АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

тел. (384-2) 45-10-16

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-890/2022

город Кемерово

12 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Куликовой Т.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,   рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Куйбышевская основная общеобразовательная школа", Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецкий район, п Рассвет (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 1 896 645 руб. 42 коп. задолженности, 

встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский"  к обществу с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" о взыскании 6 512 138 руб. 20 коп. неустойки, 

при участии: от ООО "Эталонстройсервис" (онлайн) – ФИО2, доверенность от 20.06.2021, паспорт, диплом; 

от ООО "Разрез "Березовский" (онлайн) – ФИО3, доверенность от 01.07.2022, паспорт, диплом;

от МБОУ «Куйбышевская ООШ»  – не явились; 

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Куйбышевская основная общеобразовательная школа" о взыскании                 1 896 645 руб. 42 коп. задолженности.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиками обязательств по оплате работ в рамках трехстороннего договора №175/19 от 29.07.2019, выполненных ООО "Эталонстройсервис" в том числе в объёме, не предусмотренном в договоре.

В рамках указанного дела общество с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" обратилось с встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" о взыскании 6 512 138 руб. 20 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №175/19 от 29.07.2019.

Представитель ООО "Эталонстройсервис" первоначальные исковые требования поддержал, указав, что работы по актам №3, 8, 9 от 28.12.2019 приняты без претензий и возражений МБОУ «Куйбышевская ООШ»; в отношении встречных требований возразил, указав на наличие неблагоприятных погодных условий для производства фасадных работ. Обратился с ходатайством о назначении по делу экспертизы с  целью установления объема, качества и стоимости дополнительно предъявляемых к оплате работ.

Представитель ООО "Разрез "Березовский" первоначальные исковые требования не признал, указав на несогласование с ним, как с плательщиком спорных видов работ, отраженных в актах №8,9 и не предусмотренных условиями договора; в отношении работ по акту №3 указал на непредоставлением подрядчиком исполнительной документации. встречные требования поддержаны в полном, мотивируя отсутствием основания для освобождения ООО "Эталонстройсервис" ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Полагает необоснованным заявление ООО "Эталонстройсервис" ходатайство о назначении экспертизы, мотивируя непредоставлением исполнительной документации, и в целом, отсутствием оснований для оплаты выполненных дополнительно работ.

Представитель МБОУ «Куйбышевская ООШ» ранее исковые требования не признал, указав, что акты №8, 9 от 28.12.2019 подписаны ошибочно при их передаче подрядчиком, который мотивировал необходимостью их подписания в связи с устранением недостатков в выполненных и ранее принятых по акту №2 работах;  в связи с  отсутствием в школе технических специалистов отсутствовала возможность проверки первичных документов на выполненные работы;  также в отношении работ, отраженных в акте №9, оспорил факт их выполнения (временное ограждение) в нарушение правил техники безопасности работ; выполнение подрядчиком работ по акту №3 подтвердил, указав лишь на непредоставление исполнительной документации. Встречные требования поддержал, мотивируя наличием просрочки в выполненных подрядчиком работах, а в отношении фасадных работ указал на их невыполнение подрядчиком в полном объёме, в связи с чем они были поручены к выполнению иному лицу на основании договора от 25.05.2022 (том 2 л.д. 31). Заявлены возражения  против назначения по делу экспертизы. 

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие  МБОУ «Куйбышевская ООШ».

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Между МБОУ «Куйбышевская ООШ» в качестве Заказчика, ООО «ЭСС» в качестве Подрядчика, и ООО «Разрез «Березовский» в качестве Плательщика был заключён Договор строительного подряда №175/19 от 29.07.2019, далее по тексту Договор.

Согласно пункту 2.1 Подрядчик обязуется выполнить своим иждивением (из своих материалов, собственными силами либо с привлеченными силами и средствами) строительно-монтажные работы по объекту: «Капитальный ремонт «МОУ «Куйбышевская ООШ», расположенного по адресу: 

<

...>. в соответствии с условиями настоящего договора, сметами, и иными документами, являющимися приложением к настоящему договору, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять участие в приемке выполненных работ, а Плательщик обязуется произвести оплату на условиях настоящего договора.

В соответствии с п. 2.2. Договора, плательщик оказывает безвозмездную помощь «МБОУ «Куйбышевская ООШ» в виде оплаты стоимости выполненных Истцом работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то обстоятельство, что после подписания Договора была установлена необходимость проведения дополнительных работ, заказ на осуществление которых был оформлен Заказчиком и принят Истцом соответствующими протоколами.

