РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Москва                                                                              Дело № А40-175352/19-5-1550

17.02.2020 г.

Резолютивная часть решения оглашена 10.12.2019г.

Решение в полном объеме изготовлено 17.02.2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Киселевой Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело 

истца: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.09.2002, адрес: 117041, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА АДМИРАЛА ЛАЗАРЕВА, ДОМ 68, ПОМ VII ЭТ 1 КОМ 20) 

к ответчику: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АВТОКОНЦЕПТ КО" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата регистрации 04.05.2005, адрес: 125212 МОСКВА ГОРОД ШОССЕ ЛЕНИНГРАДСКОЕ ДОМ 39СТРОЕНИЕ 2) 

о взыскании 3 159 191 руб. 06 коп.

в заседании приняли участие:

от истца: ФИО2 по дов. № 3 от 09.01.2019 г.

от ответчика: ФИО3 по дов. № 012/19 от 20.11.2019 г.

В судебном заседании 06.12.2019г., судом в порядке ст. 163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 10.12.2019г. до 14 час. 30 мин.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТИТОКА-СТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "АВТОКОНЦЕПТ КО" о взыскании по договору строительного подряда № 210312 от 21.03.2012 основного долга в размере 2 915 1893 68 руб., пени в размере не более 291 518, 97 руб.

Представитель истца в судебном заседании заявленные исковые требования поддержал в полном объеме, просил их удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве.

В ходе судебного разбирательства ответчиком было подано ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Ответчиком также было заявлено ходатайство о вызове эксперта, проводившего внесудебную экспертизу.

Согласно п. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Однако положения ст.ст. 82-87 АПК РФ регулируют вопросы назначения, проведения и оценки заключения  судебной экспертизы. 

В силу закона право определения доказательств, имеющих значение для дела, как и право решения вопроса о целесообразности назначения по делу экспертизы, наряду с решением вопроса о вызове эксперта принадлежит суду.

Суд установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, пришел к выводу об отсутствии необходимости для проведении экспертизы и вызове эксперта, проводившего внесудебную экспертизу. 

При этом, суд также принимает во внимание, что, согласно пояснениям ответчика, часть недостатков была устранена иными лицами, а также в качестве кандидатуры экспертного учреждения ответчиком заявлено ООО «Лаборатория судебной экспертизы» (эксперт ФИО4), которым была проведена внесудебная экспертиза по поручению ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав истца, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования истца подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 21 марта 2012 г. между ООО «Автоконцепт Ко» (заказчик, ответчик) и ООО «Атитока-Строй» (генеральный подрядчик, истец) был заключен договор строительного подряда № 210312, в соответствии с условиями которого генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ в соответствии с условиями договора, в частности, работы по отделке помещений и устройству инженерных систем в помещениях номерного фонда и общественных зон гостиницы в составе Многофункционального комплекса (спортивно-гостиничного, гостинично-офисного, гостинично-торгового), расположенного по адресу: 

<

...>, блоки №1 и №4 (далее - Работы), а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно условиям договора (п.10.1) сумма договора состоит из двух частей, из стоимости работ, согласованной в «Смете А» и стоимости работ, согласованной в «Смете В».

Общая стоимость работ, согласованная в «Смете А», в редакции дополнительного соглашения № 36 от 30.06.2014 г. составила сумму 287 792 571 руб. 41 коп., в т.ч. НДС 18%.

Общая стоимость работ, согласованная в «Смете В», определяющая стоимость материалов и оборудования, в редакции дополнительного соглашения № 35 от 30.07.2014 г. составила сумму 135 512 982 руб. 54 коп., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с п. 9.1. договора генеральный подрядчик обязался приступить к выполнению работ 21.03.2012 г. и в соответствии с п. 9.2. в редакции дополнительного соглашения № 34 от 29.04.2014 г. к договору окончить в срок не позднее 01 августа 2014 г.

Результат работ генеральный подрядчик передал, а заказчик принял 01 августа 2014 г., что соответствует установленному договором сроку окончания работ и подтверждается Актом сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию от 01.08.2014 г. 

Таким образом, как указывает истец, с указанного момента – 01.08.2014г., в соответствии с п. п. 1.1.11, 1.1.13 начал течь гарантийный период на результат работ.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в соответствии с п. 12.3 договора оплата за фактически выполненные работы за календарный месяц производилась заказчиком за вычетом 5 % от стоимости фактически выполненных работ по акту в качестве гарантийной суммы. 

