 года по делу № А12-24526/2018 (судья Л.В. Кострова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Царь-Тур» (юридический адрес: 400010, 

<

...>; почтовый адрес: 400005, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 

об отмене решения от 10.07.2018 №04-16/4525,

третьи лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (400001,               

<

...>), муниципальное унитарное производственное предприятие «Волгоградские межрайонные электрические сети»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Царь-Тур» (далее – ООО «Царь-Тур», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 10.07.2018 №04-16/4525 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении муниципального унитарного производственного предприятия «ВМЭС» (далее – МУПП «ВМЭС»).

К участию в делах в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (далее – ООО «Горэнергосбыт»), МУПП «ВМЭС».

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 01 октября 2018 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение Волгоградского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 10.07.2018 №04-16/4525 и обязал антимонопольный орган рассмотреть заявление ООО «Царь-Тур» о нарушении законодательства МУПП «ВМЭС».

МУПП «ВМЭС» и Волгоградское УФАС России, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратились в апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

В судебном заседании представитель Волгоградского УФАС России поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Царь-Тур» просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей Волгоградского УФАС России и ООО «Царь-Тур», проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.04.2018 в адрес Волгоградского УФАС России поступило заявление ООО «Царь-Тур» по признакам нарушения антимонопольного законодательства МУПП «ВМЭС» при составлении актов о неучтенном потреблении электроэнергии.

Не усмотрев в действиях МУПП «ВМЭС» признаков нарушения антимонопольного законодательства, Волгоградское УФАС России решением  от 10.07.2018 исх. № 04-16/4525 отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО «Царь-Тур», не согласившись с решением Управления, обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

При рассмотрении дела судами установлено, что при обращении в антимонопольный орган ООО «Царь-Тур» указало на нарушение МУПП «ВМЭС» требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением при нарушении порядка составления акта о безучетном потреблении электрической энергии, чем ущемлены права и законные интересы заявителя путем образования задолженности перед ООО «Горэнергосбыт» (поставщик электрической энергии).

Волгоградское УФАС России обосновало свое решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства тем, что Управлением не установлено в действиях МУПП «ВМЭС» нарушений требований  Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442.

Пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения), установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. 

Таким образом, действующим законодательством на сетевую организацию возложены функции по проведению проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии в отношении потребителей с составлением соответствующих актов. 

Согласно пункту 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. 

В силу пункта 193 Основных положений в акте о безучетном (неучтенном) потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц. 

В случае отсутствия указанных данных в содержании акта акт признается не соответствующим требованиям пункту 193 Основных положений, а расчет стоимости, произведенный на основании акта, признается неправомерным. 

Из анализа вышеизложенных правовых норм следует, что законодательством установлены детальные требования к составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии, только при соблюдении которых названный акт может признаваться надлежащим подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии и являться основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требования об оплате рассчитанного объема. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что 13.06.2013 между ООО «Царь-Тур» (Покупатель) и ООО «Горэнергосбыт» (Поставщик) заключен договор о снабжении электрической энергией №5798 (далее – Договор). Одна из точек потребления (СКУЭ) по данному договору, принадлежащая ООО «Царь-Тур», расположена по адресу: 

<

...>.

В силу пункта 2.3.6 Покупатель обязуется обеспечивать беспрепятственный периодический допуск представителей Поставщика и/или Сетевой организации к элементам СКУЭ, расположенных на территории Покупателя для проведения работ, указанных в пункте 2.2.1 Договора.

В соответствии с пунктом 2.3.10 Договора Покупатель обязан незамедлительно уведомлять Поставщика и Сетевую Организацию: 

- об авариях на энергопринимающих объектах, принадлежащих Покупателю, связанных с отключением питающих линий и повреждением основного оборудования;

-о поражениях электрическим током людей и животных, о пожарах, вызванных неисправностью электроустановок;

- об утрате (несиправности) СКУЭ (элементов СКУЭ), нарушениях схемы учета, крушениях защитных и пломбирующих устройств измерительных комплексов.

Из материалов дела следует, что 29.03.2018 в 16 час 00 мин. в помещении первого этажа, расположенном по адресу: 

<

...> ввиду протекания воды на энергопринимающее устройство (далее - ЭУ) произошло замыкание и возгорание устройства, в результате чего возникло задымление, искрение и плавление  частей   ЭУ.  Для  ликвидации  возгорания  был  применен огнетушитель. После ликвидации возгорания комиссией работников ООО «Царь-Тур» был составлен акт, в котором указаны результаты последствий возгорания, а именно, произошло расплавление ТТ, ЗВК, изоляция кабеля у наконечников, деформация защитного экрана.

29.03.2018 ООО «Царь-Тур» по электронному адресу Сетевой организации (МУПП «ВМЭС») - vmes@vmes.ru, направило Уведомление о пожаре в ЭУ -расположенном по адресу: 

<

...>. Также  известило по телефону поставщика электроэнергии - ООО «Горэнергосбыт».

Однако 30.03.2018 представителями МУПП «ВМЭС» ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ФИО7 составлен акт № 000071 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица) с мотивировкой «самовольный срыв ЗВК с трансформатора тока защитного экрана, предохраняющего несанкционированное вмешательство в работу ИК и т.д»

В данном акте № 000071 о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (юридического лица) указанно, что при составлении акта присутствовал потребитель (его уполномоченный представитель) в лице энергетика ФИО8, однако в разделе 12 Подписи - отсутствует подпись Потребителя (представителя потребителя), в разделе 13 указанно: «отказ от подписи», в подразделе 13 - причины отказа, указанные Потребителем указанно: «... причины не указаны».

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «Царь-Тур» пояснил, что при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 30.03.2018 №000071 представитель общества не присутствовала, впоследствии указанный акт был представлен лицами, его составившими, на подпись ФИО8, которая отказалась от подписи (что отражено в акте) по причине отсутствия ее в момент проверки и составления спорного акта.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод Управления о том, что у составившего акт лица отсутствовала обязанность по приложению к акту доказательств уведомления о дате и времени составления акта, поскольку акт составлен с участием потребителя 

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен с нарушением требований, установленных Основными положениями, следовательно, не может являться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в форме навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования). 

Объективной стороной правового состава указанного антимонопольного правонарушения охватывается сама возможность (угроза) недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц как результат действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта. 

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. 

Статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является: 

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); 

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление); 

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; 

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; 

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами. 

Из указанных положений следует, что антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушений антимонопольного законодательства, которые могут быть доведены любым из приведенных выше способом. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что действия МУПП «ВМЭС», выразившиеся в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии с нарушением пунктов 192, 193 Основных положений, результатом которых явилось ущемление интересов ООО «Царь-Тур», являются злоупотреблением МУПП «ВМЭС» доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные требования.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно в порядке статьи 201 АПК обязал антимонопольный орган рассмотреть заявление ООО «Царь-Тур» о нарушении законодательства МУПП «ВМЭС».

Доводы апелляционных жалоб судебной коллегией не принимаются, поскольку опровергают выводы суда о наличии в действиях МУПП «ВМЭС» признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, с учетом установленных выше обстоятельств дела.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не могут служить основанием для отмены принятого решения. 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 01 октября 2018 года по делу № А12-24526/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального унитарного производственного предприятия «Волгоградские межрайонные электрические сети» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий   С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

 

  А.В. Смирников