380/2018-54696(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А67-4676/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Лукьяненко М.Ф., судей Аникиной Н.А.,  Клат Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Гайшун И.А., рассмотрел  

в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Газстройпроект-СПГ» на решение от 17.07.2018  Арбитражного суда Томской области (судья Ваганова Р.А.) и постановление  от 01.10.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи:  Колупаева Л.А.. Павлюк Т.В., Скачкова О.А.) по делу № А67-4676/2017  по иску администрации Томского района (634570, Томская обл., Томский  

р-он, с. Богашево, ул. Советская, 6, ИНН 7014044522, ОГРН 1067014000019)  к обществу с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ»  (634059, г. Томск, ул. Говорова, 70, 70, ИНН 7017320555,  ОГРН 1127017032064) о взыскании 3 234 736 руб. 71 коп., встречному иску  общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ»  к администрации Томского района о взыскании 1 105 652 руб. 97 коп.  

Третье лицо, участвующее в деле, не заявляющее самостоятельных  требований относительно предмета спора: общество с ограниченной  ответственностью «Проектно-конструкторское бюро «Рубин+» (634009,  г. Томск, просп. Ленина, 151/1, стр.1, оф. 401, ИНН 7017242755,  ОГРН 1097017011871).  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Томской области (судья Селиванова М.А.) в заседании  участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью  «Газстройпроект-СПГ» Черепанов В.В. по доверенности от 09.01.2018  

(до 31.12.2019). 

Суд установил: 

администрация Томского района (далее - истец, Администрация, заказчик)  обратилась в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением,  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу  с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» (далее - ответчик,  общество, подрядчик) о взыскании 3 055 417 руб. 37 коп. пени за нарушение  сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, за период  с 01.07.2015 по 07.11.2016 и 179 319 руб. 34 коп. штрафа за ненадлежащее  исполнение муниципального контракта № 2015.26624 от 13.02.2015,  а именно за непостройку объекта и за несдачу объекта по акту КС-11 как  объекта законченного строительством, а всего 3 234 736 руб. 71 коп.  

Общество с обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным  в порядке статьи 49 АПК РФ, к Администрации о взыскании 1 020 000 руб.  неосновательного обогащения, 85 652 руб. 97 коп. процентов за пользование  чужими денежными средствами за период с 21.10.2016 по 04.09.2017  

с последующем начислением с 05.09.2017 по дату фактической уплаты  суммы долга, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей  

в периоды просрочки. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца  по первоначальному иску, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Проектно-конструкторское бюро «Рубин+» (далее –  

ООО «ПКБ «Рубин+»). 

Решением от 17.07.2018 Арбитражного суда Томской области,  оставленным без изменения постановлением от 01.10.2018 Седьмого  арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования  удовлетворены частично: с общества в пользу Администрации взыскано  58 245 руб. 57 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части исковых  требований Администрации отказано. В удовлетворении встречного иска  общества отказано.  

Частично удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску,  суды исходили из того, что нарушение подрядчиком обязательств  

по выполнению строительных работ в значительной мере обусловлено  виновными действиями самого заказчика, в связи с чем размере пени снижен  судом в 3 раза (3 234 736 руб. 71 коп./3=1 078 245 руб. 57 коп.), учитывая  наличие у заказчика обеспечительного платежа в размере 1 020 000 руб.,  который Администрация зачла в счет уплаты неустойки, взыскали в пользу  истца 58 245 руб. 57 коп. В удовлетворении встречных исковых требований  судами отказано в полном объеме, поскольку обеспечительный платеж  

в размере 1 020 000 руб. не является неосновательным обогащением  Администрации.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество  обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение  

и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе  в удовлетворении первоначального иска, удовлетворении встречного иска.  