При этом, в соответствии с условиями заключенных сторонами к договору условиями дополнительных соглашений, гарантийная сумма, предусмотренная п. 12.3. договора к стоимости материалов, указанных в «Смете В», не применяется. 

Общий размер сумм, удержанных заказчиком из оплат за выполненные генеральным подрядчиком работы в качестве гарантийной суммы составила 13 227 307 руб. 51 коп., в т.ч. НДС 18%.

Пунктами 12.5 - 12.7. договора сторонами согласован порядок возврата гарантийной суммы, а именно: первая часть гарантийной суммы в размере 1,5% от суммы договора выплачивается заказчиком одновременно с оплатой окончательного платежа (п. 12.5 договора). 

Обязательство по оплате указанной части гарантийной суммы было исполнено заказчиком 10.09.2014 г., что подтверждается платежным поручением № 257 от 10.09.2014 г. на сумму 3 968 192,25 руб., в т.ч. НДС 18%.

Выплата второй части гарантийного удержания в размере 1,5% подлежит возврату генеральному подрядчику по истечении 9-ти месяцев с даты подписания сторонами Акта начала гарантийного периода (п. 12.6 договора). 

Обязательство по оплате указанной части гарантийной суммы было исполнено заказчиком путем совершения двух платежей 15.05.2015 г. и 21.05.2015 г., что подтверждается платежными поручениями № 353 от 15.05.2015 г. на сумму 2 000 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% и № 384 от 20.05.2015 г. на сумму 1 968 192,25 руб., в т.ч. НДС 18%.

Выплата оставшейся части гарантийной суммы в размере 2%, которая составляет 5 290 923 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18%, должна была быть произведена Заказчиком в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания Акта окончания гарантийного периода (п. 12.7 договора). 

Согласно п. 1.1.14 договора Акт окончания гарантийного периода является документом, подписываемым сторонами по истечении гарантийного периода и подтверждающим факт выполнения генеральным подрядчиком всех своих гарантийных обязательств по договору.

В соответствии с п. 1.1.11 договора продолжительность гарантийного периода, в течение которого генеральный подрядчик гарантирует сохранение качества результата работ, указанных в проектной документации показателей, возможность эксплуатации результата работ в соответствии с его целевым назначением и в течение которого, генеральный подрядчик несет ответственность за обнаруженные недостатки (дефекты), составляет 24 месяца с даты подписания заказчиком Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Поскольку Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию подписан сторонами 01.08.2014 г., соответственно в силу положений п. 1.1.11 договора гарантийный период на результат работ истек 31 июля 2016 г.

В соответствии с п. 9.9. договора после окончания гарантийного периода или после завершения генеральным подрядчиком работ по устранению дефектов и/или недоделок, выявленных в процессе гарантийного периода, в зависимости от того, какая из дат наступит позднее, в течение 14 дней с момента получения заказчиком от генерального подрядчика письменного уведомления, стороны составляют и подписывают Акт окончания гарантийного периода, в котором отмечается, что генеральный подрядчик выполнил все свои гарантийные обязательства по договору и заказчик не имеет никаких претензий.

Письмом от 25.01.2017 г. № 38 (уведомление) генеральный подрядчик уведомил заказчика об истечении гарантийного периода и необходимости выплаты оставшейся части гарантийной суммы в соответствии с условиями договора, а также направил для подписания Акт окончания гарантийного периода в 2-ух экз. и счет на оплату оставшейся части гарантийной суммы. Согласно информации, представленной на официальном сайте Почты России (раздел отслеживания отправления по трек-номеру 11528007134147), уведомление было получено заказчиком 31.01.2017 г. 

Однако, в установленный срок ответа со стороны заказчика о подписании или об отказе в подписании Акта окончания гарантийного периода и/или наличии замечаний к Акту окончания гарантийного периода в адрес генерального подрядчика не поступило.

Истец считает, что в нарушение условий договора и требований действующего законодательства, заказчик уклонился от исполнения обязательств по приемке выполненных подрядчиком работ в гарантийный период и подписания Акта об окончании гарантийного периода.

Генеральным подрядчиком на Акте окончания гарантийного периода сделана отметка об отказе заказчика от его подписания. Таким образом, выполненные генеральным подрядчиком в гарантийный период работы считаются принятыми заказчиком, а Акт окончания гарантийного периода приобретает юридическую силу по истечении установленного в п. 9.9. договора 14-ти дневного срока для подписания сторонами Акта окончания гарантийного периода, а именно 14.02.2017 г.

Таким образом, с учетом совокупности установленных в п. 9.9. и 12.7. договора сроков, заказчик обязан был осуществить выплату оставшейся части гарантийного удержания в срок до 17.02.2017 г.

