СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г.Томск,634050, http://7aas.arbir.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Томск                                                                                                Дело №А45-10910/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая  2018 года

Полный текст постановления изготовлен 24 мая  2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1, 

судей

 

ФИО2,  

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г.  с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (№07АП-2803/2018) на решение от 07.02.2018  Арбитражного суда Новосибирской области (судья  Наумова Т.А.) по делу №А45-10910/2017  по заявлению общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Пикет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск) об оспаривании решения от 12.01.2017 № 09-23/8.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4 по доверенности от 15.06.2017 (на один год);

от заинтересованного лица:    ФИО5 по  доверенности от 12.09.2017 (на один год); ФИО6 по доверенности от 09.01.2018 (до 31.12.2018); ФИО7 по доверенности от 24.07.2017 (на один год)

 

                                                УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Пикет» (далее - ООО ПСК «Пикет», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения от 12.01.2017 №09-23/8, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган)  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначислений по налогу на добавленную стоимость в размере 8258924 рубля, пени по НДС в размере 2589689 рублей и штрафа за неполную уплату НДС согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее-НК РФ) в размере 511567 рублей (с учетом изменения предмета спора по правилу статьи  49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской  Федерации, далее - АПК РФ). 

Решением от 07.02.2018 Арбитражного суда  Новосибирской  области, заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным решение от 12.01.2017 №09-23/8, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5928834 рубля, соответствующих пени в размере 2052885 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ в размере 414991 рубль; в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных  требований общества по контрагенту ООО «Профит», Инспекция в поданной  апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права (статьи 169, 171, 172 НК РФ); несоответствие  выводов суда  обстоятельствам дела, представленные Инспекцией  в совокупности  доказательства свидетельствуют о невозможности   реального осуществления финансово-хозяйственных взаимоотношений в силу отсутствия у ООО «Профит»  необходимых материальных и кадровых ресурсов, основных средств, производственных активов, транспортных средств и т.п., с учетом многочисленных  противоречий в свидетельских  показаниях, выполнение спорных работ именно  силами  ООО «Профит»  не подтверждено, просит решение суда в указанной части отменить  и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО ПСК «Пикет» по взаимоотношениям с ООО «Профит».    

Общество в представленном  отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 266,  части 5 статьи  268 АПК РФ (применительно к  доводам апелляционной  жалобы, в обжалуемой Инспекцией части; общество  возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части отказа в удовлетворении заявленных требований,  не заявило),  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене  в обжалуемой части. 

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Инспекции  №09-23/8 от ООО ПСК «Пикет» доначислен налог на добавленную стоимость в размере 5928834 рублей, соответствующие суммы пени 2052885  рублей,  применены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 414991 рублей, в  связи с неправомерным применением обществом налоговых вычетов по спорному налогу, уплаченному при совершении хозяйственных операций с ООО «Профит». 

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской  области от 17.04.2017 №94 решение Инспекции утверждено без изменения.

Полагая, решение Инспекции  недействительным Общество обратилось с  настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ООО ПСК «Пикет» требования и признавая недействительным решение Инспекции в части определения  налоговых обязательств по НДС по контрагенту ООО «Профит», суд первой  инстанции   пришел к выводу о выполнении ремонтно-строительных работ  заявленным контрагентом, при этом, признавая реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, исходил  из наличия у ООО «Профит» свидетельства СРО о допуске к земельным, свайным, монтажным, футеровочным, железобетонным работам, а также работам по устройству сетей канализации и теплоснабжения, устройству автомобильных дорог, электрических сетей и прочим видам строительных работ; приобретения ООО «Профит» строительных материалов и оборудования для осуществления строительно-монтажной деятельности (анализ расчетного счета); осуществления ООО «Профит» строительных работ не только для ООО ПСК «Пикет», но и по договорам с иными лицами Сбербанк России, также крупными заказчиками являлись ЗАО «Завод Лампирис», ЗАО «ИК «Ростехнологии», ООО «ИНСАЙТ ТЕЛЕКОМ»; свидетельских  показаний  ФИО8  генеральный директор ООО «Феникс К», ФИО9 - зам. директора ООО «Феникс К», ФИО10  - директор ООО «Гротеск» и заместитель директора по строительству в ООО «Управляющая компания БФК», владеющих информацией об участии ООО «Профит» на  строительных объектах (по адресу ул.Толмачевская, 15/1, Советское шоссе); представителя ООО «Профит» ФИО11 (являлся прорабом и руководил  рабочими в ходе выполнения ремонтно-строительных работ, работы выполнял от субподрядчика ООО «Профит»;  разъяснил  технологический процесс осуществления строительных работ), признав  описанные  свидетелем  ФИО11  обстоятельства в полной мере сопоста-