В подтверждение выполнения данных работы истцом представлены протоколы технических совещаний от 31.07.2019, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 28.12.2019, №8 от 28.12.2019 и №9 от 28.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 28.12.2019, а также Акт технической готовности выполненных работ от 28.12.2019. Общая стоимость предъявляемых к оплате работ составила 1 896 645,42 руб.

Ссылаясь на то обстоятельство, что оплата выполненных работ не произведена как плательщиком по договору, так и непосредственным заказчиком работ, истец обратился с исковым заявлением в арбитражный суд.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

По правилам пунктов 1, 2, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами. Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

В статье 434 ГК РФ закреплено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Кодекса.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В силу части 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

При этом для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

В настоящем случае, договор №175/19 от 29.07.2019 на выполнение работ по капитальному ремонту МБОУ «Куйбышевская ООШ» имеет подписание со стороны заказчика, подрядчика, и плательщика.

Настоящим иском истец представляет стоимость следующих работ:  по акту №3 от 28.12.2019 (смета №14 Внутренние системы отопления и вентиляции) на сумму 82 970, 64 руб.; по акту № 8 от 28.12.2019 (смета 1/2 дополнительные работы) на сумму 1 361 154, 60 руб.; по акту №9 от 28.12.2019 (смета 2/3 Временное ограждение) на сумму 452 520, 18 руб.

Работы, отражённые в акте №32 от 28.12.2019 предусмотрены условиями договора, между тем, плательщиком не принимались к оплате ввиду отсутствия исполнительной документации.

В ходе судебного разбирательства сторонами произведён совместный осмотр работ, отражённых в акте №3 от 28.12.2019, по результатам которого ООО «Разрез Березовский» представлен корректирующий акт на сумму 79 824, 27 руб. 

Представитель ООО «Эталонстройсервис» контррасчет не оспорил,  в судебном заседании 22.11.2022 согласился с контррасчетом стоимости выполненных работ, что отражено в протоколе и аудиозаписи судебного заседания.

По указанным основаниям, исковые требования ООО «Эталонстройсервис» в данной части с учетом положений статей 740, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат удовлетворению в размере 79 824, 27 руб.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ, отраженных в актах №№8, 9 от 28.12.2019,  суд исходит из следующего.

Указанные в актах №№8, 9 от 28.12.2019 работы не предусмотрены договором подряда.

В свою очередь, в пункте 3.2. договора предусмотрено, что дополнительные работы, необходимость в которых возникла в процессе проведения работ, предъявляются к оплате после предварительного согласования объемов Заказчиком и Плательщиком в виде Дополнительного соглашения к Договору подряда, в котором определена стоимость дополнительных работ и порядок их оплаты.

Доказательств согласования с плательщиком выполнения дополнительных работ, либо его уклонения, на что ссылался в ходе судебного разбирательства  ООО "Эталонстройсервис", в материалы дела не представлено.

Более того, в пункте 6.1.19 договора подряда предусмотрена обязанность Подрядчика не вносить без предварительного согласования в письменной форме с Заказчиком и Плательщиком изменения в согласованную документацию, оказывающие влияние на объем работ, либо общую стоимость и сроки выполнения работ.

Указанные в актах №№8, 9 сметы не предусмотрены условиями договора, не согласованы заказчиком и Плательщиком.

Применительно к договору строительного подряда к числу обязательств, возлагаемых на заказчика, положения пункта 1 статьи 740 ГК РФ относят обязанность оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ. С указанной обязанностью корреспондирует безусловная обязанность подрядчика по подтверждению факта выполнения предъявленных к оплате работ.

В свою очередь, исходя из условий договора от 29.07.2019  обязанность по оплате работ в силу взаимосвязанных положений возложена не на заказчика, а на иное лицо – плательщика.

Доказательств того, что ООО «Разрез Березовский» давало согласие на выполнение спорных работ, либо выразило волю на их выполнение каким-либо иным способом, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В этой связи основания для возложения на плательщика (ООО «Разрез Березовский») обязанности оплатить предъявляемые истцом работы, не имеется.

В свою очередь, заказчик (МБОУ «Куйбышевская ООШ») является бюджетным учреждением.

Поскольку порядок финансирования и оплаты предъявляемых истцом к оплате как дополнительных работ плательщиком не согласован сторонами, следовательно, стороны в данном случае должны были руководствоваться нормами Закона №44-ФЗ.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом N 44-ФЗ, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Гражданско-правовой договор (контракт) между сторонами по делу, как основной документ, на предъявляемый истцом по актам №№8,9 от 28.12.2019 объем работ (дополнительные работы, как формулирует истец), отсутствует. 