Поскольку ответчик в установленный срок не исполнил обязательство по выплате оставшейся части гарантийной суммы, в целях соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора, в адрес ответчика была направлена претензия от 07.03.2017 г. № 89/1 с требованием о выплате в течение 3 дней оставшейся части гарантийной суммы в размере 5 290 923,01 руб., в т.ч. НДС 18% и начисленных на дату составлении претензии процентов в размере 30 440,93 руб.

В ответ на претензию истца ответчик предоставил письменные возражения за № АКК-035/17-ПА от 03.03.2017 г., в которых выразил свое несогласие с доводами, содержащимися в претензии, в частности, по вопросу окончания гарантийного периода и выплаты окончательной части гарантийной суммы. Свои возражения ответчик мотивировал неисполнением генеральным подрядчиком своих гарантийных обязательств. В обоснование наличия в работах генерального подрядчика различных недостатков, возникших по утверждению заказчика, вследствие допущенных генеральным подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ на объекте нарушениях.

Также заказчик сослался на заключение строительной экспертизы, проведенной заказчиком в одностороннем порядке, а именно на техническое заключение от 22.04.2016 г., изготовленное ООО «Лаборатория строительной экспертизы».

По результатам указанного обследования заказчик направил генеральному подрядчику претензию № АКН-076/16-ГА от 08.06.2016 г. с требованием устранить в сроки, согласованные сторонами, следующие недостатки работ: устранение дефектов подвесных потолков вследствие несоблюдения технологии устройства потолков системы КНАУФ при устройстве гипсокартонных подвесных потолков в коридорах, помещениях и гостиничных номерах объекта; в гостиничных номерах дефекты откосов вследствие выполнения работ не по проекту ООО «АРМ»; устранение дефектов гидроизоляции пола в гостиничных номерах.

В ответ на претензию заказчика генеральный подрядчик направил письменные возражения за № 378/1 от 11.07.2016 г., в которых выразил свое несогласие с результатами технического заключения, пояснив, что методы исследования и выводы полученного заключение нельзя считать надлежащими (профессиональными), так как не проведено ряд обязательных при подобных экспертизах исследований, как то: измерение вибраций, подтверждение правильной эксплуатации примененных материалов и др. Относительно порядка проведения экспертизы было сообщено, что техническое заключение не может быть принято в качестве надлежащего и достаточного доказательства некачественно выполненных работ генеральным подрядчиком, поскольку в нарушение условий договора, требований ГК РФ и сложившейся судебной практики, подготовлено заказчиком в отсутствии письменного извещения генерального подрядчика о назначении экспертизы и вызова представителя генерального подрядчика для составления совместного дефектного акта, который должен быть составлен по результатам проведения соответствующей экспертизы.

Истец утверждает, что заказчик не уведомил генерального подрядчика об обнаружении вышеуказанных недостатков, для совместного осмотра выявленных недостатков генерального подрядчика не вызвал, сведениями о фиксировании выявленных недостатков и составлении соответствующего акта генеральный подрядчик также не обладает. Заказчик также без уведомления генерального подрядчика и согласования с последним кандидатуры экспертной организации  провел  обследование  Объекта. 

При изложенных обстоятельствах, техническое заключение  ООО «Лаборатория строительной экспертизы» от 22.04.2016 г. получено с нарушением норм закона и не может являться доказательством, подтверждающим факт наличия заявленных заказчиком недостатков.

Доказательств обратного - наличие недостатков работ, включая доказательств вызова генерального подрядчика на осмотр недостатков работ и составления соответствующего акта заказчиком, в материалы дела ответчиком не представлено.

В письменных возражениях за № АКК-035/17-ПА от 03.03.2017 г. заказчик также сообщил об удержании оставшейся части гарантийной суммы в счет устранения дефектов на объекте.

В соответствии с условиями п. 6.3., п. 12.6., п. 12.7. договора в случае не устранения генеральным подрядчиком выявленных в работах недостатков, заказчик вправе удержать из гарантийной суммы стоимость работ, выполненных заказчиком или привлеченным заказчиком третьим лицом работ по устранению недостатков работ генерального подрядчика по согласованным по договору расценкам работам (оборудования/материалов).

В гарантийный период заказчик письмом от 19.05.2016 г. № АКК-059/16-СЕ предъявил генеральному подрядчику требования об устранении недостатков работ, указанных в приложениях к гарантийной заявке № 29 от 04.05.2016 г. и гарантийной заявке № 30 от 04.05.2016 г.

