СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, 24, г.Томск, 634050.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск                                                                                                   Дело № А27-12948/2016

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2017 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Нагишевой О. Б.

судей: Захарчука Е. И.; ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хасанзяновым А. И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности № 51 от 21.10.2016, сроком до 31.12.2017, паспорт; ФИО3 по доверенности № 37 от 07.06.2017, сроком до 16.06.2017, удостоверение адвоката; Шарма Раджеш на основании решения учредителя № 1 от 14.03.2003 о назначении директором, паспорт.

от ответчика: ФИО4 по доверенности № 271 от 18.01.2017, сроком до 31.12.2017, паспорт

от третьего лица: ФИО5 по доверенности № 27 от 09.01.2017, сроком до 31.12.2017, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Эдвансд Трейдинг» (рег. № 07АП-4072/17) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04.2017 по делу № А27-12948/2016 (судья Мишина И. В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Эдвансд Трейдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123182, 

<

...>)

к Департаменту охраны здоровья населения Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650000, 

<

...>)

о взыскании неустойки в размере 1 089 766, 25 руб., судебных издержек в размере 281 860

руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 28 020 руб.

и встречному исковому заявлению Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью «Эдвансд Трейдинг» о взыскании неустойки в размере 104 960 171,78 руб.

третье лицо: открытое акционерное общество «Кузбассфарма», г. Кемерово,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эдвансд Трейдинг» (ООО «Эдвансд Трейдинг», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), к Департаменту охраны здоровья населения Кемеровской области (Департамент) о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты товара по государственным контрактам № 1717-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1671-ТК-ФЭА/13 от 26.12.2013, №1719-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1697-ТК-ФЭА от 24.12.2013, № 1693-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1718-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1694-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1699-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1698-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1691-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 в размере 920 518, 66 руб.; взыскании неустойки за нарушение сроков возврата обеспечения по государственным контрактам № 1671-ТК-ФЭА/13 от 26.12.2013, № 1668-ТК-ФЭА/13 от 23.12.2013, № 1669-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1670-ТК- ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1647-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, №1717-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1718-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1719-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1694-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1697-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1691-ТК- ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1693-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1698-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1699-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1604-ТК-ФЭА/13 от 18.12.2013, № 1824-ТК-ФЭА/14 от 21.02.2014, № 1840-ТК-ФЭА/14 от 03.03.2014 в размере 169 247, 59 руб.; взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 28 020,00 руб. и судебных издержек в размере 281 860 руб. 

Департамент обратился в Арбитражный суд Кемеровской области со встречным исковым заявлением к ООО «Эдвансд Трейдинг» о взыскании неустойки в размере 104 960 171,78 руб. за ненадлежащее исполнение обществом обязательств по поставке товара, выразившееся в нарушении сроков поставки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «КузбассФарма» (ОАО «КузбассФарма»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Взыскана с Департамента в пользу ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойка в размере 920 518, 66 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 122 928, 03 руб., судебные издержки в размере 269 884, 96 руб. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 22 882, 68 руб., всего - 1 336 214, 33 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Встречные исковые требования Департамента удовлетворены частично. Взыскана с ООО «Эдвансд Трейдинг» в пользу Департамента неустойка в размере 52 480 085, 89 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого взыскана с ООО «Эдвансд Трейдинг» в пользу Департамента неустойка в размере 51 143 871, 56 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Эдвансд Трейдинг» обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, просит решение в части взыскания с ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойки в размере 52 480 085,89 руб. и государственной пошлины в размере 195 878 руб. отменить, в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) уменьшить размер неустойки за нарушение ООО «Эдвансд Трейдинг» сроков поставки товара по государственным контрактам до двукратной учетной ставки ЦБ РФ, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 22.12.2011 № 81., в остальной части решение оставить без изменения.