вимыми со сроками работ, произведенными ООО «Профит» на объектах по договорам с ООО ПСК «Пикет» (2012-2013 гг.), и соответствующими видам работ, указанными в первичных документах, оформленных между ООО «Профит» и ООО ПСК «Пикет»;  из отсутствия аффилированности между ООО ПСК «Пикет» и ФИО11 (по периодам работы ФИО11 с ООО ПСК «Пикет» в качестве прораба ООО «Профит» (с 20.03.2012г. по 28.04.2014г.), и в качестве руководителя ООО «Сибирская строительная компания» (с 06.02.2015г. по 21.07.2015г.);  отклонив приводимые Инспекцией доводы в обоснование заявления налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Профит».

В связи с  чем,  со ссылкой на  пункт 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017),  пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи  172 НК РФ признал правомерным применение вычетов по НДС на основании действительно совершенных  хозяйственных операций с ООО «Профит».

Между тем,  суд апелляционной инстанции считает, что, признавая неправомерным доначисление НДС по сделкам с  ООО «Профит»,  суд пришел к ошибочному выводу о реальности хозяйственных операций, о соблюдении обществом условий, предусмотренных статьями 169, 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер, а документы содержали достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1, 3 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее- Постановление №53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, положения законодательства о налогах и сборах не освобождают налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности применения налоговых вычетов по НДС, поскольку такая обязанность законодателем возложена на налогоплательщика. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на получение налоговой выгоды.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт  3 Постановления №53). 

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, в проверяемом периоде для осуществления ремонтно-строительных работ в рамках заключенных договоров (контрактов) подряда с ООО «Стройспецтехнология», ООО «Гротеск», ЗАО «Евросиб СПб-транспортные системы», ООО «Управляющая компания БФК», обществом в качестве субподрядной организации заявлено ООО «Профит». 

Предметом договоров, заключенных с ООО «Профит», являлось выполнение комплекса строительно-монтажных работ (в т.ч., по благоустройству территории, монтажу подземных резервуаров, устройству и ремонту железнодорожных путей и др.) на территории объектов, расположенных по адресам: 

<

...> стр. 15 и Новосибирская обл., Станционный сельсовет, Пашинский переезд, 2, а также 

<

...>. 

Руководителями и учредителями ООО «Профит» с момента регистрации (31.08.2010) и по дату ликвидации (18.02.2015) являлись: с 31.08.2010 по 04.03.2012-ФИО16, с 05.03.2012 до 20.04.2012 - ФИО12; с 21.04.2012 по 04.11.2014 - ФИО13, с 01.11.2014 по 18.02.2015 - ФИО14 

Представленные документы, кроме договора от 20.03.2012 №20/03/12 подписаны от имени директора ООО «Профит» ФИО15, все остальные подписаны от имени директора ООО «Профит» ФИО13

Отказывая в применении налогового вычета по НДС по контрагенту ООО «Профит», Инспекция исходила из недобросовестности действий налогоплательщика  по выбору контрагента ООО «Профит», о невыполнении соответствующих работ указанным лицом,   формальности документооборота по взаимоотношениям со  спорным контрагентом (несопоставимость в датах проведения работ, недостоверность сведений об объемах работ); ООО «Профит» не обладало необходимыми  производственными и трудовыми ресурсами для выполнения заявленных работ.