Руководствуясь указанными условиями договора ответным письмом от 07.07.2016 г. № 370/1 на предъявленные требования заказчика, генеральный подрядчик предложил заказчику рассмотреть возможность устранить недостатки по указанным гарантийным заявкам силами заказчика или привлеченным заказчиком третьим лицом. Совместно с указанным письмом на согласование заказчику были направлены Смета № 1 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке № 29 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 163 276 руб. 13 коп., в т.ч. НДС 18% и Смета № 2 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке № 30 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 2 212 457 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 18%, итого на общую стоимость 2 375 733 руб. 33 коп., в.ч. НДС 18%.

Принимая во внимание вышеуказанное, истец указывает, что подлежащая выплате заказчиком в соответствии с п. 12.7. договора часть гарантийной суммы в размере 2% на сумму 5 290 923 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18% подлежит уменьшению на стоимость работ по устранению недостатков работ, указанных в гарантийных заявках № 29 от 04.05.2016 г. и № 30 от 04.05.2016 г., согласно расчету, предложенному в Смете №1 и Смете № 2 к письму генерального подрядчика от 07.07.2016 г. № 370/1, на сумму 2 375 733 руб. 33 коп., в.ч. НДС 18%., и составляет 2 915 189 руб. 68 коп., в т.ч. НДС 18%.

Возражая против удовлетворения заявленных требований ответчиком представлен письменный отзыв, в котором он просит отказать в иске в связи со следующим.

Ответчик указывает, что после начала гарантийной эксплуатации стали выявляться многочисленные дефекты и недоделки работ на объекте (как в общественных зонах, так и в номерном фонде гостиничного комплекса).

Обо всех выявившихся фактах недоделок и аварийных ситуациях генеральный подрядчик немедленно ставился в известность с целью их устранения. Однако генеральным подрядчиком свои обязательства по гарантийному ремонту выполнялись либо выборочно, либо не надлежащим образом, либо вообще не выполнялись. 

Ответчик утверждает, что гарантийный период нельзя считать оконченным, т.к. генеральным подрядчиком не выполнены свои гарантийные обязательства, недостатки не устранены, поэтому Акт окончания гарантийного периода не был подписан заказчиком, а оставшаяся часть гарантийной суммы выплате не подлежит.

ООО «Автоконцепт Ко» направило в адрес ООО «Атитока-Строй» для подписания Акт сверки по состоянию на 30.08.2019, с задолженностью ООО «Атитока-Строй» в пользу ООО «Автоконцепт Ко» в размере 19 007 178, 98 руб.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, только исполнение обязательства, произведенное надлежащим образом, прекращает обязательство исполнением (ст. 408 ГК РФ). 

В соответствии с п. 4 ст. 720, п. 4 ст. 755 ГК РФ, п. 5 ст. 720 ГК РФ при обнаружении после приемки работ (в течение гарантийного срока) допущенных отступлений от договора подряда, требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах или иных недостатках, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Положения ст. 720 ГК РФ предполагают не только право подрядчика на незамедлительное получение информации о предъявляемых к нему со стороны заказчика претензиях относительно качества выполненных работ, но и право на защиту своих интересов, в том числе посредством совместного с заказчиком осмотра результатов выполненных работ, к которым предъявляются претензии и назначении экспертизы, в том числе по факту результата осмотра выполненных работ.

При этом, принимая во внимание, что гарантийная сумма является частью суммы договора (стоимости работ), ее удержание заказчиком возможно только в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 723 ГК РФ путем предъявления требования о соразмерном уменьшении суммы договора. С соответствующими требованиями о соразмерном уменьшении суммы договора заказчик к генеральному подрядчику не обращался. Заказчик также не предоставил генеральному подрядчику сведений, действительно ли заказчик производил работы по устранению заявленных им недостатков собственными силами или силами третьих лиц, а также не предоставил сведений о размерах понесенных им расходов в счет устранения недостатков.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Суд отклоняет доводы ответчика, о том, что письмом № 125 от 02.04.2015г. истец предоставил ответчику десятилетнюю гарантию, до 01.08.2024г., на выполненную в санузлах гидроизоляцию. Как следует из указанного письма, гарантия была предоставлен ООО «Атитока». Однако договорных отношений с данным юридическим лицом у ответчика отсутствуют. Правовых последствий у ООО «Атитока-Строй» в отношении предоставленной ООО «Атитока» гарантии не имеется. 