Заявитель жалобы указывает на то, что отгрузка товара в адрес грузополучателя произведена в надлежащие сроки с надлежаще оформленными первичными учетными документами и документами, подтверждающими качество товара; товар поставлен надлежащего качества; нарушение сроков поставки не привело к возникновению убытков у заказчика; нарушение сроков поставки не привело к перебоям в снабжении пациентов лекарственными препаратами и не повлекло за собой угрозу жизни и здоровью людей; нарушение сроков поставки не привело е необоснованному использованию заявителем денежных средства заказчика на более выгодных условиях, чем распространены в обороте; заказчиком также было нарушено обязательство по контрактам, как в части оплаты товара, так и в части возврата обеспечения; ответственность поставщика по одним и тем же контрактам несравнимо выше ответственности заказчика; взыскание определенной решением суда неустойки приведет к необоснованному обогащению заказчика, при этом крайне негативно отразиться на финансовом положении поставщика, поскольку чистая прибыль, полученная ООО «Эдвансд Трейдинг» в 2016 году составляет 10 130 000 руб., что в 5 раз меньше размера неустойки, определенного судом (Отчет о финансовых результатах за январь-декабрь 2016), что безусловно, является карательной мерой применительно к должнику; по всем контрактам поставщиком в качестве обеспечения исполнения своих обязательств были перечислены денежные средства, которые остались бы в собственности заказчика, если бы обязательства не были исполнены поставщиком вовсе. Заказчик вправе был объявить новые аукционы, при этом не вложив никаких собственных средств, возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательств, значительно ниже начисленной неустойки, на 42,68% превышающей стоимость всех контрактов. Считает, что взысканная с ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойка в размере 52 480 085,89 руб. из расчета 5% в день от суммы неисполненного обязательства явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств по поставке товара. Руководствуясь статьей 333 ГК РФ, Определением Конституционного суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» от 22.12.2011 № 81, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» от 24.03.2016 №7, а также существующей судебной практикой по аналогичным делам, считает, что при расчете неустойки за просрочку обязательств по поставке товара по контрактам следует исходить из двукратной учетной ставки ЦБ РФ, что в период ненадлежащего исполнения обязательств поставщиком составляло 16,5% годовых.

Заявитель жалобы указывает, что взысканный судом размер неустойки не только полностью покрывает уплаченные за товар денежные средства, но и дает взыскателю дополнительный доход в размере 15 745 799,64 руб. или 42,86% от цены товара, что противоречит выводу суда о том, что размер взысканной неустойки не приведет к получению необоснованной выгоды заказчиком. Судом не учтено, что ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств по государственным контрактам не привело к тому, что он получил какую-либо возможность необоснованно пользоваться денежными средствами заказчика. Судом не дана оценка тому факту, что груз был передан грузополучателю 28.12.2013, в предусмотренные контрактом сроки, что подтверждается отметкой грузополучателя в товарных накладных по унифицированной форме ТОРГ-12 и, что причиной по которой, грузополучатель отказался принимать поставленный товар, явилось неправильное оформление товаросопроводительных документов, наличие в них технических ошибок. Судом неправильно оценены обстоятельства, связанные с реализацией государственных контрактов № 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1647-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, считает начисление неустойки за просрочку поставки товара по указанным контрактам необоснованным. Считает не относящимся к материалам дела вывод суда о том, что поставщик не представил доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком своих обязательств по контрактам, освобождающих поставщика от ответственности за нарушение срока поставки согласно пункту 3 статьи 405 Граждансокго кодекса Российской Федерации (ГК РФ), поскольку ООО «Эдвансд Трейдинг» не заявляло об освобождении от уплаты неустойки по причине просрочки исполнения своих обязательств заказчиком. Судом не до конца исследованы обстоятельства соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также не приняты во внимание принципы сбалансированности ответственности сторон. Указывает, что согласно порядку, установленному Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ, который вступил в законную силу с 01.01.2014, размер пени составляет 3 184 805,15 руб. в соответствии с расчетом, представленным в суд первой инстанции Департаментом охраны здоровья населения Кемеровской области, что в 16,5 раз превышает размер неустойки, применяемой в аналогичный период за аналогичные нарушения к иным поставщикам товаров по государственным контрактам. Судом не исследованы последствия нарушения обязательств со стороны ООО «Эдвансд Трейдинг». Судом нарушено единообразие в толковании и применении норм права арбитражными судами. Считает, что взыскание с ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойки из расчета 5% в день от общей стоимости товара, не только ставит заявителя в неравное правовое положение по сравнению с другими участниками гражданско-правовых отношений в части защиты своих законных интересов в суде, но и явно разнится с существующей судебной практикой, имеющей место в различных субъектах Российской Федерации.

