АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                               Дело  № А19-18890/2019

07.07.2020

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании  29.06.2020.

Решение  в полном объеме изготовлено   07.07.2020.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Зволейко О.Л., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломаш Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области (ИНН 

<

***>)

о признании частично незаконным решения от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части),

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ИНН 

<

***>, адрес:  664007, 

<

...> а),

встречные  требования Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4»  суммы налога, пени, штрафа в общей сумме 5867 841, 56 руб.,

при участии в судебном заседании: 

         от общества: ФИО1 – доверенность от 12.08.2019, паспорт, ФИО2 – доверенность;

от Инспекции: ФИО3 – доверенность от 09.01.2020, удостоверение; ФИО4 - доверенность, удостоверение, ФИО5 – доверенность, удостоверение;

от 3-го лица: ФИО3 – доверенность от 14.01.2020, удостоверение; ФИО5 – доверенность, удостоверение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО «СМУ-4») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области о признании частично незаконным решения от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части).

Определением суда от 04.09.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее  - Управление).

Определением суда от 03.10.2019 принято встречное заявление Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4»  суммы налога, пени, штрафа в общей сумме 18 169 721, 56 руб.

Определением суда от 27.02.2020 принято заявление налогового органа об уточнении встречного заявления, согласно которому инспекция просит взыскать с ООО «СМУ-4»  задолженность по НДС в размере 5 867 841, 56 руб., в том числе: пени – 5 825 849,58 руб., штраф – 41 991, 98 руб. 

В судебном заседании 22.06.2020 в порядке ст. 163АПК РФ объявлялся перерыв до 15 час. 00 мин. 26.06.2020. После окончания перерыва судебное заседание продолжено. 

Представитель заявителя (по первоначальному заявлению) заявленные требования поддержала по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к нему.

Представитель общества считает,  что существо налоговых претензий по спорному эпизоду сводиться к вменению налогоплательщику претензий о неисполнении им обязанностей налогового агента по НДС при оплате услуг по подбору персонала, оказанных китайским компаниям, однако с указанными доводами общество не согласно, указывая, что подобные требования  не приводят к ущербу для бюджета, ссылаясь на то, что  в силу п. 3 ст. 171 и п. 3 ст. 172 НК налоговый агент имеет право на вычет налога в момент определения налоговой базы, т. е. выплат иностранной организации, в связи, с чем  общество полагает, что налоговый орган должен был установить  действительный объем   налоговых обязательств  (учет права на налоговый вычет). 

Кроме того, общество несогласно с выводами налогового органа о переквалификации договоров, заключенных ООО «СМУ-4» с китайскими компаниями «Синьхай» и «Цзын тан» на оказание услуг по привлечению и адаптации иностранного персонала  на договор строительного подряда. Представитель общества считает, что приобретение Российской компанией услуг  по привлечению (поиску, подбору) и адаптации иностранного персонала не относятся к услугам (работам), поименованным в пп. 1-4.1 п. 1 ст. 148 НК РФ, в связи, с чем обязанности  налогового агента по уплате НДС у Российской компании (ООО «СМУ-4») не возникает. Дополнительно общество указало, что налоговым органом не правильно исчислен подлежащий перечислению НДС в бюджет, а именно по ставке 18% (подлежит применению расчетная ставка НДС 18/118, выделяя налог из полученной выручки, а не доначислять НДС по ставке 18 процентов сверх всей полученной налогоплательщиком выручки).

Представитель ответчика и 3-го лица в судебном заседании требования заявителя не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к нему, считают доводы Общества несостоятельными и  противоречащими обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки, в результате которой установлено, что в процессе осуществления ООО «СМУ-4» своей деятельности в сфере строительства, обществом привлекалась иностранная рабочая сила посредством взаимоотношений с иностранными организациями, не имеющих постоянных представительств на территории РФ, а заключенные  между ООО «СМУ-4» с китайскими компаниями контракты по своей правовой природе являются договорами подряда, а не договорами на оказание услуг по адаптации и подбору персонала. 

Представители заявителя (налоговый орган) (по встречному требованию) требования (уточненные)  о взыскании задолженности по НДС (пени, штраф) с ООО «СМУ-4» поддержали полностью, по основаниям, изложенным в заявлении,  считают, что требование  налогового органа №29946 об уплате налоговых обязательств общество не исполнило. 

Ответчик (ООО «СМУ-4»)  (по встречному требованию)  заявленные требования не признала, по основаниям, изложенным в отзыве на встречное заявление, указала, что в основе указанных требований лежит решение налогового органа, которое оспаривается ООО «СМУ-4» в настоящем деле. 

Представители 3-го лица поддержали требования  налогового орган по встречному заявлению о взыскании задолженности с ООО «СМУ-4». 

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» зарегистрировано в качестве юридического лица 16.04.2004 ОГРН 

<

***>.  Фактически в проверяемый период организация осуществляла производство общестроительных работ. 

  Налогоплательщиком в проверяемом периоде применялся общий режим налогообложения. 

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 14 по Иркутской области от 29.12.2017г. № 10, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01 января 2014года по 31 декабря 2016года, акт проверки составлен  18.09.2018 №08-31/5 (том дела №3, л.д. 1-3, 17-73).

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении  ООО «СМУ-4», Межрайонной ИФНС России № 14 по Иркутской области 17.01.2019 принято решение № 08-51/5 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 48 299,92 рубля. Данным решением доначислены налог на прибыль организаций за 2014 год в размере 163 729 руб.; налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 147 356 руб., НДС (налоговый агент) в размере 14 801 880 руб.; предложено уплатить пени в размере 6 065 832,3 руб. (НДС (налоговый агент) - 5 825 849,58 руб., НДС - 65 812,13 руб., НДФЛ - 109 384,52 руб., налог на прибыль - 64 786,07руб.) за неуплату налогов в установленные законодательством РФ сроки (том дела №3, л.д. 79-148).

Общество, не согласившись с принятым решением инспекции, в порядке, предусмотренном статьей 139.1. НК РФ, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области с жалобой, в которой просило его отменить. (том.  дела №3, л.д. 179-165).

Решением УФНС России по Иркутской области от 12.07.2019 № 26-13/014350@  указанное решение отменено в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 163 729 руб.; налога на добавленную стоимость - 147 356 руб., пени по налогу на добавленную стоимость - 65 812,13 руб., пени по налогу на прибыль - 64 786,07 рубля по взаимоотношениям налогоплательщика с подрядной организацией ООО «Строительное предприятие «Лидер». 

      В остальной части решение Межрайонной ИФНС России №  14 по Иркутской области от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения (доначисление НДС (налоговый агент), соответствующих пени и штрафа – общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НКРФ) (том дела №3, л.д. 169-180).

После вступления в законную силу решения налогового органа от 17.01.2019  № 08-51/5 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения с даты принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе организации (12.07.2019) инспекцией в соответствии со ст.69 НК РФ в адрес ООО «СМУ-4» 31.07.2019  направлено требование № 29946 по состоянию на 22.07.2019, которым обществу предложено уплатить недоимку по сроку 17.01.2019 по налогу на добавленную стоимость в размере 14 801 880 руб., соответствующих пени в размере 5 825 849.58 руб., штрафа в связи с неуплатой налога в размере 41 991,98 руб., а также уплатить пени в связи с неперечислением в установленный срок налога на доходы физических лиц на 109 384,52 руб., штрафа в размере 6 307,94 рублей. Обществу предложено уплатить указанные в требовании № 29946 суммы налога, пени штрафов в срок до 14.08.2019. Указанное требование получено организацией 31.07.2019 (том дела №1, л.д. 153-156).

Заявитель, считая, что решение Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части) не соответствует требованиям действующего законодательства о налогах и сборах, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением 26.07.2020.

Налогоплательщиком платежным поручением от 17.06.2019 № 153 была произведена уплата налога на добавленную стоимость в размере 2 500 000 руб. без указания назначения платежа. 06.08.2019 решением налогового органа на основании заявления ООО «СМУ-4» указанный платеж зачтен в погашение недоимки по НДС (налоговый агент), доначисленной по результатам выездной налоговой проверки. В остальной части требование налогового органа не выполнено, в связи, с чем налоговый орган обратился в суд с заявлением о взыскании  с ООО «СМУ-4» задолженности по НДС. 

02.09.2019 Общество обратилось в Федеральную налоговую службу с жалобой на решение Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части). 

Решением Федеральной налоговой службы от 18.11.2019  №СА-4-9/23436@ жалоба общества оставлена без удовлетворения (том деда №7, л.д. 57-63). 

ООО «СМУ-4» платежным поручением № 381 от 21.11.2019  произвело платеж налога на добавленную стоимость по оспариваемому решению, в связи, с чем налоговый орган уточнил заявленные требования (встречное) о взыскании с общества задолженности   по НДС (пени – 5825 849, 58 руб., штраф – 41 991, 98 руб.) (том дела №8, л.д 1-4). 

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела документы, суд пришел к выводу, что в удовлетворении требований ООО «СМУ-4» следует отказать, встречное  заявление Налогового органа подлежит удовлетворению, по следующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

Порядок определения места реализации работ (услуг) установлен ст.148 НК РФ в зависимости от видов выполняемых работ (оказываемых услуг). 

Таким образом, для определения места реализации услуг применим пп.5 п.1 ст.148 НК РФ, из анализа которого следует: местом реализации работ (услуг) является место деятельности организации или индивидуального предпринимателя, которые выполняют работы (оказывают услуги).

В соответствии с п. 2 ст. 148 НК РФ местом осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя, выполняющих работы (оказывающих услуги), не предусмотренные пп. 1 - 4.1 п. 1 данной статьи, считается территория РФ в случае фактического присутствия этой организации или индивидуального предпринимателя на территории РФ на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, местонахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, местонахождения постоянного представительства в РФ (если работы выполнены (услуги оказаны) через это постоянное представительство) либо места жительства индивидуального предпринимателя.

При реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база на основании п. 2 ст. 161 НК РФ определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.