Вместе с тем, выводы суда о реальности заявленных налогоплательщиком  операций со спорным контрагентом, основанные  на приведенных в судебном акте обстоятельствах и доказательствах, не соответствуют положениям статей 9, 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которым бремя доказывания в рамках настоящего дела, действительно, лежит на налоговом органе; в то же время, право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ.

При этом документы, подтверждающие вычеты, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Выводы суда о реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в обоснование получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Профит»: 

- ООО «Профит» не имело фактической возможности  для выполнения принятых на себя обязательств, поскольку не обладало  необходимыми материальными (транспортные  средства отсутствуют  информация ГИБДД №1 ГУ МВД по НСО) и трудовыми ресурсами (численность 1 человек, справки 2-НДФЛ не представлялись); согласно  расчетному счету операции «на выплату заработной платы», «по договорам о привлечении  персонала или работников» отсутствуют;     

- физические лица, числящие в разные периоды руководителями и учредителями ООО «Профит» (ФИО16, ФИО14) в своих показаниях заявили о непричастности к деятельности ООО «Профит»; являлись номинальными руководителями, регистрационные  действия  производили за вознаграждение; в отношении ФИО12  по данным Федерального информационного   ресурса установлено, что в форме №Р14001 «Сведения  о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица» представленной в налоговый орган ООО «Профит» при смене руководителя  (учредителя), в качестве паспортных данных руководителя и учредителя ФИО12 указаны  паспортные данные, принадлежащие  иному лицу- ФИО17,  последний  будучи допрошенным отрицал свою причастность к учредительству и руководству ООО «Профит»; нотариус ФИО18, чья подпись имеется на форме  №Р14001, сообщила, что ФИО12 в нотариальную контору не обращался, подлинность подписи на документах, связанных с деятельностью ООО «Профит», она не свидетельствовала; в отношении руководителя ООО «Профит» ФИО13 (дата смерти 01.11.2015) - неоднократно судим (ответ  УЭБиПК ГУ МВД по НСО),  проведенной почерковедческой экспертизой документов, подписанных от имени ФИО13 (заключение  от 21.07.2016 №16/н/45/5) установлено, что данные документы подписаны не  ФИО13 , а иным неустановленным лицом;

-  у ООО «Профит» отсутствуют расходные операции для осуществления  финансово-хозяйственной деятельности (на выплату заработной платы, оплату коммунальных и иных платежей, за аренду помещений и имущества, за аренду (оказание услуг) спецтехники  и иные хозяйственные нужды);

- у ООО «Профит» отсутствовали реальные возможности  для осуществления строительных работ в качестве субподрядчика  по договорам с ООО ПСК «Пикет»,  так,  поступившие  от ООО ПСК «Пикет»  денежные средства перечислялись  ООО «Профит» не за ремонтно-строительные работы, а на иные цели (оплата за приобретение), не связанные с исполнением спорных договоров, с назначением платежа «за продукты питания» и другие товары; в отношении поставщиков ООО «Профит» (контрагенты второго звена)  не установлено реальных подрядчиков, которые могли  выполнить ремонтно-строительные работы, в частности, при анализе расчетных  счетов таких контрагентов (ООО «Новэкс», ООО «Вертикаль», ООО «ТДК», ЗАО «Корпорация «Грумант», ООО «Магистраль - Сиб» и др.) поступившие денежные средства направлялись по договору займа,  за мебельную фурнитуру, за товар (строительные материалы данными лицами не поставлялись);  в несопоставимых размерах.