Истец в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил свое несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Третье лицо также в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «Эдвансд Трейдинг» доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали по основаниям, изложенным в них письменно.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. 

Учитывая, что решение обжалуется только в части удовлетворения встречного иска, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в указанной части.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим изменению в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между Департаментом охраны здоровья населения Кемеровской области (заказчик) и ООО «Эдвансд Трейдинг» (поставщик) были заключены государственные контракты на поставку продукции для региональных государственных нужд № 1671-ТК-ФЭА/13 от 26.12.2013, № 1668-ТК-ФЭА/13 от 23.12.2013, № 1669-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1670-ТК- ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1647-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, №1717-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1718-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1719-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1694-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1697-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1691-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1693-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1698-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1699-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1604-ТК-ФЭА/13 от 18.12.2013, № 1824-ТК-ФЭА/14 от 21.02.2013, № 1840-ТК-ФЭА/14 от 03.03.2014, в соответствии с пунктом 1.1 которых названные контракты заключены в целях поставки лекарственных препаратов, применяемых при лечении больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, оплачиваемых заказчиком за счет средств бюджета Кемеровской области.

Пунктом 1.2. контрактов предусмотрено, что заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке товара в соответствии со спецификацией, являющейся приложением № 1 к контракту, в адрес Уполномоченного фармацевтического склада - ОАО «Кузбассфарма» на территории Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 2.1.5 контрактов в день поставки товара поставщик обязуется предоставить складу в 3-х экземплярах следующие документы: товарную накладную; акт приема-передачи товара складу; протокол согласования цен на лекарственные препараты, входящие в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ от 08.08.2009 № 654, постановлением Департамента цен и тарифов Кемеровской области от 11.11.2010 № 38, содержащий порядок формирования цены контракта, установленной согласно приложению № 1 к контракту; счет-фактуру на оплату поставленного складу товара.

Пунктом 3.1 контрактов предусмотрено, что поставка товара осуществляется поставщиком собственными силами, согласно приложению № 1 к контракту. Поставка производится посредством доставки товара к месту назначения в следующем порядке: 100% объема по каждому наименованию товара в течение 10 календарных дней с момента подписания контракта. Поставка товара осуществляется путем передачи товара на хранение складу.

На основании пункта 3.3 контрактов приемка и оценка качества товара, поставляемого Складу, должна осуществляться в соответствии с требованиями Инструкций Госарбитража СССР от 15.06.1965 г. П-6 (с последующими изменениями) и от 25.04.1966 П-7 (с последующими изменениями) в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ, Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.12.2010 № 1222н «Об утверждении правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения» и условиям настоящего Контракта. С каждым комплектом товара должны предоставляться документы, подтверждающие качество Товара: копии, заверенные печатью поставщика, сертификатов соответствия и/или деклараций о соответствии, регистрационных удостоверений, паспортов производителя и другие документы.

Поставщик настоящим гарантирует, что товар, поставленный в рамках настоящего Контракта, является серийно выпускаемым.

Поставщик гарантирует, что товар, поставленный по данному Контракту, сертифицирован, декларирован и зарегистрирован для обращения на территории РФ, полностью соответствует стандартам качества и Спецификации (Приложение №1).