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, 

что судом не применены нормы пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса  российской Федерации (далее – ГК РФ), части 9 статьи 34 Федерального  

закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ); ссылается на то, что срок выполнения работ  нарушен по вине заказчика, не предоставившего проектную документацию,  

а также в связи с отсутствием разрешения на строительство у заказчика;  считает, что подрядчик полежит освобождению от ответственности, факт  уведомления подрядчиком заказчика о недостатках проектной документации  за пределами срока окончания работ не свидетельствует о наличии вины  подрядчика; полагает, что период взыскания неустойки определен судом  неверно, период с 02.03.2016 по 07.11.2016 подлежит исключению  

из расчета, поскольку заказчик был уведомлен о недостатках проектной  документации 01.03.2016; кроме того, суды не дали оценку неправомерным  действиям заказчика, который уведомил подрядчика о нарушении срока  выполнения работ за пределами сроков, предусмотренных контрактом,  

в то время как, действуя добросовестно и разумно, должен был расторгнуть  контракт после нарушения подрядчиком срока выполнения работ,  предусмотренных на первом этапе, вопреки требованиям закона согласовал  продление сроков выполнения работ первого этапа, тем самым ввел  подрядчика в заблуждение относительно возможности такого продления;  

по мнению заявителя, суд ошибочно пришел к выводу о том, что обязательство по возврату 1 020 000 руб. прекращено зачетом, в материалах дела отсутствуют сведения о произведенном зачете, 

в претензии от 16.09.2016 уведомление о зачете также отсутствовало.  В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.  

В отзыве на кассационную жалобу Администрация просит принятые  

по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные  по мотивам, изложенным в судебных актах.  

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями  284, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы,  отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального  

и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемых  судебных актов.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, между  Администрацией, действующей от имени муниципального образования  «Томский район» (заказчик), и обществом (подрядчик), по итогам  электронного аукциона «Строительство Дома-музея «Дорожный павильон  Цесаревича» с. Семилужки» (протокол подведения итогов от 20.01.2015),  заключен муниципальный контракт от 13.02.2015 № 2015.26624 (далее -  контракт), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает  

на себя обязательство собственными силами и из своих материалов,  

с использованием собственного (ой)/ арендованного (ой) оборудования,  техники и персонала и/или силами привлеченных субподрядных организаций  за свой риск выполнить работы по строительству Дома-музея «Дорожный  павильон Цесаревича» с. Семилужки (далее - работы), согласно  техническому заданию (Приложение № 1), проектно-сметной документации  (Приложение № 2) и календарному плану-графику производства работ  (Приложение № 3), условиям, предусмотренным настоящим контрактом,  включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые,  

но необходимые для завершения работ по объекту, и сдать результат работ  заказчику в установленные настоящим контрактом сроки (пункт 1.1  контракта).  

Согласно пункту 1.4 контракта заказчик обязуется принять и оплатить  выполненные работы в размере и в порядке, установленном разделами 5 и 7  настоящего контракта.  

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3, 1.5, 1.6 контракта перечень, объем,  стоимость работ указаны в техническом задании и проектно-сметной  документации; работы будут выполняться в соответствии с календарным  планом-графиком производства работ; объект выполнения работ - Дом-музей  «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки; место строительства  

объекта: Томская область, Томский район, Воронинское сельское поселение,  с. Семилужки, ул. Молодежная, 1в.  

В пункте 2.1 контракта установлены следующие сроки выполнения  работ: начало работ - со дня заключения контракта, окончание работ -  

до 15.11.2015 (включительно). Датой окончания работ по контракту является  дата подписания заказчиком акта приемки законченного строительством  объекта (форма КС-11) (пункт 2.4 контракта).  

Календарным планом-графиком производства работ установлено,  

что строительство объекта выполняется в три этапа: работы по первому этапу  - с момента заключения контракта по 30.06.2015, по второму этапу -  

по 30.08.2015, по третьему этапу - по 15.11.2015. 

По завершению работ по каждой части выполняемых работ согласно  календарному плану-графику производства работ подрядчик обязан передать  результаты работ заказчику по акту о приемке выполненных работ (форма  КС-2) (пункт 4.1.2 контракта).  

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в пунктах  5.5 - 5.10 контракта.  

Стоимость контракта на момент заключения составляла 3 349 000 руб.  (пункт 7.1 контракта). Порядок оплаты выполненных работ согласован  сторонами в пункте 7.3 контракта.  

Дополнительным соглашением от 16.06.2016 № 1 сторонами  установлено, что стоимость работ по контракту составляет 3 586 386 руб.  