При этом налоговая база определяется налоговыми агентами. Налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц, не стоящих на налоговом учете в Российской Федерации, если иное не предусмотрено п. 3 статьи 174.2 НК РФ. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того,- исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, по исчислению и уплате НДС.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии со статьями 65 и 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение не может служить основанием для полного освобождения налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения  Общества к налоговой ответственности, доначисления налога на добавленную стоимость и соответствующей суммы пени, явились установленные при проведении налоговой проверки  обстоятельства, позволившие толковать международные контракты, заключенные между ООО «СМУ-4» и китайскими организациями как договоры строительного подряда, а не договоры возмездного оказания услуг подбора и адаптации иностранного персонала, в связи, с чем Обществу доначислены суммы налога на добавленную стоимость за 2014-2016 г.г. по взаимоотношениям с Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» и Трудовой компанией с ограниченной ответственностью "Цзин Тан" в Нань Тун (переквалификация договоров). В связи с переквалификацией договоров возмездного оказания услуг по подбору и адаптации иностранного персонала в договоры строительного подряда у организации возникают обязанности налогового агента по исчислению  и перечислению НДС.

ООО «СМУ-4» на налоговом учёте состоит с 16.04.2004, его учредителями являются ЗАО «Восток-Центр» (доля участия 80%- заказчик рассматриваемых строительных работ) и  ФИО6 (доля участия 20%). 

В проверяемом периоде ООО «СМУ-4» по заказу ЗАО «Восток-Центр» осуществляло строительство жилых домов на территории Иркутской области, используя на своих строительных объектах труд наёмных рабочих – граждан КНР. Для указанных  целей обществом проведён следующий комплекс мероприятий:

-в Министерстве труда и занятости Иркутской области получены соответствующие квоты на привлечение иностранной рабочей силы в 2014 году – на 100 человек,  в  2015 году – на 36 (40) человек, в 2016 году – на 25 человек (согласно приказам от 15.01.2014  № 8, от 11.02.2015 № 75) (т.д.  №5, л.д. 122-138),

-оформлены разрешения на привлечение и использование труда иностранных рабочих с указанием количества человек и специальности (профессия – арматурщик, бетонщик, каменщик, плотник, штукатур), в том числе в 2014 году разрешение № 38 14000038 от 30.01.2014, срок действия с 10.04.2014 по 09.04.2015 - 100 гражданам Китая; в 2015 году разрешение № 38 15000213 от 20.03.2015, срок действия с 20.04.2015 по 19.04.2016 - 40 гражданам Китая; в 2016 году разрешение  № 381600000452 от 17.03.2016, срок действия с 19.04.2016 по 18.04.2017 - 25 гражданам Китая (т.д.  №5, л.д. 122),

-в УВМ ГУ МВД России по Иркутской области оформлены индивидуальные разрешения на работу для иностранных рабочих (граждан КНР): в 2014 году – на 92 человека; в 2015 году – на 36 человек; в 2016 году – на 25 человек (т.д. №5, л.д. 119-120),

- с привлечёнными работниками (гражданами КНР) заключены срочные трудовые договоры: в 2014 году – с 92 работниками (срок действия с 07.05.2014 по 08.04.2015); в 2015 году – с 36 работниками (срок действия с 08.05.2015 по 19.04.2016); в 2016 году- с 25 работниками (неопределённый срок) (т.д. №4, л.д.  227-285), 

 - заключены международные контракты с компаниями из КНР, в том числе: 

1.с Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» - от 15.01.2014 №MXH-18 и от 16.03.2015 №MXH-27-2/2015; 

2. с Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун от 29.02.2016 №NJLSC-4/2016 (том дела  №4. л.д. 5-62, 66-89). 

Согласно контрактам исполнитель (китайская компания) обязуется оказать заказчику (ООО «СМУ-4») услуги по подбору персонала из граждан КНР по критерию квалификации, необходимой для проведения общестроительных и отделочных работ на объектах, обеспечить их выезд из КНР в РФ, а также последующее сопровождение/адаптацию в работе на строительных объектах заказчика в РФ (жилые дома с прилегающими территориями). Заказчик обязуется оплатить указанные услуги, оформить все разрешающие документы на работу иностранного персонала в РФ (разрешения, приглашения, проч.), обеспечить работникам благоприятные условия труда, проч.

Цена контракта от 15.01.2014 № MXH-18 в соответствии с п. 4.1 контракта, составляет 2 800 долларов США за каждого иностранного работника и стоимости услуг по адаптации иностранного персонала, которая в соответствии с п. 4.3 контракта составляет 280 000 долларов США в месяц за всех привлечённых иностранных работников. В соответствии с дополнительным соглашением от 05.06.2014 стоимость услуг по привлечению иностранного персонала составила - 98 000 руб. за каждого привлеченного иностранного работника; стоимость услуг по адаптации – 9 800 000 руб. в месяц за всех привлечённых иностранных работников.

Цена контракта от 16.03.2015 № MXH-27-2/2015 в соответствии с п. 4.1 контракта ориентировочно составляет 140 000 руб. за каждого привлечённого иностранного работника и стоимости услуг по адаптации иностранного персонала и в соответствии с п. 4.3 контракта составляет ориентировочно 14 000 000 руб. в месяц за всех привлечённых иностранных работников. В соответствии с дополнительным соглашением от 26.06.2015 года стоимость услуг по адаптации составила – 5 000 000 руб. в месяц за всех привлеченных иностранных работников.

Цена контракта от 29.02.2016 № NJLSC-4/2016 в соответствии с п.4.1 контракта, ориентировочно составляет 224 000 руб. за каждого иностранного работника и стоимости услуг по адаптации иностранного персонала составляет 22 400 000 руб. в месяц за всех привлечённых иностранных работников. В соответствии с дополнительным соглашением от 03.06.2016 стоимость услуг по привлечению иностранного персонала - 145 000 руб. за каждого привлеченного иностранного работника; стоимость услуг по адаптации иностранного персонала  - 4 600 000 руб. в месяц за всех привлечённых иностранных работников.

Предметом контрактов является оказание исполнителем услуг по привлечению иностранного персонала. Целью привлечения иностранного персонала является его трудоустройство на работу у заказчика с последующим выполнением иностранными работниками трудовых функций (работ) на объекте (ах).

Объекты по контракту от 15.01.2014 №МХН-18:

-Жилой дом № 45 «А», г. Зима (45-квартирный, 3-х подъездный. 3-х этажный);

-Детский сад на 110 мест с. Ухтуй;

-Жилой дом № 28/1, г. Тулун (27-квартирный 2-х подъездный, 3-х этажный);

-Жилой дом п. Кимельтей (10-квартирный – 1- подъездный, 2-х этажный);

-Жилой дом г. Нижнеудинск (26-квартирный-2-х подъездный, 3-х этажный);

-Жилой дом г. Нижнеудинск (60-квартирный – 4-х подъездный, 3-х этажный).

Объекты по контракту от 16.03.2015 №МХН-27-2/2015:

-Жилые дома №№ 68 «А», 68 «Б», 

<

...> дом: 45-квартирный,4-х подъездный. 3-х этажный);

-Жилой дом № 25/1, 

<

...> (45-квартирный 4-х подъездный, 3-х этажный);

-Жилой дом № 2, 

<

...>  (21-квартирный – 4- х подъездный, 3-х этажный);

-Жилой дом г. Нижнеудинск (60-квартирный – 4-х подъездный, 3-х этажный).

Объекты по контракту от  29.02.2016 №NJLSC-4/2016:

-Жилые дома в городе Зима: № 68 «В», ул. Трактовая, (2-х подъездный, 3-х этажный); 

-Жилые дома в городе Зима: № 153, ул. Краснопартизанская, (2-х подъездный, 3-х этажный);

-Жилые дома в городе Зима: № 153/1, ул. Краснопартизанская, (4-х подъездный, 3-х этажный).

Все вышеуказанные контракты тождественны по содержанию (предмет контракта, обязательства сторон) и структуре (разделы, пункты, наименование разделов, содержание пунктов).

Услуги по адаптации иностранного персонала (пункт 1.5 контракта) - это комплекс услуг, оказываемых исполнителем заказчику в отношении всех иностранных работников в период выполнения настоящего контракта, осуществляемых с целью адаптации иностранных работников и содействия заказчику в организации труда иностранных работников (строительно – монтажные работы) на объектах, находящихся в городе Зима и в городе Нижнеудинск (территория РФ). 

В контракте отражен подробный перечень указанных услуг, в том числе: преодоление языкового барьера между иностранными работниками и русскоязычным персоналом заказчика; недопущение снижения производительности труда производственной деятельности; ознакомление (инструктаж) со всеми необходимыми нормативными документами (с правилами внутреннего распорядка, с требованиями охраны труда, промышленной и пожарной безопасности и т.д.); сопровождение каждого иностранного работника в процессе выполнения им трудовых функций на объекте (ознакомление иностранного работника с содержанием графиков движения рабочей силы, нарядов на работы и других необходимых документов на понятном ему языке с использованием понятных ему терминов, а также с демонстрацией при необходимости методов, приемов, технологий выполнения работ согласно действующих в РФ положениям СНиП, техническим регламентам и другим нормативным документам); консультирование относительно рабочей документации; обеспечение других необходимых специфических элементов организации труда.

Согласно карточкам счета 60.01 за 2014, 2015, 2016 года по контрагентам налогоплательщику  оказаны услуги по привлечению иностранного персонала и его адаптации  Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай»  в 2014 году на сумму 52 662 358 руб., в 2015 году на сумму 23 531 056 руб. В 2016 году услуги по привлечению иностранного персонала и его адаптации выполнены Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан»  в Нань Тун на сумму 11 676 867,00 рублей (т.д. №6, л.д.66).

По мнению общества, исходя из существенных условий и обстоятельств исполнения, международные контракты соответствуют признакам договора возмездного оказания услуг, а не договорам подряда (предмет договора оказания услуг, род деятельности китайских компаний, наличие/отсутствие у китайских компаний трудовых и материальных ресурсов для выполнения строительных и отделочных работ).