Как следует из материалов дела в ответ на гарантийную заявку №  24 от 11.11.2015г. истец указал, что данная заявка не является гарантийным случаем (письмо № 319 от 18.11.2015г.). В ответ на письмо истца № 319 от 18.11.2015г. ответчиком было направлено письмо № АКК 241/15-РВ от 18.06.2019г., которым ответчик сообщил о том, что выполнение работ по гарантийной заявке № 24 будут поручены другой подрядной организации  за счет гарантийных средств. 

В отношении гарантийной заявки № 29 и № 30 от 04.05.2016г. истцом было направлено согласие на удержание из гарантийного платежа 2 375 733 руб. 33 коп. в счет устранения недостатков.  

Гарантийная заявка №  01-2017 от 10.04.2017г. составлена и направлена после истечения гарантийного срока. Каких либо доказательств, свидетельствующих о возникновении недостатков по гарантийной заявке № 01-2017 от 10.04.2017 до передачи работ заказчику или по причинам, возникшим до такой передачи, ответчиком не представлено.

Суд также отмечает, что из представленных документов, содержащих указание на наличие замечаний, не представляется возможным определить их объем.

Как указано выше, ООО «Атитока-Строй» не было уведомлено о проведении ответчиком экспертизы, двухсторонний акт о наличии дефектов не составлялся, осмотр не проводился. Также не была согласована экспертная организация. 

Ответчиком не предоставлено доказательств, проведения им работ по устранению заявленных недостатков собственными силами или силами третьих лиц, также не представлено сведений о размере понесенных им расходов в связи с наличием недостатков.

Договор аренды нежилых помещений № А-АКК/ХГ-02/14 от 18.06.2014г., локальный сметный расчет б/д № 1 на сумму 1 957 153,6 руб., письмо ООО «Хоспитэлити групп» о зачете № 3/30 стоимости материалов  и работ в счет арендной платы, а также копии товарных накладных на приобретенные указанным лицом материалы, не являются надлежащим доказательством устранения ответчиком или третьим лицом дефектов, выявленных в гарантийный период по работам, выполненным истцом. 

Таким образом, принимая во внимание, что ответчиком на дату окончания гарантийного срока (31.07.2016г.), а также получения от истца Акта окончания гарантийного периода, а именно февраль 2017г., совместный с истцом осмотр помещений произведен не был, акт о выявленных недостатках с надлежащим уведомлением ООО «Атитока-Строй» не составлен, суд приходит к выводу, что ООО «Автоконцепт Ко»  не представлено надлежащих и бесспорных доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком гарантийных обязательств.

На основании изложенного, суд считает, что требование по возврату части гарантийной суммы в размере 2 915 189,68 руб. истцом обосновано и подлежит удовлетворению.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 14.2 договора, если заказчик по своей вине не выполнит надлежащим образом своих обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с условиями договора более чем на 30 дней со дня истечения срока платежа, то заказчик при условии предъявления ему письменного требования выплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,01 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы неоплаченного платежа.

Согласно п. 1.1.12 гарантийная сумма является частью суммы договора, то есть составной частью стоимости выполненных генеральным подрядчиком работ, одновременно выполняющую обеспечительную функцию, а установленные в п. 12.5 - п. 12.7 договора условия - порядком оплаты работ.

В связи с указанным за просрочку срока оплаты гарантийной суммы к отношениям сторон подлежат применению установленные в п. 14.2. договором меры ответственности в виде договорной неустойки за просрочку оплат выполненных работ.

Истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 0,01% от суммы задолженности 2 915 189 руб. 68 коп. за каждый день просрочки, но не более 291 518 руб. 97 коп., составляющей согласованный сторонами в п. 14.2. договора предельный размер подлежащей взысканию неустойки. 

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по возврату части гарантийного удержания. 

Поскольку на дату судебного заседания размер неустойки достиг предельного размера, суд считает возможным требование истца о взыскании неустойки удовлетворить в сумме 291 518 руб. 97 коп. за период с 20.03.2017г. по 10.12.2019г.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств возврата денежных средств ответчиком истцу в материалы дела не представлено.

Суд, рассмотрев исковые требования, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что заявленные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы распределяются судом в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, на основании ст. ст. 309, 310, 702, 717, 720 ГК РФ и руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 180-181 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АВТОКОНЦЕПТ КО" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) долг 2 915 189 (два миллиона девятьсот пятнадцать тысяч сто восемьдесят девять) руб. 68 коп., пени 291 518 (двести девяносто одна тысяча пятьсот восемнадцать) руб. 97 коп., а также 38 796 (тридцать восемь тысяч семьсот девяносто шесть) руб. сумма по оплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья Киселева Е.Н.