Имеются подписанные акты, а также протоколы технических совещаний, подписанных со стороны заказчика (МБОУ «Куйбышевская ООШ») и подрядчика (ООО «Эталонстройсервис»). Плательщиком данные протоколы и акты не подписаны.

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Согласно части 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. 

Закон N 44-ФЗ устанавливает особые процедуры осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд и имеют целью среди прочего защиту публичных интересов в сфере таких закупок (ст. 1 данного закона). 

В соответствии со статьей 3 Закона N 44-ФЗ им регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона. 

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок. 

При этом согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

К созданию равных условий при выявлении лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг относится запрет на совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. 

Частью 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований данного Закона. 

Строительные работы включены в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р. 

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

Выполняя работы без заключения муниципального контракта, заключение которого являлось обязательным в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ, истец не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства. 

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона N 44-ФЗ (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Вместе с тем статей 93 Закона N 44-ФЗ установлен перечень иных случаев, когда заказчик вправе осуществлять закупку у единственного участника. 

В частности, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком может осуществляться закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. 

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме (пункт 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ). 

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на даты рассматриваемых обстоятельств) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. 

В силу пункта 3 статьи 93 Закона N 44-ФЗ в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта. 

Положения настоящей части не распространяются на случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренные пунктами 1, 2, 4, 5, 7, 8, 15, 16, 19 - 21, 24 - 26, 28, 29, 33, 36, 42, 44, 45 части 1 данной статьи). 

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом, фактическое выполнение спорных строительных работ не может влечь возникновения на стороне заказчика неосновательного обогащения. 

Возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона. 

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. 

По смыслу приведенных разъяснений, нарушение требований Закона N 44-ФЗ предполагает недобросовестность обеих сторон сделки, в связи с чем исполнитель (подрядчик) не может рассчитывать на получение платы, так как извлечение преимущества из незаконного или недобросовестного поведения противоречит статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Такая сделка совершается в обход явно выраженного запрета, установленного законом. 

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. 

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 

В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом. 

Если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. 

В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (пункты 7, 75 постановления N 25). 

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что на предъявляемые ООО "Эталонстройсервис" дополнительные работы в размере 1 813 674 руб. 78 коп. отсутствует заключение основного договора (контракта), в том числе, с соблюдением установленных законодательством процедур. 

Торги не проводились, условия для проведения закупки у единственного подрядчика, перечисленные в статье 93 Закона N 44-ФЗ, в деле отсутствуют. 

Проведение работ без заключения контракта с соблюдением конкурентного способа определения подрядчика привело к нарушению положений статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленных Законом N 44-ФЗ, соответственно, действия сторон направлены на обход закона в силу положений статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, совершенной с грубым нарушением публичных интересов. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. 

При этом положения главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не применимы, так как в действиях истца суд усматривает злоупотребление своими гражданскими правами (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), что в совокупности с пунктом 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяет суду отказать истцу в удовлетворении иска, поскольку выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. 

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2015 N 301-ЭС15-6055, от 23.07.2015 N 308- ЭС15-9217, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 18.10.2019 N Ф09-5474/19. 

Таким образом, фактическое выполнение ООО «Эталонстройсервис» спорных работ в отсутствие муниципального контракта на их выполнение не влечет возникновения на стороне МБОУ «Куйбышевская ООШ»  неосновательного обогащения. 

Доказательств наличия экстренного осуществления работ в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения и не зависящих от воли лиц обстоятельств в материалы дела не представлено и из протоколов технических совещаний (том 1 л.д. 97-99) указанного  не следует.

Действительно, в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, высшая инстанция указала на необходимость учета специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обусловливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе. 

Между тем, из содержания статьи 743 ГК РФ с учетом требований законодательства о контрактной системе, следует, что согласование с заказчиком факта дополнительных работ очевидно недостаточно для констатации факта возникновения обязательства по оплате этих работ.

Иной подход создавал бы предпосылки для злоупотребления как заказчиком так и подрядчиком, намеренно создающими условия для выполнения и принятия работ без соблюдения требуемых законодательством о контрактной системе конкурентных процедур выбора контрагента. 

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 44-ФЗ бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 15 Закона N 44-ФЗ. 