   Общество указывает, что при соотнесении отдельных условий контрактов с нормами главы 37 ГК РФ «Подряд», налоговый орган не учитывает, что в силу ст. 783 ГК РФ «Правовое регулирование договора возмездного оказания услуг» общие положения о подряде и бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит специальным нормам, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Указывая  на соотнесение отдельных положений спорных контрактов с нормами  о договоре подряда, по мнению налогоплательщика, налоговый орган допускает логико-юридическую ошибку, поскольку применение отдельных положений о подряде не исключает использование договорной модели возмездного оказания услуг.

Оба вида деятельности китайской компании: подбор персонала в КНР, сопровождение китайских работников в процессе их трудовой деятельности в Российской Федерации (их адаптация), направленно на ознакомление иностранного работника со сложившимися правилами, условиями и запретами в корпоративной  культуре  российской строительной организации, не направлены на получение материального результата.

Действительно, услуги по подбору персонала и его адаптации не соответствуют перечню, обозначенному в пп.1-4 п.1 ст. 148 статьи.

Местом осуществления услуг по подбору и адаптации иностранного персонала (граждан КНР) вышеуказанными китайскими организациями для проверяемого лица в целях исчисления НДС не признается территория РФ в случае отсутствия у них официальной регистрации в РФ (вне зависимости от фактического места исполнения услуг). НДС со стоимости сделок не исчисляется.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что документооборот в рамках сделок между российской и китайской сторонами составляется не в соответствии с реальными обстоятельствами деятельности, а в форме, которая согласно законодательству РФ и Соглашениям между правительством Российской Федерации и правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 27.05.1994 и от 13.10.2014, что позволяет избежать налогообложения доходов, выплачиваемых обществом в адрес китайскими компаниями, на территории РФ, а именно: 

-китайские компании не имеют постоянных представительств на территории РФ, что освобождает их от обязанности самостоятельной уплаты налогов в бюджет РФ с доходов от деятельности в РФ;

-выручка китайских компаний от заявленных сделок не является объектом налогообложения налогом на прибыль организаций в соответствии с п.2 ст.309 НК РФ и Соглашениями между правительством Российской Федерации и правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 27.05.1994 и от 13.10.2014;

-предметом заключенных сторонами контрактов заявлены услуги китайских компаний в адрес общества, состоящие в подборе соответствующего персонала на территории КНР и его дальнейшей адаптации/сопровождения в работе на объектах в РФ (вместо фактически выполняемых субподрядных строительно-монтажных работ), что способствует неисчислению обществом и неуплате в бюджет РФ НДС (налоговый агент) с произведённых выплат по сделкам в адрес китайской стороны (в соответствии со ст.148 НК РФ).

Правила в отношении договоров строительного подряда содержаться в параграфе №3 «Строительный подряд» главы 37 ГКРФ. 

В силу пунктов 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект  либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и обусловленную цену.

Договор    строительного    подряда   заключается   на   строительство реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных работ, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.  Правила о договоре строительного подряда применяются так же к работам по капитальному ремонту зданий и сооружении, если иное не предусмотрено договором. 

Из пунктов 1 и 2 статьи 779 ГК РФ следует, что по договору возмездного услуг исполнитель  обязуется  по  заданию заказчика оказать услуги определенные действия или осуществить определенную деятельность), а обязуется оплатить эти услуги. 

Правила главы 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» применяются к оказанию   услуг   связи,   медицинских,   ветеринарных,   аудиторских,  информационных услуг, услуг по обучению, туристическому иных,  за  исключением  услуг,   оказываемых  по  договорам, главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ. При этом, статьей 783 ГК РФ предусмотрено, что общие положения о подряде (ст. 702-729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного услуг.

При исследовании представленных в материалы дела контрактов, судом установлено, что в проверяемом периоде ООО «СМУ-4»  (Заказчик) заключены международные контракты от  15.01.2014  №МХН-18 и от 16.03.2015 № МХН-27-2/2015 с Маньчжурской международной по    технико-экономическому     сотрудничеству     с     ограниченной «Синьхай» (Китайская Народная Республика) (Исполнитель), а международный контракт от 29.02.2016 № NJLSC-4/2016 с Трудовой компании «Цзин Тан» в Нань Тун (Китайская Народная Республика) (Исполнитель). По условиям указанных международных контрактов Исполнители обязуются оказать Заказчику услуги по привлечению иностранного персонала с целью его трудоустройства у Заказчика с последующим выполнением иностранными работниками  трудовых функций (работ) на объектах ООО «СМУ-4», расположенных в Российской Федерации и указанных в пунктах 1.6 международных (жилые дома, детский сад). 

Помимо информации об объектах строительства для выполнения работ, на которые привлекаются иностранные сотрудники, рассматриваемые международные  договоры содержат следующие условия:

-абз.4 п.1.5 контракта - недопущение снижения  производительности труда в производственной деятельности заказчика;

- абз.3 п. 3.2.12 -  наличие недостатков в рабочей документации не может служить оправданием ненадлежащего качества выполненных иностранным рабочим трудовых функций  при оценке качества и полноты оказанных исполнителем услуг;

-п.3.2.26 исполнитель обязан обеспечить контроль за надлежащим выполнением иностранными рабочими трудовых функций по трудовому договору с заказчиком согласно соответствующих нарядов на работы;

-абз.4 п.3.2.26 - в случае перерасхода иностранным рабочим материалов, исполнитель обязан возместить заказчику убытки в сумме стоимости материалов, израсходованных сверх установленных лимитов;

-п. 3.2.27 - в случае, если в наряде на работы иностранного рабочего указаны трудовые функции по выполнению работ, подлежащих закрытию, исполнитель обязан накануне в письменном виде уведомить заказчика о необходимости промежуточной приемки этих работ, с указанием даты, когда требуется такая приемка.

Исполнитель обязан в момент, предшествующий началу работ по закрытию скрытых работ, потребовать от иностранного работника приостановки работ и сообщить об этом факте уполномоченному лицу заказчика для совместной приёмки указанных работ

-п. 3.2.28 - если уполномоченный представитель заказчика не явился на приёмку скрытых работ, указанных в п. 3.2.27 контракта, в течение 3 часов после получения устного сообщения о необходимости приёмки указанных скрытых работ, соответствующий куратор обязан самостоятельно принять указанные работы, выполненные  иностранным работником.

При этом с исполнителя не снимается ответственность за качество выполненных услуг по адаптации иностранного персонала в части обеспечения контроля за надлежащим выполнением иностранными работниками трудовых функций (работ) по нарядам на работы.

В случаях, указанных в настоящем пункте, вскрытие работ заказчиком (в случае необходимости) и последующее восстановление указанных работ осуществляется за счёт заказчика;

-п. 3.2.29. - в случае, если исполнитель своевременно не известил уполномоченного представителя заказчика о необходимости приёмки выполненных иностранным работником работ, подлежащих закрытию, в соответствии с пунктом 3.2.27. контракта, заказчик имеет право требовать вскрытия и последующего восстановления соответствующих работ за счёт исполнителя.

-п. 3.2.30.- в случае, если уполномоченное представителем заказчика лицо не приняло работы, подлежащие закрытию, выполненные иностранным работником по наряду на работы из-за дефектов (недостатков) указанных работ, исполнитель обязан уведомить соответствующего иностранного работника о том, что следует устранить указанные дефекты (недостатки), после чего следует повторно предъявить указанные работы для промежуточной приёмки заказчику.

В таком случае исполнитель обязан повторно известить заказчика о необходимости промежуточной приёмки указанных работ в порядке, указанном в пункте 3.2.27 контракта.

Исправление дефектов (недостатков) указанных работ, выполненных ненадлежащем образом иностранным работником, осуществляется за счёт исполнителя.

-п.3.2.31. - исполнитель обязан уведомить иностранных рабочих о всех случаях, при которых дальнейшее выполнение  ими работ по нарядам на работы может осуществляться только после освидетельствования заказчиком ранее выполненных работ (в том числе освидетельствования ответственных конструкций, скрытых работ и систем);

- п. 3.2.39. - исполнитель обязуется устранить в течение срока своими силами и за свой счёт все дефекты  (недостатки) в выполненных работах на объекте, выполненных иностранными работниками. Выявленные в течение срока контракта недостатки являются следствием ненадлежащего выполнения исполнителем услуг по адаптации иностранного персонала;

- п.3.3.14 - при наличии уведомления исполнителя в специальном журнале о необходимости промежуточной приёмки выполненных иностранными рабочими работ, подлежащих закрытию, обеспечить явку представителя заказчика для совместной с исполнителем приёмки указанных работ;

- абз.3 п.4.1.3 - снижение цены за невыполнение требований о соответствии производительности труда иностранных рабочих, за невыполнение иностранными рабочими плана производства работ.

- п. 4.3.1.13, 4.3.1.14, 4.3.1.15 - снижение цены за ненадлежащее выполнение иностранным рабочим наряда на работы, трудовых функций;

- п.4.3.1.17 - снижение цены за неосуществление исполнителем совместной приёмки у иностранных рабочих результатов выполненных трудовых функций в конце каждой смены с проставлением соответствующей отметки в наряде на работы.

Кроме того, ряд условий международных контрактов сопоставим с существенными условиями договора подряда от 07.07.2014 №29/14, заключенного ООО «СМУ-4» с компанией ЗАО «Восток-Центр», являющейся генеральным подрядчиком на объектах, для выполнения которых налогоплательщиком привлечены  иностранные работники на основании рассматриваемых международных контрактов. 

Таким образом, условия международных контрактов соответствуют условиям договоров строительного подряда, предусмотренных положениями статей 745 – 757 ГКРФ. 