Кроме того, судом не дана надлежащая оценка доводам Инспекции  о несоответствиях и противоречиях в первичных документах,  недостоверности  сведений  об объемах работ, так исходя из  начала работ по договору с ООО «Профит» №10/01-14 от 10.01.2014, отраженной в общем журнале работ №1-2 по строительству подпорной стены на железнодорожных путях ООО «УК БФК», работы по возведению подпорной стенки начаты  субподрядчиком с 04.02.2014, то есть, до заключения  договора субподряда;  имеются расхождения в объемах  бетонных работ, отраженных в разделе 3  общего журнала работ №1-2 и в актах выполненных работ ООО «Профит» №1 от 31.12.2013 к договору №30/09/13 от 30.09.2013,  №1  от 31.03.2014 к договору №10/01-14 от 10.01.2014, согласно акту  №1 от  31.12.2013 к договору №30/09/13 от 30.09.2013 субподрядчик выполнил работы по устройству  подпорных стен  железобетонных в объеме 723, 4 куб.м. (бетона, бутобетона и железобетона), по сведениям  в разделе 3  общего журнала работ №1-2  объем выполненных бетонных работ составил 420,5 куб.м.;   по акту №1  от 31.03.2014 к договору №10/01-14 от 10.01.2014 субподрядчик выполнил работы по устройству  подпорных стен  железобетонных в объеме 75 куб.м. (бетона, бутобетона и железобетона), в разделе 3  общего журнала работ №1-2 объем выполненных бетонных составил 398,5 куб.м.;  по сведениям заказчика  ЗАО «Евросиб СПб-ТС»  об объекте капитального строительства  внутриплощадочных  ж/д путей в представленных общих журналах работ №1,2 записи о работах, выполненных ООО «Профит» отсутствуют; во всех  представленных  актах освидетельствования скрытых работ ЗАО «Евросиб СПб-ТС» №1 от 04.10.2013, №2 от 21.10.2013, №2 от 29.10.2013,  №1 от 14.05.2014, №2 от 19.05.2014, №1 от 21.05.2014, № 2 от 27.05.2014 в качестве  лица,  осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию  указано ООО «Профит», в качестве представителя, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие  освидетельствованию указан мастер ФИО19, при этом, документального  подтверждения полномочий данного лица  на представление интересов  ООО «Профит» не представлено; допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО11 также не называл указанное лицо, в качестве представителя ООО «Профит».

Налогоплательщиком указанные обстоятельства не опровергнуты, равно как и  несоответствие  объемов работ,  выполненных субподрядчиком  и сданных заказчику по актам №1 от 30.11.2013 к договору №01/10/13 от 01.10.2013  установка противоугонов, тип рельсов Р65 в количестве 600 шт.  с субподрядчиком  ООО «Профит», в то время как,  сданы подрядчиком  ООО ПСК «Пикет» в количестве 400 шт.

Договор субподряда с ООО «Профит» №18/05/12 от 17.05.2012 , заключенный в рамках исполнения  договора  №25-05/12 от 25.05.2012 с заказчиком ООО «Гротеск»,  ранее договора с заказчиком; субподрядные  работы по договору  с ООО «Профит» №18/05/12 от 17.05.2012  приняты  ООО ПСК «Пикет» по акту №1 от 31.08.2012 после того, как эти работы уже были сданы заказчику ООО «Гротеск»; субподрядный договор с ООО «Профит» №20/07/12 от 20.07.2012 заключен в рамках исполнения дополнительного соглашения №8 от 23.10.2012 к договору подряда №35/2011 от 16.09.2011 с заказчиком ООО «Стройспецтехнология» (ООО фирма «Феникс К»)  был заключен за три месяца  до заключения дополнительного соглашения с заказчиком  ООО «Стройспецтехнология» (ООО фирма «Феникс К»); сумма   договора субподряда 20/07/12 от 20.07.2012 с ООО «Профит» - 4 475 000 руб. превышает сумму дополнительного соглашения №8 от 23.12.2012 с Заказчиком  ООО «Стройспецтехнология» (ООО фирма «Феникс К»)  - 4 341 977,61 руб.; из анализа актов выполненных работ  №2 от 31.10.2012 к дополнительному соглашению  №8 от 23.10.2012  и акта №2 от 31.10.2012 к договору субподряда с ООО «Профит» установлено завышение объемов , вида работ и материалов по разделу «Благоустройство по оси «М», кроме того, в акте выполненных работ №2 от 31.10.2012 к договору субподряда с ООО «Профит»  указан материал - щебень фракции 20-40, который отсутствует в акте выполненных работ №2 от 31.10.2012 к дополнительному соглашению №8 от 23.10.2012 с заказчиком.