При наличии правового акта (положения о закупке), принятого бюджетным учреждением в соответствии с частью 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году закупки в случаях, указанных в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 15 Закона N 44-ФЗ, с соблюдением требований Закона N 223-ФЗ и указанного правового акта (часть 2 статьи 15 Закона N 44-ФЗ). 

Частью 3 статьи 15 Закона N 44-ФЗ установлено, что принятое бюджетным учреждением решение об осуществлении указанных в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 15 Закона N 44-ФЗ закупок в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, или в соответствии с Законом N 223-ФЗ не может быть изменено в текущем году. 

Статья 1 Закона N 223-ФЗ, к которому отсылает статья 15 Закона N 44-ФЗ, устанавливает, что целями регулирования закона о закупках являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (заказчиков, к которым отнесены и автономные учреждения), в товарах, работах, услугах, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд этих заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

Таким образом, общая направленность задач и целей Закона N 223-ФЗ такая же, как и у Закона N 44-ФЗ - противодействие злоупотреблениям в сфере закупок. 

Для заказчиков, как и для государственных заказчиков, поименованных в Законе N 44-ФЗ, статьей 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что закупки должны осуществляться на торгах в виде конкурса или аукциона. 

В то же время в силу части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. 

При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. 

Доказательства размещения сведений на сайте http://zakupki.gov.ru в отношении спорных работ не имеется. 

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия факта аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, которые могли бы являться основанием возникновения обязательств с единственным подрядчиком в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, а также нецелесообразности применения иных способов определения подрядчика. 

Представленные ООО «Эталонстройсервис» протоколы технических совещаний и акты приёмки выполненных работ №8,9, акт технической готовности работ от 28.12.2019 (приложен к исковому заявлению), не свидетельствуют об экстренных обстоятельствах, чрезвычайной ситуации или аварии. 

В то же время, потребность в ремонтно-строительных работах не является основанием для осуществления закупки у единственного подрядчика по смыслу и содержанию пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ. 

Заключение сделки должно не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. 

Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своим результатом удовлетворение потребностей муниципального образования (муниципальных нужд), в данном случае - осуществление капитального ремонта здания школы, должно производиться посредством проведения торгов в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказа. 

Целью Закона о контрактной системе является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

В соответствии со статьей 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. 

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Посягающей на публичные интересы является, в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). 

В ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ). 

Вместе с тем, в условиях отсутствия контракта на выполнение спорных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение обществом строительных работ не может повлечь возникновения неосновательного обогащения на стороне заказчика. 

В связи с несоответствием сделки в спорной части закону, правовых оснований для назначения судебной экспертизы в целях установления фактического выполнения работ, его объема и стоимости, не имеется. 

Выполняя работы без согласия плательщика на их оплату, без наличия муниципального контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного закона для МБОУ «Куйбышевская ООШ», ООО «Эталонстройсервис» не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Истец, подписывая договор подряда от 29.07.2019, знал об этом условии и о статусе заказчика (муниципальное бюджетное учреждение), однако выполнил указываемые им работы без согласования со стороны плательщика, тем самым приняв на себя неблагоприятные последствия своих действий.

Кроме того, в силу части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 04.06.2013 N 37/13, от 28.05.2013 N 18045/12, взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные работы при отсутствии государственного (муниципального) контракта является невозможным, поскольку согласно пункту 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

При таких обстоятельствах, в отсутствие согласия плательщика на оплату работ, доказательств заключения муниципального контракта с МБОУ «Куйбышевская ООШ» в соответствии с порядком, установленным Законом N 44-ФЗ на выполнение спорных работ, суд отказывает в удовлетворении требований на сумму 1 812 674, 78 руб.

Первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 79 824,27 руб., взыскиваемых с плательщика - ООО "Разрез "Березовский".

Рассматривая встречные требования ООО «Разрез Березовский» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 13.6 договора предусмотрена ответственность Подрядчика за нарушение сроков исполнения взятых на себя обязательств в виде пени в размере 0,02% от стоимости договора согласно п.3.1 за каждый день просрочки.

Так, в пункте 2.4. договора ремонтные работы разбиты на этапы.

Первый этап- устройство пристройки (перечень работ согласно локальной смете №8- приложение 1.3)

Второй этап — ремонт фундаментов и перекрытий подвала (перечень работ согласно локальной смете №2-приложение 1.2)

Третий этап — ремонт фасада (перечень работ согласно смете №1 — приложение 1.1)

Пунктом 7.1. договора предусмотрены следующие  сроки выполнения работ: начало выполнения работ 30.07.2019, окончание работ по первому этапу - 24.08.2019; по второму этапу –  24.08.2019; по третьему этапу –23.09.2019.