 Положения контрактов свидетельствуют о том, что заказчик (ООО «СМУ-4») обязан предоставить исполнителю (китайской компании) по акту приема-передачи рабочую документацию, необходимую для выполнения исполнителем обязанностей по контракту. При этом указано, что рабочая документация  представляет собой любой из документов, входящих в комплект проектно-строительной и проектно-сметной документации по объекту, а также локальные нормативные акты заказчика, относящиеся к выполнению работ на объекте, которые заказчик имеет намерение выполнить с использованием труда иностранных работников. Исполнитель обязан в течение 2 дней после получения уведомить заказчика о факте ее изучения,  проверки и достаточности для выполнения работ.

Из фактических обстоятельств дела -перечень производимых иностранными рабочими общестроительных работ, период выполнения работ в отношении каждого объекта строительства и необходимое количество рабочих согласовывается руководством китайских компаний.

Техническая документация заказчика на строительство (архитектурные и конструктивные решения) передавались кураторам под роспись, наряды на работу  иностранным работникам (пообъектный перечень работ) составлялись заказчиком, утверждались  руководством  заказчика  и руководством/представителями по доверенности от руководства китайской компании-исполнителя:

- техническая документация – архитектурные и конструктивные решения по объектам ООО «СМУ-4» передавались согласно расшифровкам, в 2014 году-представителю по адаптации Чжан Цзиньюй, в 2015 году - Чэнь Чансэнь, в 2016 году представителю Трудовой компании с ограниченной ответственностью «Цзин Тан»  в Нань Тун по адаптации - Чэнь Чансэнь (т.д. №6, л.д. 38-99),

-наряды на работу иностранным работникам на выполнение определённых трудовых функций и график движения рабочей силы утверждены директором ООО «СМУ-4» и согласованы на 2014 год представителем по доверенности компанией «Синьхай»  ZHAO ZHIQIANG, на 2015 год директором компании «Синьхай»  Li Wenxun, на 2016 год директором компании «Цзин Тан»  в Нань Тун  Gu Xiaobing. (наряд на работы представляет собой по объектный перечень работ выполняемых китайскими рабочими в установленные нарядом сроки (по месяцам), в том числе: устройство монолитного каркаса, кладка стен наружных и внутренних, разработка грунта вручную, устройство фундамента, устройство гидроизоляции, штукатурка стен, устройство стяжек, отделочные работы, устройство кровли и прочие общестроительные работы) (т.д.  №4, л.д. 38-39, 65, 90-91).

Исполнитель (согласно контрактам) обязан самостоятельно составлять графики движения рабочей силы относительно всех иностранных работников на объем работ на объекте, который заказчик намерен выполнить с использованием их труда.

Графики движения рабочей силы на год представляют собой помесячную в отношении каждого строящегося объекта разнарядку количества иностранных рабочих (т.д №4, л.д. 37, 64, 92).

Графики движения рабочей силы и наряды формировались ООО «СМУ-4» и передавались китайским рабочим к исполнению.

Наряды на работу, как и графики движения рабочей силы, утверждены директором ООО «СМУ-4» и согласованы представителями по доверенности от иностранных организаций. Таким образом, указанные документы не просто передавались китайской стороне, а согласовывались ей непосредственно.

В данном случае, наряд на работы представляет собой объектовый перечень работ выполняемых китайскими рабочими в установленные нарядом сроки (по месяцам), в том числе: устройство монолитного каркаса, кладка стен наружных и внутренних, разработка грунта вручную, устройство фундамента, устройство гидроизоляции, штукатурка стен, устройство стяжек, отделочные работы, устройство кровли и прочие общестроительные работы.

Кроме того, из п. 3.2.17 контракта прямо следует, что графики движения рабочей силы составляются Исполнителем (иностранной организацией).

Таким образом, согласованный перечень производимых иностранными рабочими общестроительных работ, период выполнения работ в отношении каждого объекта строительства и необходимое количество рабочих, свидетельствует о согласовании объема подрядных общестроительных работ и о принятии руководством иностранной компании на себя обязательств по выполнению общестроительных работ.  

Такие пункты контрактов, как приемка заказчиком скрытых и промежуточных работ  от исполнителя, устранение исполнителем выявленных дефектов и недостатков собственными силами - прямо свидетельствуют об исполнении им обязанностей в качестве подрядчика строительных работ.

Заявитель считает, что представители ООО «СМУ-4» контролировали деятельность работников, выполняя функции работодателя, в связи, с чем результат работ документально не оформлялся и не передавался.

Пункт 1 статьи 715 ГК РФ устанавливает, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно пункту 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Таким образом, осуществление ООО «СМУ-4» контроля (надзора)  за выполнением работ иностранными гражданами является, по сути, реализацией его права, как заказчика работ, предусмотренного п. 1 ст. 748 ГК РФ.

-Материально ответственным лицом является прораб, который отвечал за выдачу и осуществлял контроль за расходованием материалов;

-Обеспечение работников средствами труда и соцзащиты осуществлялось ООО «СМУ-4».

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1 статьи 745 ГК РФ).

Таким образом, действующее законодательство предусматривает такую возможность, как обеспечением Заказчиком Подрядчика необходимыми материалами, инвентарем, средствами труда и соцзащиты.

Исходя из  условий контрактов следует:

П. 3.2.26. Исполнитель обязан обеспечить контроль за применением иностранными работниками при выполнении нарядов на работы исключительно оборудования, материалов и инвентаря, предоставленного Заказчиком. 

П. 3.2.35. Исполнитель обязан организовать получение иностранными работниками спецодежды, спецоснастки, материалов, инструмента и оборудования необходимых для выполнения иностранными работниками трудовых функций.

П. 3.3.11. Заказчик обязан обеспечить охрану объекта, материалов, изделий, конструкции, оборудования, инструментов и временных сооружений, находящихся на объекте, а также установить пропускной режим объекта на объект.

Таким образом, стороны установили обязанности с одной стороны - Заказчика обеспечить производство строительно-монтажных работ на объекте необходимыми материалами, оборудованием, инвентарем,  с другой стороны Подрядчика – выполнить работы исключительно из материалов, инвентаря Заказчика.

Кроме того, правилами статьи 713 ГК РФ определено, что подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

При не сохранности (порче, повреждении) переданного заказчиком подрядчику имущества заказчик вправе предъявить требование об убытках подрядчику на основании заключенного с ним договора (пункт 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Аналогичные нормы отражены и в заключенных ООО «СМУ-4» с иностранными организациями контрактах.

Согласно п. 3.2.36 контракта - по окончанию срока действия соответствующих трудовых договоров, заключенных Заказчиком с Иностранными работниками, организовать возврат Иностранными работниками (Кураторами) полученных от Заказчика оборудования, оставшихся материалов, а так же всего инструмента, прочего инвентаря, спецодежды, спецоснастки, не позднее 3-х дней с момента окончания срока действия соответствующих трудовых договоров. В случае, если Иностранными работниками (Кураторами) не будет полностью произведен возврат вышеуказанных спецодежды, материалов, оборудования, инструментов, инвентаря и т.п., Исполнитель обязан возместить Заказчику убыток в размере стоимости невозвращенного имущества, а так же уплатить Заказчику штраф в такой же сумме.

Из показаний  главного инженера ООО «СМУ-4» ФИО7, следует, что «материал подвозился по норме, контролировал расход материалов прораб, в случае перерасхода выяснялась причина, определялся виновный, если перерасход осуществлялся по вине китайских рабочих, составлялся акт, недостачи учитывались при расчетах с иностранными компаниями  (ответ на вопрос №18 протокола допроса свидетеля № 5 от 12.03.2018г.).

Руководствуясь приведенными положениями законодательства, исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контрактов и свидетельские показания, следует, что обязанность по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала возложена на подрядчика – иностранную организацию.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что материально ответственным лицом являлся прораб, не соответствует действительности, фактически иностранная организация несла всю ответственность за сохранность предоставленного ООО «СМУ-4» материала, оборудования, инвентаря. 

Указанные обстоятельства так же  указывают, что правоотношения сторон основаны на договоре подряда, регулируемые главой 37 ГК РФ.

Таким образом, анализ заключённых ООО «СМУ-4» с иностранными компаниями контрактов показал, что по своим характеристикам данные договорные отношения имеют признаки договора строительного подряда.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, Маньчжурская международная компания по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» имеет свидетельство от 07.02.2012 серия LW 150020120001 о праве на внешнее трудовое сотрудничество (вывоз трудовых сил КНР). Срок действия свидетельства с 30.01.2012 по 30.01.2018. Согласно свидетельству компании разрешается заниматься деятельностью внешних подрядных строительств. К свидетельству прилагается нотариальное свидетельство о том, что оригинал соответствует действительности и приложенный русский перевод соответствует китайскому оригиналу. 

Трудовая компания с ограниченной ответственностью «Цзин Тан»  в Нань Тун имеет свидетельство о  регистрации в налоговом органе, в графе «сфера деятельности» которого, кроме отправки различного рода трудового персонала, содержится информация  о праве брать подряд на плотничную работу, на работу кладки, на арматурную работу, на работу опалубки, на работу с лаком, бетоном.  Согласно патенту на право деятельности юридического лица – предприятия, № 320600000153996, сфера деятельности - брать подряд на плотничную работу, на работу кладки, на арматурную работу, на работу опалубки, на работу с лаком, бетоном,  отправка различного рода трудового персонала. Согласно свидетельству о внешнем трудовом сотрудничестве компании допущено заниматься делами внешнего трудового сотрудничества.

Таким образом, иностранные компании заключали международные контракты с ООО «СМУ-4» на осуществление работ строительного подряда в пределах разрешенных компетенций на внешнее сотрудничество. 