Вышеприведенные обстоятельства в совокупности подтверждают доводы Инспекции о нереальности заявленных налогоплательщиком операций со спорным контрагентом, о недостоверности и противоречивости сведений в представленных первичных документах, на основании которых налогоплательщик претендует на получение налоговой выгоды;  на отсутствие реальности  сделок с ООО «Профит» также указывает и формальность заключенных с контрагентом договоров субподряда, в отсутствие условий  о гарантийных обязательствах по выполненным работам, об использовании материалов (чьи материалы), что свидетельствует о незаинтересованности общества в качественном  выполнении субподрядных работ.    

Оставив без надлежащей оценки указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора, в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к неправомерному выводу о реальности хозяйственных операций налогоплательщика и его контрагента, в отсутствие которых представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ документы не могут подтверждать правомерность учета этих операций для целей применения налоговых вычетов по НДС.

Положенные судом в обоснование реальности  хозяйственных операций со спорным  контрагентом  показания свидетелей ФИО8, ФИО9  ФИО10 об участии в производстве строительных работ ООО «Профит», ФИО11 (последнего признаны сопоставимыми со сроками работы, произведенными ООО «Профит» на объектах),  противоречат установленным  обстоятельствам  невозможности осуществления ООО «Профит» заявленных видов работ, с учетом отсутствия производственных и трудовых ресурсов, отрицания лицами, значившимися учредителями и руководителями (в разное время)  своей причастности  к деятельности  ООО «Профит», недостоверности сведений в первичных документах, в том числе, и невозможности подписания их уполномоченными лицами контрагента;   кроме того,  свидетели ФИО8, ФИО9  ФИО10 подтвердили  взаимоотношения с ООО ПСК «Пикет», но наличие субподрядчика ООО «Профит» подтвердили только со слов руководителя налогоплательщика ФИО20, полномочия ФИО11 не проверялись; наличие письма  от ООО ПСК «Пикет» №20 от 25.05.2013 в адрес ОО «УК БФК» (разрешение на привлечение субподрядных  организаций) не подтверждает факт участия ООО «Профит» в выполнении спорных работ, поскольку из письма  ОО «УК БФК»  следует , что предоставить  пропуск на объект не имеет возможности; ФИО11, указывая на мужчину по имени Алексей Владимирович, не смог назвать его фамилию, не пояснил, как осуществлялись работы, кому передавались акты о выполненных работах и кто со стороны ООО «Профит» их подписывал; также  не смог пояснить, чьими силами и за счет каких (кто поставлял) материалов выполнялись работы; не подтвердил наличие у него полномочий  на представление интересов ООО «Профит» (соответствующая доверенность не представлена).

 Более того, ООО «Профит» зарегистрировано по адресу: 

<

...>, по адресу не находилось, проверкой установлено, что по данному адресу также зарегистрировано ООО «Еврострой»  - взаимозависимое лицо  ООО ПСК «Пикет» по принципу участников - участники ООО «Еврострой» -  ФИО20 (35%) и ФИО21 (35%) одновременно являются участниками  ООО ПСК «Пикет» в равных долях (по 50%).