В соответствии с пунктом 3.4 контрактов товар должен иметь остаточный срок годности на день поставки не менее 70 % от срока, указанного производителем. В случае если для лекарственного препарата установлен срок годности равный одному году, то Товар должен иметь остаточный срок годности на день поставки не менее 80 % от срока, указанного производителем.

Согласно пункту 3.5. контрактов в случае наличия претензий по количеству и (или) качеству товара, претензия к Поставщику должна быть предъявлена Складом не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента приемки Товара по количеству грузовых мест. Поставщик обязан рассмотреть претензию и в течение 5 (пяти) календарных дней со дня ее получения и, при подтверждении ее обоснованности, удовлетворить заявленные в ней требования. Непредъявление Складом претензии не лишает Заказчика возможности самостоятельно заявить подобную претензию. При превышении срока ответа на претензию, Заказчик на основании письма Склада оставляет за собой право выставить счет Поставщику за ответственное хранение данного товара с момента поставки до момента удовлетворения претензии.

В случае отсутствия претензий по количеству, качеству и сроку годности товара, а также по оформлению документов, указанных в пунктах 2.1.5, 3.3, 3.4 контракта, уполномоченный представитель склада подписывает акт приема-передачи. Товар, не отвечающий требованиям контракта к его качеству, количеству и сроку годности и по оформлению документов считается непоставленным (пункт 3.6 контрактов).

Согласно пункту 3.7 контрактов обязательства поставщика по поставке считаются выполненными, а товар - поставленным, когда товар надлежащего качества, с установленным настоящим Контрактом сроком годности и комплектности полностью получен Складом, и отчетная документация (товарные накладные; акт приема-передачи товара Складу (Приложение №2), протокол согласования цен на лекарственные препараты, входящие в перечень ЖНВЛП по форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2009 г. № 654 «О совершенствовании государственного регулирования цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов», Постановлением Департамента цен и тарифов Кемеровской области от 11.11.2010 г. № 38 «Об установлении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов», содержащий порядок формирования цены контракта, установленной согласно приложению 1 к контракту; счет-фактуру на оплату поставленного Складу Товара), оформлена надлежащим образом и подписанная Складом, передана Заказчику.

В соответствии с пунктом 4.5 контрактов оплата товара производится заказчиком в течение 180 календарных дней после поступления ему документов, предусмотренных пунктом 2.3.2 контракта (расчет срока платежа производится от даты подписания уполномоченным представителем склада акта приема-передачи в соответствии с пунктами 3.6 и 3.7 контракта).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и контрактом (пункт 5.1 контрактов).

В соответствии с пунктом 5.3 контрактов в случае нарушения сроков поставки товара, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки в виде пени. Неустойка в виде пени начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательств в размере 10% от общей стоимости несвоевременно поставленного товара.

В случае нарушения заказчиком сроков оплаты товара, предусмотренных контрактом, поставщик имеет право требовать от заказчика оплаты неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательств в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине поставщика (пункт 5.6 контрактов).

Согласно материалам дела истец товар по указанным выше контрактам поставил в адрес ответчика, и товар принят последним.

Поставленный товар оплачен ответчиком в полном объеме, однако с нарушением предусмотренных контрактами сроков.

Ссылаясь на нарушение Департаментом срока исполнения обязательств по контрактам № 1717-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1671-ТК-ФЭА/13 от 26.12.2013, №1719-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1697-ТК-ФЭА от 24.12.2013, № 1693-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1718-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1694-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1699-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1698-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1691-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 в части оплаты поставленного товара, а также на несвоевременный возврат ответчиком обеспечения исполнения контрактов, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Возражая по существу требований и также ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО «Эдвансд Трейдинг» обязательств по поставке товара в установленные контрактами сроки, ответчик в ходе судебного разбирательства по делу обратился со встречным иском о взыскании с ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойки за просрочку поставки товара размере 104 960 171, 78 руб.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, посчитал первоначально заявленные ООО «Эдвансд Трейдинг» требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части, встречные требования Департамента - также подлежащими частичному удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает решение в части удовлетворения встречных исковых требований подлежащим изменению 