  Кроме того, налоговый орган располагает информацией о том, что Маньчжурская международная компания по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» занимается в России строительно-монтажными работами в качестве субподрядчика. Одним из заказчиков, в том числе, выступает ООО «Дин Со»  (налогоплательщик, состоящий на учёте в Иркутской области). Между сторонами сделки заключён договор подряда №MXH-3-01 от 10.04.2014, согласно которому:

-подрядчик (Маньчжурская международная компания по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай») обязуется выполнить собственными силами общестроительные и отделочные работы на объектах заказчика (ООО «Дин Со») в соответствии с условиями договора и проектной документацией, включая возможные работы определённо в нем не упомянутые, но необходимые для последующей нормальной эксплуатации объектов, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в порядке и в срок, определяемый настоящим договором; объекты: группы жилых домов со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, спортивной площадкой, подземными автостоянками, объектами обслуживания; подрядчик обязан подобрать персонал из граждан КНР по критерию квалификации, необходимой для проведения общестроительных и отделочных работ на объектах, в количестве 360 человек, обеспечить их выезд из КНР в РФ; заказчик обязан организовать встречу персонала на границе со стороны РФ с последующей его доставкой на место объектов, обеспечить получение и оформление всех необходимых документов,  обеспечить работникам благоприятные условия труда, проч.; срок договора с момента подписания (10.04.2014) до 09.04.2015. на основании дополнительного соглашения от 09.04.2015 договор пролонгирован до 31.12.2016 (том дела №4, л.д 19-302, том дела №5).

Согласно пояснениям помощника генерального директора ООО «Дин Со» ФИО8, Маньчжурская международная компания по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» посредством своих рабочих (граждан КНР) выполняла строительно-монтажные работы на объектах общества в период с 10.04.2014 по 31.12.2016 (рабочие проживали на строительных площадках во временных строениях, предоставленных основными заказчиками). Для возможности привлечения китайских рабочих ООО «Дин Со» были оформлены разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, разрешения на работу иностранному гражданину, приглашения на въезд в РФ, уведомления о постановке на учёт, многократные визы, с китайскими рабочими были заключены гражданско-правовые договоры. Рабочие КНР приезжали готовыми бригадами, в каждой имелся свой бригадир. Какие-либо специальные переводчики по взаимодействию с китайскими рабочими не привлекались (в них не было необходимости). Работы китайской стороной выполнены качественно и в срок, замечаний от заказчика  не было. 

В подтверждение указанных данных ООО «Дин Со» в налоговый орган представлены акты приемки выполненных работ от рассматриваемого иностранного контрагента, датированные 05.11.2014, 21.06.2016, 23.06.2016, 04.07.2016, 18.08.2016.

Исходя из вышеизложенного следует, что Маньчжурская международная компания по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» является строительной организацией, которая в период 2014-2016 годов выполняла строительно-монтажные работы в качестве субподрядчика на строительных площадках в РФ, при этом услуги адаптации для качественного труда китайских рабочих не требовались в силу наличия у них соответствующей квалификации и опыта работы.

Довод Общества о том, что приводимые в обжалуемом решении ссылки на договоры (подряда, аутстафинга) с другими российскими организациями не должны учитываться, не принимается судом во внимание, поскольку указанные документы являются материалами налоговой проверки, были вручены налогоплательщику с актом налоговой проверки и на данные документы в оспариваемом решении налогового органа имеются ссылки (стр. 63-75). Кроме того, указанные документы оцениваются судом в  совокупности со всеми материалами дела. 

В своем заявлении Общество указывает на невозможность выполнения строительно-монтажных работ указанными иностранными организациями, ввиду того, что подрядные работы не соответствуют их роду деятельности. Кроме того, как утверждает налогоплательщик, указанные иностранные организации занимаются исключительно подбором/сопровождением, а также адаптацией персонала.

Вместе с тем, указанные выше документы опровергают довод налогоплательщика об оказании иностранными организациями только услуг по подбору/сопровождению/ адаптации  персонала.

Исходя из вышеуказанных документов, следует, что в проверяемый период времени  Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» заключены контракты (договоры подряда) с российскими организациями ООО «Дин Со», ОАО «Региональное управление строительством».

Анализ условий договора подряда МХН-3-01 от 10.04.2014, заключенного ООО «Дин Со» с Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» указывает на  идентичность с условиями контрактов о подборе персонала и услугам адаптации, заключенных иностранной компанией с ООО «СМУ-4» .

Исходя из указанного договора подряда компания «Синьхай» обязуется: подобрать персонал из граждан  КНР для проведения общестроительных работ на объектах; обеспечить выезд рабочих из КНР в РФ; выделить из числа привлеченных не менее одного квалифицированного рабочего со стажем работы не менее 15 лет, владеющего строительной терминологией на русском языке и имеющего опыт в строительстве; оплатить затраты по проезду по территории КНР, по оформлению виз гражданам КНР, по пересечению границы КНР-РФ; предоставить копии  документов по работникам (паспортов, медицинских сертификатов, удостоверений о квалификации) фотографии.

Таким образом, договор заключенный иностранной организацией с  ООО «Дин Со» содержит аналогичные условия о подборе иностранной компанией персонала в рамках договора подряда, что и с ООО «СМУ-4», при этом из заключённого с ООО «Дин Со» договора, прямо следует,  что иностранная организация выполняет общестроительные и отделочные работы.  При этом цена договора включает в себя,  в том числе НДС 18%.

В ходе допроса руководитель ООО «СМУ-1» ФИО9 пояснил,  что по своим признакам бригада китайских рабочих схожа с подрядной организацией. Так же у них в бригаде есть свой инженер, он хорошо читает чертежи, он же бригадир. так же свидетель указал на то, что в течение рабочей смены их бригадиры (инженеры), кураторы вели свои записи, пометки по производству, по текущей работе, потом в случае необходимости доводили до сведения руководство СМУ-1. Эти  и другие многие моменты оговаривались с представителями  Трудовой компании с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань (том дела №6, л.д. 30-33).

Таким образом, ответы руководителя ООО «СМУ-1» ФИО9, свидетельствуют о том, что вопросы в ходе проведения строительных работ в рамках договорных отношений решались с руководством  Китайской компании. Таким образом,  полномочия иностранной компании не ограничивались предметом подбора и адаптации персонала, а соответствовали оперативным полномочиям руководства подрядчика строительных работ.

Анализ представленных в материалы дела контрактов (договоров)  показал, что в спорный период времени деятельность Маньчжурских международных  компаний по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай»  и  Трудовой компании с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун носила разноплановый характер, в том числе организации самостоятельно выполняли строительно-монтажные работы в качестве субподрядчика на строительных площадках в РФ, при этом услуги по адаптации для качественного труда китайских рабочих не требовались в силу наличия у них соответствующей квалификации и опыта работы, спектр их услуг не заканчивался только на подборе и адаптации персонала на территории РФ.

Также из анализа  контрактов/договоров заключенных Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» и  Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун с Российскими организациями (ООО «Стройкапитал», ООО «Силикатспецстрой», ООО «Тантал») следует, что иностранными компаниями совершены сделки на условиях не допускающих  двоякого толкования.

Контракты не содержит сведений об оказании услуг по адаптации, соответственно участия кураторов в производственном процессе, сведений об объектах на которых планируется использовать труд китайских рабочих, об ответственности кураторов или иностранной компании за организацию труда китайских рабочих, о передаче проектно-сметной документации и проч. Таким образом, предметом контракта является только подбор персонала на территории КНР, контракт заключен в Маньчжурии. Таким образом, оценка и исследование указанных договоров (формулировки их условий по привлечению и подбору персонала), позволяют их соотнести с условиями контрактов, переквалифицированных налоговым органом.

Из условий указанных договоров, заключенных иностранными компаниями с другими российскими организациями следует, что данные организации непосредственно осуществляли строительно-монтажные работы на территории РФ, заключая при этом договоры подряда, в стоимость которых включался  НДС. При этом, условия договоров являются идентичными по своему содержанию, с условиями международных контрактов, заключенных с ООО «СМУ-4».

Довод налогоплательщика относительно того, что китайские компании не являются членами соответствующих СРО в области строительства, что исключает возможность осуществления ими подобного рода деятельности, не принимается судом во внимание, поскольку сам факт отсутствия допуска СРО к определенным видам работ указывает на нарушение норм действующего законодательства, в частности Градостроительного кодекса РФ, вместе с тем не опровергает возможность организаций фактически выполнять подрядные работы.

Относительно найма труда иностранных работников (официального трудоустройства граждан КНР в ООО «СМУ-4»), с учетом условий спорных контрактов, заключенных ООО «СМУ-4» с иностранными организациями, установлено следующее. 

По условиям международных контрактов от 16.03.2015 № MXH-27-2/2015, от 15.01.2014 № MXH-18№, NJLSC-4/2016 от 29.02.2016 услуги по адаптации иностранного персонала необходимы в связи с не владением русским языком иностранными работниками, отсутствием опыта работы на российском предприятии, наличием соответствующего менталитета (т.д. 4, л.д. 98-126). 

Согласно пункту 1 статьи 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) имеют право привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с данным Федеральным законом.

Для получения патента иностранный гражданин в течение тридцати календарных дней со дня въезда в Российскую Федерацию должен представить в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции, в частности: документ, подтверждающий владение данным иностранным гражданином русским языком, знание им истории России и основ законодательства Российской Федерации (подпункты 5, 6 пункта 2 статьи 13.3 Закона № 115-ФЗ).

Вместе с тем в материалах дела имеются сертификаты о владении русским языком, знаний истории России и основ законодательства РФ, выданные индивидуально каждому иностранному рабочему (т.д. №4, л.д. 98-126).

Анализ списка иностранных рабочих привлеченных для общестроительных работ на объектах в Иркутской области в 2014 году свидетельствует о том, что 33 гражданина Китая из 92, или 36%, в 2015 году 13  граждан Китая из 36   или 36%, в 2016 году 9 из 25 или 36% работали ранее  в Российских организациях.  

Кроме того, согласно пунктам 1.7, 3.2.10, 3.2.14, 3.2.35 контрактов предусмотрено наличие кураторов – представителей Исполнителя - Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» (далее по тексту исполнитель), участвующих в оказании исполнителем услуг по адаптации иностранного персонала. Исполнитель, предоставляет заказчику в сроки установленные контрактом список кураторов, обеспечивает присутствие кураторов на объекте в течение рабочей смены, наделяет кураторов полномочиями на получение от заказчика спецодежды, спецоснастки, материалов, инструментов, оборудования необходимых для выполнения китайскими рабочими трудовых функций (том дела  №7, л.д. 115-117).