Вывод суда о сопоставимости показаний свидетеля ФИО11 со сроками работ, произведенными ООО «Профит» на объектах по договорам с ООО ПСК «Пикет» (2012-2013 гг.), и соответствии видам работ, указанным в первичных документах, оформленных между ООО «Профит» и ООО ПСК «Пикет», основаны на предположениях; незначительные расхождения в показаниях ФИО11 с документами (в части периода выполнения работ, объемов работ, участия в планерках), на что указал суд,  не мотивированы судом применительно к первичным документам и установленным Инспекцией обстоятельствам (отсутствие документальных доказательств осуществления спорных работ контрагентом).

Наличия допусков СРО ООО «Профит» к  определенным видам работ, на что сослался суд первой инстанции, в отсутствие первичных документов, содержащих достоверную и непротиворечивую информацию о хозяйственных операциях, не может являться достаточным доказательством реального выполнения данным контрагентом спорных работ для общества.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172 НК РФ,   Постановления №53 следует, что при решении вопроса о возможности заявления налоговых вычетов необходимо исходить из того, что счета-фактуры и иные документы, подтверждающие расходы, соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям, что относящиеся к ним финансово-хозяйственные операции реально осуществлены. При этом у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически были выполнены работы (поставлены товары), поскольку именно общество должно подтвердить реальность выполнения работ (оказания услуг,  поставки товаров) конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода. 

С учетом изложенного,  ссылка суда на отсутствие аффилированности между ООО ПСК «Пикет» и ФИО11 в спорные периоды работы ФИО11 с ООО ПСК «Пикет» в качестве прораба ООО «Профит» (с 20.03.2012г. по 28.04.2014г.), и в качестве руководителя ООО «Сибирская строительная компания» (с 06.02.2015г. по 21.07.2015г.), не может быть признана обоснованной.

При этом, доводы общества о регистрации контрагента,  о проявлении им должной осмотрительности при выборе ООО «Профит», о наличии у ООО «Профит» иных заказчиков (на что также указал суд), не являются безусловным доказательством, подтверждающим наличие реальных хозяйственных операций общества и контрагента, не могут служить достаточным доказательством, подтверждающим, что контрагент  вел  реальную предпринимательскую деятельность в периоды заявления налогоплательщиком спорных видов работ.

Выводы налогового органа о невозможности руководителем ООО «Профит» ФИО13 осуществлять предпринимательскую деятельность, основан не только на показаниях соседки ФИО13 - ФИО22; не оценены судом применительно к экспертному заключению о подписании первичных документов не ФИО13, а иным лицом, аморальности личности  (ранее судим).

Как разъяснено в пункте 10 Постановления №53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

В свою очередь, налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В своих показаниях руководитель ООО ПСК «Пикет» не смог пояснить обстоятельств взаимоотношений с контрагентом, его местонахождение, место оформления документов, проверку полномочий лиц, выступающих от имени контрагента; налогоплательщиком не приведены критерии выбора и привлекательность данного контрагента, проверка возможности осуществления им спорного вида работ,  наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Соответствующие доводы Общества не могут быть приняты, в том числе с учетом положений статей 2, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При таких обстоятельствах, заявленные налогоплательщиком требования о признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС (пени, штрафа) по взаимоотношениям с контрагентом  ООО «Профит» не подлежали удовлетворению.

В связи с изложенным, решение суда не соответствуют фактическим установленным обстоятельствам по делу, и  подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта  об отказе в удовлетворении заявленных ООО ПСК «Пикет»  требований  о признании  недействительным решения от 12.01.2017 №09-23/8 Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5928834 рубля, соответствующих пени в размере 2052885 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ в размере 414991 рубль.  

Руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270,  статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                              ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской  области  по делу №А45-10910/2017 в обжалуемой части отменить. В обжалуемой части принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований обществу  с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «Пикет»  о признании  недействительным решение от 12.01.2017 № 09-23/8, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5928834 рубля, соответствующих пени в размере 2052885 рублей, штрафа по статье 122 НК РФ в размере 414991 рубль, отказать. 

Постановление  может быть  обжаловано  в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской  области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1 

         Судьи

 

ФИО2   

 

ФИО3