75 коп.; оплата работ производится заказчиком в следующем порядке: 

- 40 % от цены контракта, что составляет 1 434 554 руб. 70 коп.,  оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 1 в течение 30  банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3 и выставления  счета-фактуры;  

- 50 % от цены контракта, что составляет 1 793 193 руб. 38 коп.,  оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 2 в течение  

30 банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3 и выставления  счета-фактуры;  

- 10 % от цены контракта, что составляет 358 638 руб. 67 коп.,  оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 3 в течение 10  календарных дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, КС-11,  предоставления исполнительно-технической документации и счета-фактуры.  

Пунктом 9.2 контракта (с учетом дополнительного соглашения от  16.06.2016 № 1) установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательств по выполнению работ, предусмотренных  настоящим контрактом, по вине подрядчика, подрядчик обязуется выплатить  неустойку в виде штрафа в размере 5 % от цены контракта, что составляет  179 319 руб. 34 коп.  

Согласно пункту 9.4 контракта за нарушение сроков исполнения  обязательств, предусмотренных контрактом, по вине подрядчика, подрядчик  за каждый день просрочки обязуется уплатить неустойку в виде пени. Пеня  начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком  обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального  банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму,  пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом  

и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П =  (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного  в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательства по контракту, определяемая на основании документа  

о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том  числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.  

Размер ставки определяется по формуле, где размер ставки  рефинансирования, установленной Центральным банком Российской  Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;  ДП - количество дней просрочки.  

Коэффициент К определяется по формуле, где ДП - количество дней  просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество  дней).  

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый  день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования,  установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты  пени.  

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый  день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования,  установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты  пени.  

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется  

за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки  рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской  Федерации на дату уплаты пени.  

Согласно пункту 12.1 контракта его расторжение осуществляется  в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации,  с проведением соответствующих взаиморасчетов между сторонами  

по имеющимся на момент расторжения обязательствам. Контракт может  быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, а также стороны  вправе в одностороннем порядке по письменному заявлению отказаться  

от его исполнения по основаниям, предусмотренным контрактом и действующим законодательством. 

Срок действия контракта установлен с момента подписания его  сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств  

по настоящему контракту (пункт 14.5 контракта). 

Согласно подписанным сторонами акту о приемке выполненных работ   № 1 от 16.06.2016 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1  от 16.06.2016 подрядчиком выполнены работы по первому этапу (фундамент  и стены) на сумму 1 240 192 руб. 84 коп.  

Платежным поручением № 2673 от 22.06.2016 фактически выполненные  и принятые заказчиком работы оплачены Администрацией.  

Решением об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта  от 20.10.2016 № 02-41/3920 с 07.11.2016 контракт расторгнут по причине  невыполнения работ в полном объеме, поскольку объект, законченный  строительством, заказчику не передан и в эксплуатацию не введен.  

Учитывая то, что работы, предусмотренные разделом 1 («Фундамент»)  и разделом 2 («Стены») локального сметного расчета к контракту,  выполнены с нарушением срока, предусмотренного календарным планом- графиком производства работ для первого этапа (по 30.06.2015), иные работы  подрядчиком в установленные сроки не выполнены, заказчиком начислены  пени за просрочку выполнения работ (с учетом принятия части работ)  

за период с 01.07.2015 по 07.11.2016 и штраф в фиксированной сумме 

за непередачу объекта завершенного строительством (окончательный расчет  неустойки приложен истцом по первоначальному иску к заявлению  

от 16.04.2018). 

Администрация направила в адрес общества требование (претензию)  от 16.09.2016 № 02-34/3535 о взыскании неустойки в сумме 3 452 363 руб.  

32 коп., в том числе 179 319 руб. 34 коп. штрафа за не передачу объекта  завершенного строительством и 4 293 043 руб. 98 коп. пени за просрочку  выполнения работ, начисленной за период с 01.07.2015 по 16.09.2016,  

за вычетом суммы обеспечительного платежа. 

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием  для обращения Администрации в суд с настоящим иском.  

Судебные инстанции правомерно к правоотношениям сторон,  возникшим на основании контракта, применили положения, в том числе  главы 37 ГК РФ и Закона № 44-ФЗ.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные  

со строительством и ремонтом объектов производственного  

и непроизводственного характера работы и передать их государственному  или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный  заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их  

или обеспечить их оплату. 