Анализ положений контракта свидетельствует, что по существу кураторы являются представителями иностранной компании на объекте строительства и организовывают рабочий процесс у китайских рабочих. 

Указанное подтверждает директор ООО «СМУ-4» ФИО10 (протокол допроса №9 от 21.05.2018). ФИО10 пояснила, что в обязанность кураторов - бригадиров входит контроль за китайскими рабочими, за трудовой дисциплиной, за соблюдением правил и требований техники безопасности, за правильностью использования строительных материалов и т.д. С утра куратор получал производственное задание от прораба и далее организовывал работу китайской бригады, расставлял людей и в течение дня наблюдал за ними, обеспечивал их продуктами, вечером сдавал работу прорабу.  Годовые наряды на работу, графики движения рабочей силы по месяцам и по объекту передавались кураторам-бригадирам (т.д. №4, л.д. 286-289).

Согласно представленным ООО «СМУ-4» документам (уведомлениям компании «Синьхай» о составе представителей Исполнителя), следует, что  представителями по адаптации от компании «Синьхай» в 2014 году являлись арматурщик ФИО11, бетонщик Чжан Цзиньюй, штукатур Чжан Тайцзюнь, каменщик Вэй Цзяньцзи, в 2015 году плотник ФИО12, бетонщик Чэнь Чансэнь, в 2016 году бетонщик Чэнь Чансэнь, каменщик Сюй Лэй. 

Таким образом, кураторы от компании «Синьхай» и  компании "Цзин Тан"  в Нань Тун были из числа рабочих, предоставленных компаниями.

Согласно пояснениям прораба ФИО13, следует, что кураторы из КНР присутствовали на объектах и выполняли работу по строительству. Рабочие из КНР жили непосредственно на строящихся объектах, кураторы снимали квартиры (в Саянске, в г.Зиме). В работу кураторов входил контроль над работой китайских рабочих, перевод и другая необходимая помощь, так же кураторам выдавалась спец.одежда, материалы, оборудование.  В должностные обязанности свидетеля входило ознакомление работников КНР с технической документацией,  передача кураторам проектной документации (на русском языке), заполнение табелей по данным куратора. Так же свидетель пояснил, что в случае обнаружения брака составлялся акт о браке, дефектная ведомость, которые подписывались им, куратором иностранных работников, сотрудником ПТО и утверждались главным инженером (т.д. №4, л.д. 290-292).

Согласно пояснениям главного инженера ФИО7, следует, что простые рабочие не владели русским языком, знали минимум, хотя они и проходили необходимое обучение русскому языку для получения сертификата. Кураторы присутствовали на стройке, в основном по 2 человека. Куратор мог быть параллельно и каменщиком, бетонщиком. В процессе строительства свидетель  лично, либо директор или  прорабы знакомили с проектной документацией китайских рабочих. Так же, свидетель пояснил, что в случае обнаружения брака составлялся акт о браке, дефектная ведомость, которые подписывались им, куратором иностранных работников, сотрудником ПТО и утверждались главным инженером (т.д. 4, л.д 293-296).

В 2016 году согласно уведомлению «Цзин Тан»  в Нань Тун о составе представителей исполнителя, представителями по адаптации от компании назначены  бетонщик Чэнь Чансэнь и каменщик Сюй Лэй. Уведомление подписано директором компании Gu Xiaobing, согласно уведомлению  компании «Синьхай»  представителя назначены: Чэнь Чансэнь, Вэй Цзяньцзи, ФИО12 и др.  (6, л.д. 147-149).

Таким образом, непосредственные представители китайских компаний были из числа представленных китайских рабочих, которые самостоятельно выполняли строительные работы на объектах Заказчика. 

Данное обстоятельство свидетельствует об участии китайских компаний в строительном процессе ООО «СМУ-4». 

Аналогичная информация  содержится  в приказах ООО «СМУ-4» «О назначении представителей по адаптации иностранного персонала» от 07.05.2014 № 120, от 08.05.2015 № 22, от 04.05.2016 № 28, а также в ответе (на требование № 9 о предоставлении документов (информации) от 19.11.2018 года) от 29.11.2018 № 9/18 (т.д. №4, л.д. 36, 63, 93).

Вместе с тем, Общество приводит показания свидетелей, исходя из которых, кураторами были: «…  Коля, Денис – бригадиры, они одновременно выполняли работы и по строительству, еще три женщины (из КНР) переводчицы – Лида…, Катя.. и Зоя… Коля и Денис были вроде бригадиров, переводчиков…. Кураторы всегда находились на объектах… Приезжали еще другие представители из КНР – кураторы… Рабочие жили на стройке, кураторы снимали квартиры. В работу кураторов входило контроль над работой китайских рабочих, перевод и другая помощь».

Однако, исходя из представленных Обществом документов, не следует, что помимо тех кураторов, которые также были трудоустроены в ООО «СМУ-4», привлекались какие-либо еще лица, отвечающие только за перевод технической документации. Таким образом, налогоплательщиком не представлено письменных доказательств того, что для оказания услуг по переводу технической документации в рамках заключенных контрактов от иностранных организаций участвовали женщины –переводчики. 

Соответственно довод налогоплательщика о том, что услуги по адаптации оказывали лица, как принятые в ООО «СМУ-4», так и иные лица, являющиеся переводчиками  и старшими кураторами, подлежит отклонению, как документально не подтвержденный.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Пунктами 2 и 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что работодателем в данном случае является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключённых с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

При этом пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно пункту 43 Административного регламента, утверждённого Приказом ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ № 1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008 для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатели, заказчики работ (услуг) или уполномоченные ими лица представляют в ФМС России или ее территориальный орган заявление о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников, оформленное в соответствии с приложением № 1 к Административному регламенту, проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договорённость с иностранными гражданами или зарубежными партнёрами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. 

Таким образом, законодательство о правовом положении иностранных граждан предусматривает возможным привлечение иностранного персонала к трудовой деятельности, как на основании заключенного трудового договора, так и на основании гражданско-правового договора.

Вместе с тем, международным Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 03.11.2000 (далее - Соглашение) установлен иной механизм привлечения граждан КНР к трудовой деятельности.

Так, из статьи 1 Соглашения следует, что граждане Китайской Народной Республики могут осуществлять временную трудовую деятельность на территории Российской Федерации: 

а) в соответствии с договорами на выполнение работ или оказание услуг, заключёнными между юридическим или физическим лицами Российской Федерации (заказчики) и юридическими лицами Китайской Народной Республики, с которыми работники находятся в трудовых отношениях;

б) в соответствии с трудовыми договорами (контрактами), заключёнными с работодателями - юридическими лицами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Соглашения устанавливается, что привлечение и использование работников осуществляется в соответствии с законодательством государств сторон и положениями Соглашения.

Исходя из вышеизложенного, положениями внутрироссийского законодательства закреплено персональное привлечение иностранных граждан для работы на территории Российской Федерации путем получения разрешения работодателем по трудовому договору либо заказчиком по гражданско-правовому договору с иностранным работником, а в соответствии с нормами Соглашения - персональное привлечение граждан КНР для работы на территории Российской Федерации может осуществляться только на основании разрешения, полученного российской организацией-работодателем по трудовому договору.

Следовательно, если временно пребывающий в Российской Федерации иностранец не является работником организации Китайской Народной Республики, с которой у проверяемого лица заключен контракт на выполнение работ/услуг, то иного порядка его въезда на территорию РФ, кроме как официальное трудоустройство у российской организации, Соглашением не закреплено.

Таким образом, обстоятельства трудоустройства ООО «СМУ-4» граждан КНР, привезенных на территорию РФ Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай», Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун (официально не являющихся их работниками) для целей выполнения строительно-монтажных работ на объектах проверяемого лица, не опровергают факт выполнения перечисленными китайскими организациями функций субподрядчиков на спорных строительных работах, а являются лишь законодательно закрепленным механизмом привлечения иностранной рабочей силы.

Кроме того, несмотря на то, что отношения между иностранными рабочими и налогоплательщиком, хотя и оформлены трудовыми  договорами, но фактически не отвечают основным требованиям, предъявляемым к трудовым договорам, в частности иностранная компания:

 - несет ответственность за вред, причиненный здоровью работника (абз. 4 п.3.2.15 Контракта);

- несет ответственность за качество выполняемых трудовых функций иностранными рабочими п. 3.2.26 Контрактов,

- ведет  учет отработанного времени п. 3.2.22 Контрактов,

- контролирует соблюдение иностранными рабочими техники безопасности, трудовой дисциплины – п. 3.2.20, 3.2.15 Контрактов,

- осуществляет планирование движения рабочей силы по объектам п.3.2.17, 3.2.19 Контрактов;

- доводит до сведения иностранных рабочих наряды на выполнение работ, осуществляет контроль за применением иностранными рабочими силами технологий, оборудования и инструментов 3.2.35 Контрактов;

- обеспечивает за свой счет депортацию иностранных рабочих в случае нарушения ими закона –п. 3.2.3 Контрактов;

-обеспечивает за свой счет проезд иностранных рабочих и расходы, с этим связанные, в том числе оформление документов- командировочные расходы –п. 3.2.8 Контрактов;

- обеспечивает за свой счет организацию обеспечения жизнедеятельности иностранного персонала (питание, средства оказания первой медицинской помощи). 

Таким образом, фактически обязанности работодателя и обеспечение гарантий осуществляется иностранной организацией.

Из содержания контрактов так же следует, что иностранные компании несут и материальную ответственность за иностранных рабочих. Этот вывод следует в том числе:

из п. 3.2.3 контракта - за свой счет оплатить все законные требования третьих лиц к исполнителю и заказчику в связи с событиями с участием иностранного персонала в период действия контракта;

п.3.2.36. контракта- «В случае, если Иностранными работниками (Кураторами) не будет полностью произведен возврат спецодежды, материалов, оборудования, инструментов, инвентаря и т.п., Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки в размере стоимости невозвращенного имущества, а так же уплатить Заказчику штраф в такой же сумме;

 п.3.2.39. контракта - «Устранить в течение срока, согласованного с Заказчиком, своими силами и за свой счет все дефекты (недостатки) в выполненных работах на Объекте, выполненных Иностранными работниками, выявленные в течение срока действия Контракта;

 п.3.2.26 контракта- «В случае перерасхода Иностранными работниками указанных материалов, Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки в сумме стоимости материалов, израсходованных сверх установленных Заказчиком лимитов».