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктами 1-2 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 457 ГК РФ срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

Статьей 329 ГК РФ предусматриваются способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка (штраф, пени).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Из материалов дела следует, что Департамент, ссылаясь на нарушение истцом сроков поставки товара заявил требования о взыскании с ООО «Эдвансд Трейдинг» неустойки в размере 104 960 171, 78 руб. 

На основании пункта 5.3 контрактов в случае нарушения сроков поставки товара, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки в виде пени в размере 10% от общей стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательств.

Согласно материалам дела, обществом факт просрочки поставки товара по контрактам № 1670-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1671-ТК-ФЭА/13 от 26.12.2013, №1717-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1718-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1719-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1694-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1697-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1691-ТК- ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1693-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1698-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013, № 1699-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 признан, однако, по его мнению, имеются основания для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В отношении контрактов №№ 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 и 1647-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 общество считает начисление неустойки необоснованным по причине того, что указанные контракты не могли быть реализованы на условиях, определенных по итогам аукциона, поскольку поставка товара по ценам, определенным по результатам торгов, неизменно повлекла бы за собой нарушение законодательства о государственном регулировании цен, за которое предусмотрена административная ответственность.

Суд первой инстанции, исходя из условий пункта 3 статьи 405 ГК РФ, пункта 1 статьи 406 ГК РФ, анализируя действия сторон по исполнению условий государственных контрактов, и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, статьи 65 АПК РФ обоснованно указал на то, что обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком своих обязательств по государственным контрактам, освобождающих поставщика от ответственности за нарушение срока поставки, и что выявленная поставщиком в ходе исполнения договорных обязательств ситуация, свидетельствующая о несоответствии цены отпускаемого товара, определенной по результатам торгов, требованиям законодательства о государственном регулировании цен, действительно, требовала корректировки заказчиком условий контрактов.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае указанные обстоятельства не препятствовали надлежащему исполнению поставщиком обязательств по поставке товара в установленные контрактами сроки; невозможность подписания сторонами актов приема-передачи товара в установленный срок связана с ненадлежащим оформлением поставщиком соответствующих товаросопроводительных документов и не имеет отношения к ценообразованию, заключенные сторонами дополнительные соглашения к данным контрактам возможности исполнения контрактов на иных измененных условиях в части сроков поставки также не предусматривают, а вопрос о возможном привлечении поставщика к административной ответственности для спорных правоотношений не имеет правового значения.

Таким образом, у суда первой инстанции обоснованно не имелось оснований для признания кредитора просрочившим, и, следовательно, для освобождения поставщика от ответственности за нарушение срока поставки по контрактам №№ 1672-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013 и 1647-ТК-ФЭА/13 от 24.12.2013.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются за несостоятельностью.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление № 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления № 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 Постановления № 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 Постановления № 7).

В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О следует, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиям нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" установлено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к правомерному выводу о том, что установленный сторонами в контрактах размер неустойки 10% от общей стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый день просрочки исполнения обязательств является чрезмерным, неразумным, экономически необоснованным и не соответствует компенсационной природе неустойки, как способа обеспечения исполнения сторонами обязательств, поскольку в несколько сотен раз превышает действовавшую в спорный период ставку рефинансирования ЦБ РФ, и, что взыскание неустойки в заявленном ответчиком размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, поскольку указанная сумма пени является явно чрезмерной.