Общая стоимость работ с материалами составила 7 140 282 руб. (п.3.1 договора).

30.09.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение №1 к договору №175/19 от 29.07.2019, которым было предусмотрено выполнение четвертого этапа работ – внутренняя отделка пристройки, устройство внутренних сетей пристройки, устройство отмостки.

Перечень работ согласно сметам: смета №10 на устройство отмостки- приложение №1.4; смета №13 водоснабжение и канализация пристройки- приложение №1.5;смета №14 внутренняя отделка пристройки- приложение №1.6; смета №14 электроосвещение пристройки- приложение №1.7; смета №15 молниезащита  - приложение № 1.8;смета №14 отопление и вентиляция пристройки — приложение №1.9.

Срок выполнения по четвертому этапу согласован до 30.09.2019 (п.3 дополнительного соглашения). Общая стоимость работ с материалами составила 8 925 134 руб. 69 коп. (п.2 дополнительного соглашения).

Работы выполнены ООО «Эталонстройсервис» частично 28.12.2019, о чем свидетельствуют представленные вдело акты о приемке выполнения работ по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №1 от 28.12.2019: первый этап устройство пристройки сдан, что подтверждается актом №1 от 28.12.2019 (смета №8). Работы выполнены на сумму 1 357 554,51 руб.; второй этап ремонт фундаментов и перекрытий подвала сдан частично, что подтверждается актом №2 от 28.12.2019 (смета №2). Работы выполнены на сумму 1387205,54 руб.; третий этап ООО «Эталонстройсервис» не выполнен; четвертый этап внутренняя отделка пристройки, устройство внутренних сетей пристройки, устройство отмостки сдан частично, что подтверждается актом №4 от 28.12.2019 (смета №14 Электроосвещение пристройки). Работы сданы на сумму 31 483, 63 руб., актом №5 от 28.12.2019 (смета №10 устройство отмостки). Работы сданы на сумму 184 255, 91 руб., актом №6 от 28.12.2019 (смета №13 водоснабжение и канализация пристройки). Работы сданы на сумму 181 934, 28 руб., актом №7 от 28.12.2019г. (смета №14 внутренняя отделка пристройки). Работы сданы на сумму 497 208, 41 руб.

Также в ходе судебного разбирательство было подтверждено выполнение подрядчиком работ по акту №3 от 28.12.2019 (смета №14 Внутренние системы отопления и вентиляции) на сумму 79824, 27 руб. 

Общая стоимость выполненных ООО "Эталонстройсервис" работ составила 3 719 466, 65 руб.

Ссылаясь на неполное выполнение работ, допущенную просрочку их выполнения,  руководствуясь пунктом 13.6 договора, ООО «Разрез «Березовский» осуществил расчет пени за нарушение сроков строительства, который составил 6 512 138,20 руб.

Оспаривая правомерность предъявления неустойки за нарушение сроков выполнения работ в заявленном размере, ООО «Эталонстройсервис» указано, что работы по ремонту фасада не были выполнены в связи с объективными обстоятельствами: из-за длительности согласования условий договора, неблагоприятным погодными условиями (дождливый август); необходимости работать на высоте.

Отклоняя доводы ООО «Эталонстройсервис», суд отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). 

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом заказчика и (или) приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

Однако, из материалов дела усматривается, что ООО «Эталонстройсервис» правом приостановления работ либо отказа от исполнения, не воспользовался.

При этом, суд обращает внимание, что спорный договор условие о том, что при возникновении обстоятельств, препятствующих подрядчику выполнить работы в срок по уважительным причинам, срок производства работ соответственно продлевается на то время, в течение которого работы подрядчиком  не могли быть исполнены, не содержит.

Доказательств обратного из материалов дела не следует и ООО «Эталонстройсервис» доводы о наличии объективных препятствий для выполнения работ не подтверждены в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, проверив расчет неустойки, суд полагает его ошибочным исходя из следующего.

Так, согласно представленному в дело расчету, встречным истцом произведено  начисление неустойки в размере 6 512 138, 20 руб. за период с 24.08.2019 по 27.01.2022.

Встречным истцом верно определена сумма, от которой производится исчисление  неустойки, в период до 30.09.2019 – 7 140 282 руб., в период с 01.10.2019 – 8 925 134, 69 руб. с учетом согласования выполнения дополнительных работ соглашением сторон и увеличением цены договора до указанной суммы.