Срочные трудовые договоры с иностранными рабочими, заключенные ООО «СМУ-4», содержат все основные условия, предусмотренные ст.57 Трудового Кодекса РФ. Вместе с тем, принимая во внимание условия международных контрактов, заключение трудовых договоров является необходимым для соблюдения правил длительного пребывания и трудоустройства иностранных граждан на территории РФ. 

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о соответствии сущности взаимоотношений сторон рассматриваемых сделок, выполняемых иностранными контрагентами для ООО «СМУ-4», субподрядным строительно-монтажным работам, а также о неправомерности действий ООО «СМУ-4» по составлению документооборота с китайскими контрагентами, не отражающего реальных обстоятельств деятельности. 

Таким образом, фактически обязанности работодателя и обеспечение гарантий осуществляется иностранной организацией, а не ООО «СМУ-4».

Из содержания контрактов следует, что иностранные компании несут и материальную ответственность за иностранных рабочих. Этот вывод следует в том числе:

Из п. 3.2.3 контракта - за свой счет оплатить все законные требования третьих лиц к исполнителю и заказчику в связи с событиями с участием иностранного персонала в период действия контракта;

п.3.2.36. Контракта - «В случае, если Иностранными работниками (Кураторами) не будет полностью произведен возврат спецодежды, материалов, оборудования, инструментов, инвентаря и т.п., Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки в размере стоимости невозвращенного имущества, а так же уплатить Заказчику штраф в такой же сумме;

 п.3.2.39. Контракта - «Устранить в течение срока, согласованного с Заказчиком, своими силами и за свой счет все дефекты (недостатки) в выполненных работах на Объекте, выполненных Иностранными работниками, выявленные в течение срока действия Контракта;

 п.3.2.26 Контракта - «В случае перерасхода Иностранными работниками указанных материалов, Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки в сумме стоимости материалов, израсходованных сверх установленных Заказчиком лимитов».

Таким образом, указанные налогоплательщиком обстоятельства с учетом действующего законодательства, а также показаний свидетелей, допрошенных налоговым органом,  не могут расцениваться как взаимоотношения сторон по оказанию  услуг – подбора персонала и  адаптации персонала.

С учетом вышеизложенного  налоговый орган правомерно переквалифицировал указанные сделки  и пришел к выводу о том, что   фактически с контрагентами  ООО «СМУ-4»    заключены договоры строительного подряда договоры.  Суд, исследовав  представленные доказательства, а так же  оспариваемое решение,  приходит к выводу, что  в действительности  между ООО «СМУ-4» и китайскими  контрагентами заключены договоры строительного подряда.  Налоговый орган правомерно признал  ООО «СМУ-4»   налоговым агентом  с соответствующими правами и  обязательствами  представленными НКРФ.

При этом, суд оценил  все доводы заявителя, и пришел к выводу, что   указанные доводы  не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям:

 так, налогоплательщик считает, что банк, осуществляя функцию контроля за уплатой НДС налоговыми агентами при переводе денежных средств иностранным организациям (абз. 3 п. 4 ст. 174 НК РФ), подтвердил правильность квалификации налогоплательщиком договоров с китайскими организациями. Суд не может согласиться  с данным доводом , поскольку  как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 года № 14-П,    права и обязанности налогоплательщиков и налоговых органов, формы и методы налогового контроля отнесены к общим принципам налогообложения в Российской Федерации (п. п. 4, 5 п. 2 ст. 1 НК РФ), а осуществление налогового контроля возложено на налоговые органы, осуществляющие единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов (ст. 30 НК РФ).

В соответствии с данными конституционно-нормативными предписаниями и положениями НК РФ осуществление налогового контроля возложено на налоговые органы.

Банки,  не являются органами налогового контроля, и не вправе подменять деятельность налоговых органов по проведению налоговых проверок. 

Кроме того, на основании абз. 3 п. 4 ст. 174 НК РФ банк, обслуживающий налогового агента, не вправе принимать от него поручение на перевод денежных средств в пользу указанных налогоплательщиков, если налоговый агент не представил в банк также поручение на уплату налога с открытого в этом банке счета при достаточности денежных средств для уплаты всей суммы налога.

 Вместе с тем в данной норме не закреплена обязанность банка проверять правильность исчисления и уплаты налогоплательщиками налогов.

Кроме того, ответственность банка за перевод денежных средств, перечисляемых иностранным лицам за выполненные работы (оказанные услуги), без представления российским налогоплательщиком в банк поручения на уплату налога НК РФ не установлена.

Доводы о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях при производстве по делу о налоговом правонарушении не принимаются судом во внимание, в  рассматриваемом случае, налогоплательщиком реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, им представлялись возражения, дополнительные документы, он также был ознакомлен с дополнительно полученными инспекцией материалами, обладал всей необходимой информацией, поэтому его права и законные интересы не нарушены.

Кроме того, в  самом заявлении ООО «СМУ-4» не указаны какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о нарушении процедуры вынесения Инспекцией оспариваемого решения, как  и при апелляционном обжаловании решения Инспекции доводов о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, ООО «СМУ-4»  в жалобе не заявлялось.

Согласно пункту 68 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 г «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Следовательно, доводы о процедурных нарушениях при проведении налоговой проверки не подлежат судебному исследованию, поскольку данные доводы при апелляционном обжаловании решения в вышестоящий налоговой орган заявлены не были.

ООО «СМУ-4» в своих объяснениях указывает, что даже при признании обоснованности предлагаемой переквалификации отношений по оказанию услуг иностранной организации в подрядные (с чем организация не согласна), у налогового органа нет оснований требования уплаты налога на добавленную стоимость, доначисленного обществу, как налоговому агенту в силу объективных причин.

Общество указывает, на то, что если спорные договоры переквалифицировать в договор подряда, однако действия налогоплательщика не приводят к ущербу для бюджета, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 171 и п. 3 ст. 172 НК РФ налоговый агент имеет право на вычет в момент определения налоговой базы.

В представленных объяснениях ООО «СМУ-4» указывает на отсутствие ущерба, причиненного бюджету Российской Федерации в результате неисчисления и неуплаты им НДС в качестве налогового агента по взаимоотношениям с иностранными компаниями, а также наличия у общества права на применение налоговых вычетов по НДС в суммах, аналогичных исчисленному к уплате в бюджет налогу с соответствующих налоговых баз (выплат доходов) на момент их определения. Кроме того, по мнению заявителя, инспекцией неправомерно произведен расчет пени с даты перечислений доходов иностранным компаниям до даты принятия обжалуемого решения по проверке, тогда как следовало до даты окончания соответствующего налогового периода, в котором ООО «СМУ-4» имеет право на налоговый вычет в сумме, аналогичной исчисленному НДС. В подтверждение приведенного положения налогоплательщиком (налоговым агентом) приводится правоприменительная практика.

Согласно п. 3 ст. 166 НК РФ общая сумма налога не исчисляется налогоплательщиками - иностранными организациями, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика. Сумма налога при этом исчисляется налоговыми агентами отдельно по каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ покупателями - налоговыми агентами.

Вычеты применяются при условии, что товары (работы, услуги), имущественные права были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в п. 2 ст. 171 НК РФ, и при их приобретении он уплатил НДС.

Пунктом 4 ст. 174 НК РФ установлено, что в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория РФ, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств этим налогоплательщикам.

Таким образом, вычетам подлежат суммы НДС, фактически уплаченные налогоплательщиками - налоговыми агентами.

В рассматриваемом случае, поскольку ООО «СМУ-4» не уплатило в Российский бюджет в качестве налогового агента суммы налога на добавленную стоимость при приобретении у китайских компаний, не состоящих на учете в российских налоговых органах, работ, выполненных на территории РФ, не имеет право на налоговый вычет данных сумм налога в порядке, установленном п. 3 ст. 171 НК РФ. Данное право возникает после исчисления и уплаты  НДС в бюджет и последующего обращения в Налоговый орган за вычетом. 

Представитель общества указывает на поступление всей суммы НДС в бюджет с последующей сделки по реализации ООО «СМУ-4» строительно-монтажных работ ЗАО «Восток-Центр», в обоснование своей позиции заявителем в судебное заседание 27.02.2020 представлены копии  карточек счета 26 за 2014, 2015, 2016 года, из содержания которых следует, что стоимость услуг  по адаптации персонала по контрагентам Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан»  в Нань Тун отнесена на счет 26 «Общехозяйственные расходы».           

Вместе с тем, представленные карточки показывают только отражение на счетах бухгалтерского учета включение в состав расходов стоимости работ, услуг, выполненных  Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан»  в Нань Тун. Такой порядок  учета расходов, отражаемых на счетах 26, 20 закреплен Планом счетов, утвержденным приказом Минфина РФ от 31.10.2000 №94н. 

Сами по себе указанные документы, не имеют правового значения для исполнения ООО «СМУ-4» обязанностей по уплате НДС, как налоговым агентом.

Кроме того,  уплата НДС ООО «СМУ-4» при реализации работ ЗАО «Восток-Центр», как налогоплательщиком, и уплата НДС ООО «СМУ-4», как налоговым агентом, с вознаграждения выплачиваемого иностранной организации осуществляется по  двум различным налогооблагаемым операциям, с которых ООО «СМУ-4» должно уплатить налог.

То, что налогоплательщик уплатил НДС с реализации, не имеет значения для исполнения им обязанности по уплате НДС, как налоговым агентом.