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан  осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии  

с технической документацией, определяющей объем, содержание работ  

и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену  работ.  

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором,  подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного,  так и промежуточных сроков выполнения работы.  

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен  предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика  указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств,  создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.  

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах,  указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу,  

не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии  разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря  

на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе  

при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований  ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).  

Согласно положению пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе 

не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда  

нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности  не предоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению  договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).  

В силу части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика  (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств, предусмотренных контрактом.  

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1  статьи 329 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения  

или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения.  

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если  докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства,  предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы  или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).  

Оценив представленные в материалы дела доказательства  

в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, в том числе условия  контракта, переписку сторон, акт выполненных работ формы КС-2 и справку  о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 16.06.2016,  установив, что работы по первому этапу выполнены частично, а именно  работы по устройству фундамента и стен, на сумму 1 240 192 руб. 84 коп.;  доказательства выполнения иных работ и передачи заказчику законченного  строительством объекта в материалах дела отсутствуют; факт невыполнения  работ ответчиком по существу не оспаривается, суды пришли  

к правомерному выводу о том, что начисление неустойки заказчиком в связи  с нарушением срока исполнения обязательств по контракту в размере  

3 055 417 руб. 37 коп. пени за период с 01.07.2015 по 07.11.2016  соответствует нормам Закона № 44-ФЗ и условиям контракта.  

Суды обоснованно руководствовались разъяснениями пункта 36 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации  

о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг 

для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно  которым пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному  (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента  прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его  исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного  (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего  отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной  суммы.  

Вывод судов о том, что заказчик, отказавшийся от исполнения контракта  в связи с его неисполнением подрядчиком, в том числе ввиду не передачи  законченного строительством объекта, был вправе также начислить штраф  

на основании пункта 9.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения   № 1) в размере 5 % от цены контракта (179 319 руб. 34 коп.), соответствует  вышеуказанным нормам права и разъяснениям о порядке их применения.  

При этом судами правомерно не принято в качестве надлежащего  доказательства согласования сторонами изменения условий контракта  

в части сроков выполнения первого этапа работ письмо подрядчика 

от 29.12.2015 исх. № 46 ввиду его несоответствия условию пункта 14.1  контракта и нормам пункта 2 статьи 34, статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 9  Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  

для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).  

Отклоняя доводы о наличии оснований для полного освобождения  подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств, вине  заказчика в просрочке подрядчика, суды обоснованно приняли во внимание  отсутствие доказательств приостановления работ подрядчиком по причине  

не предоставления технической документации и факт уведомления  подрядчиком заказчика о недостатках проектной документации письмом  

от 01.03.2016 исх. № 3, в котором подрядчик указал на невозможность  использования бревна ранее согласованного диаметра для реализации  технических решений, предусмотренных проектом, и известил  Администрацию о приостановлении работ до получения дальнейших  указаний. Направление уведомления о выявленных недостатках проектной  документации, не позволяющих выполнить работы, предусмотренные  разделами «Фундамент» и «Стены» локального сметного расчета спустя  восемь месяцев после наступления даты передачи результатов первого этапа  работ заказчику (до 01.07.2015) и 3,5 месяца после наступления срока сдачи  завершенного строительством объекта обоснованно признано судами  

не соответствующим установленному нормами статей 716, 719 ГК РФ  порядку.  

Учитывая изложенное, суды правомерно признали необоснованными  доводы общества о наличии оснований для полного освобождения  подрядчика от ответственности за нарушение срока исполнения  обязательств.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон,  суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также  вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор  умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера  

убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением,  либо не принял разумных мер к их уменьшению.  