Принимая во внимание критерии несоразмерности, чрезмерно высокий размер неустойки, отсутствие в деле сведений о наличии каких-либо негативных последствий для истца вследствие допущенной ответчиком по встречному иску просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции посчитал необходимым снизить размер неустойки до 5% от общей стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый день просрочки, что по мнению суда, является достаточно высоким для восполнения ущерба кредитора, и не позволяет должнику необоснованно пользоваться денежными средствами на более выгодных условиях, нежели распространены в обороте, также указал, что данный размер не приводит к получению необоснованной выгоды кредитором, в связи с чем, посчитал заявленные Департаментом требования подлежащими удовлетворению в части взыскания с общества неустойки в сумме 52 480 085, 89 руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции не согласен с указанными выводами суда первой инстанции о соразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

По мнению апелляционного суда, взысканная неустойка, существенно превышающая общую цену контрактов, является очевидно завышенной.

При этом суд принимает во внимание, что товар был передан грузополучателю в предусмотренные контрактами сроки, что подтверждается отметкой грузополучателя в товарных накладных по унифицированной форме ТОРГ-12, при этом, представленные одновременно с товаром товаросопроводительные документы позволяли заказчику убедиться в том, что поставленные лекарственные препараты по количеству, качеству, ассортименту и остаточному сроку годности, полностью отвечают условиям государственных контрактов. Неустойка фактически была начислена ответчиком за неправильное оформление товаросопроводительных документов, наличие в них технических ошибок. 

При этом обращение в суд Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области лишь после обращения с иском к нему свидетельствует об отсутствии у Департамента значительных убытков от несвоевременной поставки товара. Претензия о нарушении сроков поставки товара была направлена Департаментом охраны здоровья населения Кемеровской области 28.09.2016, т.е. через 2 года и 9 месяцев, и только после того, как с исковым заявлением обратилось ООО «Эдвансд Трейдинг», при этом пунктом 3.5. контрактов установлено, что такая претензия должна быть заявлена в течение 10 рабочих дней. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что сам заказчик не считал указанные нарушения контракта существенными и, следовательно, они не повлекли за собой негативных последствий как для самого заказчика, так и для пациентов - конечных потребителей лекарственных препаратов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя жалобы о том, что размер неустойки, взысканной судом не только полностью покрывает уплаченные за товар денежные средства, но и дает взыскателю дополнительный доход в размере 15 745 799,64 руб., или 42,86% от цены товара, что может привести к получению необоснованной выгоды заказчиком.

В рассматриваемой ситуации несоразмерность взысканной судом первой инстанции неустойки является для апелляционного суда очевидной с учетом излишне высокого размера неустойки.

Определяя размер подлежащей взысканию с общества неустойки, апелляционный суд учел, что с 01.01.2014 в законную силу вступил Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с пунктом 7 статьи 34 которого пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В этой связи, принимая во внимание компенсационную природу неустойки, необходимость соблюдения баланса интересов сторон при осуществлении предпринимательской деятельности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что начисленная судом первой инстанции истцу неустойка в размере 52 480 085, 89 руб. является чрезмерно завышенной по отношению к цене контрактов 36 734 286,25 руб., в связи с чем, приходит к выводу о необходимости применения статьи 333 ГК РФ и возможности уменьшения размера неустойки до 3 184 805,15 руб. (рассчитанной в соответствии со ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, произведя зачет первоначальных и встречных исковых требований взысканию с ООО «Эдвансд Трейдинг» в пользу Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области подлежит неустойка в сумме 1 848 590,82 руб.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 110, 270, 271 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04.2017 по делу № А27-12948/2016 в части удовлетворения встречного иска и зачета исковых требований изменить, изложив в следующей редакции:

Встречные исковые требования Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченный ответственностью «Эдвансд Трейдинг» в пользу Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области неустойку в сумме 3 184 805,15 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого взыскать с общества с ограниченный ответственностью «Эдвансд Трейдинг» в пользу Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области 1 848 590,82 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев. 

Председательствующий                                                         О. Б. Нагишева

Судьи                                                                                        Е. И. Захарчук

  ФИО1