Однако, судом установлено ошибочное начисление неустойки, начиная с 24.08.2019, без учета положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации об окончании срока в нерабочий день. С учетом указанных положений, неустойка подлежит начислению, начиная с 27.08.2019.

Более того, судом установлено задвоение периодов начисления неустойки, в связи с применением встречным истцом алгоритма расчета неустойки отдельно по каждой смете. Так, имеется задвоение начисления неустойки в периоде с 24.08.2019 по 28.12.2019 в сумме 54 246, 14 руб. и в сумме 158 867, 40 руб.; в период с 23.09.2019 по 27.01.2022 в суммах 11 424, 45 руб., 1 424, 45 руб., 1 517 272, 90 руб., 160 652, 42 руб., 1 519 057, 92 руб., 1 519 057, 92 руб. То есть фактически встречным истцом произведено начисление неустойки за одни и те же периоды дважды, а по части периодов начисление за один и тот же период производится более трех раз.

Буквально толкуя условия договора  по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не усматривает договорённости сторон на начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ по каждому этапу отдельно на всю сумму договора за одни и те же периоды.

С учетом изложенного выше, размер обоснованно предъявляемой ООО «Разрез Березовский» неустойки составит 1 567 254, 87 руб., в том числе за период с 27.08.2019 по 30.09.2019 на сумму 7 140 282 руб. – 49981, 97 руб., за период с 01.10.2019 по 28.12.2019 на сумму 8 925 134, 69 руб. – 158 867, 40 руб.; за период с 29.12.2019 по 27.01.2022 на сумму 8 925 134, 69 руб.  – 1 358 405, 50 руб.

Доказательств выполнения работ в объеме, предусмотренном сметной документацией к договору, ООО «Эталонстройсервис» в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Кроме того, исходя из условий договора предусматривающих начисление неустойки от цены контракта, уже сам по себе факт невыполнения фасадных работ свидетельствует о правомерности начисления плательщиком неустойки в указанном судом выше размере.

Вместе с тем, ООО «Эталонстройсервис» также заявлено о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая на ее несоразмерность допущенному нарушению.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пп. 1, 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 73 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

На основании пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пп. 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание заявление ООО «Эталонстройсервис» о снижении неустойки, компенсационный характер неустойки, высокий размер неустойки (0,02% от цены договора без учета частичного выполнения работ),  учитывая размер неисполненных ответчиком обязательств по договорам 5 719 466, 65 руб. (8925134,69 – 3 719 466,65), суд, исходя из принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, суд полагает обоснованным и подлежащим удовлетворению заявление ответчика о снижении размера неустойки до суммы 1 079 352,19 руб., исчисленной судом с учетом начисления неустойки на сумму неисполненных обязательств, которая в период с 29.12.2019 по 27.01.2022 составляла 5 719 466, 85 руб. 

Общий размер неустойки с учетом ее снижения составляет 1 079 352,19 руб., согласно следующему расчету: за период с 27.08.2019 по 28.12.2019 суд оставляет начисленную ООО «Разрез Березовский» неустойку в размере 208 849, 37 руб. без изменений с учетом отсутствия доказательств выполнения подрядчиком работ до 28.12.2019 в какой-либо части, в период с 29.12.2019 по 27.01.2022 размер неустойки на сумму неисполненных обязательств (5 719 466, 85 руб.) составил 870 502, 82 руб.

При снижении неустойки арбитражный суд также принимает во внимание, что предусмотренный соглашениями раздел об ответственности явно нарушает баланс интересов сторон, поскольку устанавливает ответственность одной стороны договора (подрядчика) исходя из размера 0,02% от цены договора без учета частичного исполнения, тогда как ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты предусмотрена в размере 0,02% от суммы просроченной задолженности.

С учетом изложенного, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, в размере 1 079 352,19 руб. неустойки.

Государственная пошлина в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ за рассмотрение первоначальных и встречных требований относится на стороны пропорционально  размеру удовлетворенных требований по каждому иску. В части сниженной судом неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  государственная пошлина относится на ООО «Эталонстройсервис» в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): 79 824,27 руб. долга.

В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): 1 079 352,19 руб. неустойки, а также 13373,54 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 1345, 36 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 30620,64 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

В результате ретроспективного зачета взаимных требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 1 012 901, 46 руб.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                             Т.Н. Куликова