Как следует из материалов дела, по ходатайству общества проведена  судебная экспертиза для установления наличия либо отсутствия недостатков  в проектной документации, согласно результатам которой (экспертное  заключение ОГАУ «Томскгосэкспертиза» № 2 от 14.02.2018) объем  

и качество проектной (рабочей) документации по объекту «Дорожный  павильон в с. Семилужки Томского района Томской области», выполненной  ООО «ПКБ «Рубин+» и являющейся Приложением № 2 к контракту,  

не соответствует требованиям СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным  требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ,  действующим в Российской Федерации (в части перечисленных в разделе 8.3  заключения недостатков); проектная (рабочая) документация  

не соответствует условиям контракта и Технического задания к нему в части  наименования объекта. Экспертами ОГАУ «Томскгосэкспертиза» также  сделан вывод о невозможности использовать для выполнения работ  (достижения результата) по строительству объекта «Дорожный павильон  

в с. Семилужки Томского района Томской области» без устранения  выявленных недостатков.  

Оценив в совокупности заключение ОГАУ «Томскгосэкспертиза»,  имеющиеся в деле письма подрядчика с указанием выявленных недостатков  проектной документации, пояснения Администрации и ООО «ПКБ  «Рубин+», суды пришли к выводу о доказанности наличия в проектной  (рабочей) документации, предоставленной заказчиком подрядчику,  недостатков, вследствие которых было невозможно построить и сдать  Администрации предусмотренный контрактом объект - «Дом-музей  «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки», в связи с чем судами  сделан обоснованный вывод о том, что нарушение подрядчиком обязательств  по выполнению строительных работ в значительной мере обусловлено  

виновными действиями самого заказчика. Указные обстоятельства признаны  судом основанием для применения статьи 404 ГК РФ.  

Учитывая изложенное, судами правомерно уменьшен размер  ответственности общества на основании статьи 404 ГК РФ (3 234 736 руб.  

71 коп. / 3 = 1 078 245 руб. 57 коп.). 

Оценивая обоснованность требований по встречному иску, суды  обоснованно руководствовались условиями раздела 8 контракта.  

Поскольку платежным поручением № 18 от 11.02.2015 общество  перечислило Администрации 1 020 000 руб. в качестве обеспечения  исполнения контракта, после расторжения муниципального контракта  денежные средства обществу не возвращены, учитывая, что согласно  условию пункта 8.4.2 контракта средства из обеспечения исполнения  контракта подлежат выплате заказчику в качестве компенсации  

за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем своих  обязательств по контракту, в том числе по уплате неустойки (пени, штрафов),  по возмещению любых убытков заказчику, причиненных неисполнением  

или ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств по контракту,  

а также, в частности, при нарушении сроков (календарного плана-графика)  производства работ, суды пришли к правомерному выводу о том,  

что основания для удовлетворения встречных исковых требований  

о взыскании 1 020 000 руб. как неосновательно полученных  Администрацией, и как следствие, требования о взыскании начисленных  

на сумму неосновательного обогащения процентов отсутствуют.  

Кроме того, судами установлено, что заявляя 16.04.2018 об изменении  размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, истец по  первоначальному иску включил в расчет предъявляемой к взысканию  неустойки данную сумму.  

Учитывая правомерность удовлетворения требования о взыскании  неустойки за счет обеспечительного платежа, невозврат денежных средств  

в сумме 1 020 000 руб. Администрацией обществу, суды пришли к верному  

выводу о правомерности требования о взыскании с ответчика  

по первоначальному иску неустойки в размере 58 245 руб. 57 коп.  (1 078 245 руб. 57 коп. - 1 020 000 руб.).  

В целом доводы кассационной жалобы заявителя сводятся к несогласию  с выводами судов нижестоящих инстанций, которые сделаны с соблюдением  правил доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5  статьи 71 АПК РФ).  

Как указано в Определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного  Суда Российской Федерации, положения статей 286 - 288 АПК РФ, находясь  в системной связи с другими положениями данного Кодекса,  регламентирующими производство в суде кассационной инстанции,  предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов  право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами  норм материального и процессуального права и не позволяют ему  непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические  обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции  подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно  исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические  обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия  сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.  

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит  оснований для удовлетворения кассационной жалобы, поскольку  изложенные в ней доводы не влияют на законность принятых решения  

и постановления, соответствующих законодательству и материалам дела. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии 

с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта,  судом кассационной инстанции не установлено.  

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной  пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287,  статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 17.07.2018 Арбитражного суда Томской области 

и постановление от 01.10.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А67-4676/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий М.Ф. Лукьяненко  

Судьи Н.А. Аникина 

 Е.В. Клат