 Согласно нормам ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В рассматриваемом периоде общество, являясь налоговым агентом, неправомерно не исполнило обязанность по удержанию и перечислению НДС при выплате доходов в адрес иностранных контрагентов в рамках заключенных международных контрактов. В рамках проверки, апелляционного обжалования решения Инспекции, а также в ходе судебных заседаний Заявитель не представил доказательств, подтверждающих уплату НДС в бюджет одновременно с выплатой денежного вознаграждения иностранным организациям, как того требует положения п. 4 ст. 174 НК РФ.

Вне зависимости от условий заключенного с иностранным лицом договора неисполнение российской организацией, состоящей на учете в налоговых органах, обязанности по удержанию НДС из выплачиваемых контрагенту средств не освобождает ее от обязанности исчислить этот налог и уплатить его в бюджет. 

Довод общества о невозможности взыскания с налогового агента  суммы не удержанного им налога, подлежит отклонению. Как следует из условий соглашения, в размер согласованного сторонами соглашения НДС включен не был, и, как следствие, данная сумма при исполнении обществом обязанности по оплате работ не выплачивалась иностранной компании.  Кроме того, китайские компании не состоят на налоговом учете на территории Российской Федерации. Указанная позиция подтверждается постановлением президиума ВАС РФ от 03.04.2012 №15483/11. 

Обязанность налогового агента корреспондирует право на применение вычета НДС в размере уплаченного налога в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 171 НК РФ.

Таким образом, позиция Президиума ВАС РФ по методике исчисления и уплаты налоговым агентом НДС в бюджет с доходов, выплачиваемых иностранной организацией, не являющейся налогоплательщиком, подтверждает правомерность действий налогового органа по определению налоговой базы по НДС по взаимоотношениям ООО «СМУ-4» с китайскими организациями.

Приведенная обществом в обосновании своей позиции по делу практика не может быть принята судом во внимание, поскольку принята по иным обстоятельствам,  отличных от настоящего спора.

При этом право налогового агента на применение налоговых вычетов не исключает его законодательно установленной обязанности своевременно исчислить, удержать при выплате дохода и перечислить в бюджет налог. Неисполнение указанной обязанности в установленный срок влечет за собой соответствующее доначисление налога, возмещение потерь бюджета в виде начисления пени и налоговую ответственность в виде штрафных санкций. 

По взаимоотношениям с китайскими организациями в 2014-2016 г.г., ООО «СМУ-4» не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет НДС с дохода, выплаченного иностранной организации. Соответственно, налоговый  вычет, в доначисленный НДС как налоговому агенту, инспекцией не мог быть включен. Доначисление пени за период с даты, следующей за датой выплаты ООО «СМУ-4» дохода иностранной организации до даты принятия решения по результатам проверки организации, не противоречит действующему законодательству. 

Данное обстоятельство также свидетельствует об ошибочности мнения                ООО «СМУ-4» о неправомерном завышении налоговым органом суммы пени по налогу (расчет до даты вынесения решения по проверке), так как налог уплачен после вынесения оспариваемого решения (НДС оплачен в полном объеме в рамках рассмотрения настоящего дела). 

Кроме того, правоверность позиции налогового органа о начислении пеней соответствует абзацу 7 пункта 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в соответствии с которым, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога (в связи с не учетом данного иностранного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования).

При этом необходимо иметь в виду п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П и п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 04.07.2002 N 202-О, в которых отмечено, что неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Исполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налога в бюджет с реализации товаров (работ, услуг), не подменяет собой обязанность налогового агента по перечислению (уплате в бюджет) удержанных у иностранной организации сумм налога, до того момента, когда указанные суммы будут фактически перечислены в бюджет налоговым агентом.

Также налогоплательщик указывает, что независимо от того, уплачивает ли общество НДС, как налоговый агент, либо как налогоплательщик, зачисление этого налога производится в рамках одного и того же кода бюджетной классификации (КБК).

Вместе с тем следует отметить, что учет налоговых обязательств и ведение лицевых счетов по НДС и НДС (НА) ведется отдельно.       

  В налоговой декларации по НДС сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, по данным налогового агента отражается обособленно - в разделе 2, по данным налогоплательщика – в разделе 3 «Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2-4 статьи 164 НК РФ» (Приказ ФНС России от 29.10.2019 №ММВ-7-3/558@  «Об утверждении формы налоговой декларации по НДС, порядка ее заполнения, а так же формата представления налоговой декларации по НДС».

Агентский НДС уплачивается на тот же КБК, что и обычный НДС, - 182 1 03 01000 01 1000 110.  При этом перечисление налога в поле 101 платежного поручения налоговым агентом указывается статус «02», налогоплательщиком «01»  (Приложение №5 к Приказу Минфина России от 12.11.2013 №107н «Об утверждении Правил указания информации в реквизитах распоряжений о переводе денежных средств в уплату платежей в бюджетную систему РФ»). В «Правилах указания информации, идентифицирующей лицо или орган, составивший распоряжение о переводе денежных средств в уплату платежей в бюджетную систему РФ» указано, что информация, идентифицирующая плательщика средств, получателя средств и платеж, указываемая в распоряжениях о переводе денежных средств, показатель статуса («01- налогоплательщик», «02-налоговый агент» и т.д.)  является обязательной к заполнению.

Ссылка налогоплательщика на ст. ст. 306, 308 НК РФ, согласно которой иностранная организация в данной ситуации рассматривается как имеющая постоянное представительство на территории РФ в связи с тем, что эта организация осуществляет деятельность  на стройплощадке в РФ, подлежит отклонению. 

Поскольку в данном случае рассматривается правомерность налогообложения НДС, (удержание и перечисление НДС в бюджет налоговым агентом при выплате вознаграждения  иностранной организации), которая регулируется нормами гл. 21 НК РФ, то ст. ст. 306, 308 НК РФ не могут быть применены, так как вышеуказанные статьи определяют постоянное представительство только для целей гл. 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ. Аналогичная позиция отражена в судебных актах: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А40-16084/13 (оставлено в силе Постановлением ФАС Московского округа от 06.11.2013).

Ссылки заявителя на положения Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики от 27 мая 1994 года «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы», не принимаются судом во внимание,  поскольку указанное Соглашение распространяется на налог на прибыль организаций и налог на доходы физических лиц (пункт 3 статьи 2 Соглашения).

Содержащиеся в этом Соглашении об избежании двойного налогообложения термины, в том числе термин «постоянное представительство», используются исключительно в целях применения данного Соглашения, которым не охватываются налог на добавленную стоимость.

Следовательно, в данном случае подлежат применению не нормы международного договора, а нормы законодательства Российской Федерации, то есть главы 21 НК РФ.

Вместе с тем, нормы названной главы Кодекса, в том числе статьи 143 НК РФ, не устанавливают каких-либо сроков, после наступления которых деятельность иностранной организации на строительной площадке приводит к образованию постоянного представительства, и не содержат определения такого понятия в целях обложения НДС.

В соответствии со статьей 19 НК РФ налогоплательщиками являются организации, на которые НК РФ возлагает обязанность уплачивать налоги. Статьей 143 НК РФ такая обязанность по уплате НДС возложена на организации, в том числе иностранные.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ НДС исчисляется и уплачивается в бюджет налоговым агентом при реализации иностранным лицом, не состоящим на учете в российских налоговых органах, товаров (работ, услуг), местом реализации которых признается территория РФ. 

Поскольку китайские организации не зарегистрированы в качестве налогоплательщиков на территории РФ, то ООО «СМУ-4» по указанным спорным операциям признается налоговым агентом по НДС.

 В отношении довода ООО «СМУ-4» о том, что решение от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует п. 1, 2 ст. 161 НК РФ и п.4 ст. 164 НК РФ, а именно при доначислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) подлежит применению расчетная ставка (18/118), считает, что налоговый орган не учел правовую позицию, изложенную в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085, от 28.10.2019 № 305-ЭС-19-9789; настаивает, что для расчета действительного размера налоговых обязательств по операциям с иностранными организациями подлежит применению расчетная ставка НДС 18/118, выделяя налог из полученной выручки, а не доначислять НДС по ставке 18 процентов сверх всей полученной налогоплательщиком выручки, не принимается судом во внимание, на основании следующего. 

          Согласно п. 4 ст. 164 НК РФ при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с п. 1 - 3 ст. 161 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчётным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 ст. 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

          В контрактах, заключенных ООО «СМУ-4» с Маньчжурской международной компанией по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» и Трудовой компанией с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун стоимость услуг указана без НДС. Заказчиком произведена оплата цены контрактов  платежными поручениями, в которых указана сумма также без учета НДС. Кроме того, ООО «СМУ-4» представлены письменные пояснения (от 26.07.2018 № 8/18) согласно которым в стоимость международных контрактов НДС не включен.

Как следует из материалов дела, в 3 квартале 2014 года ООО «СМУ-4» произведена оплата в адрес Маньчжурской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» на сумму 13 377 225 руб. (платёжные поручения: от 25.07.2014 № 185 на сумму 20 000 руб.; от 29.07.2014 № 187 на сумму 2 980 000 руб.; от 12.08.2014 № 194 на сумму 2 000 000 руб.; от 25.08.2014 № 213 на сумму 4 000 000 руб.; от 10.09.2014 № 241 на сумму 2 000 000 руб.; от 29.09.2014 № 255 на сумму 2 377 225 рублей). Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 3 квартал 2014 года составляет 15 785 126 руб. (13 377 225 руб. + (13 377 225 руб. x 18%), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составляет 2 407 901 рублей (15 785 126 руб. х 18/118). 

В 4 квартале 2014 года в адрес Маньчжурской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» перечислено 34 388 000 руб. (платёжные поручения: от 14.10.2014 № 278 на сумму 7 800 000 руб.; от 24.11.2014 № 327 на сумму 647 000 руб.; от 02.12.2014 № 330 на сумму 3 500 000 руб.; от 29.12.2014 № 343 на сумму 22 441 000 рублей). Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 4 квартал 2014 года составляет  40 577 840 руб. (34 388 000 руб. + (34 388 000 руб. x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 6 189 840 рублей (40 577 840 руб. х 18/118). 

В 3 квартале 2015 года в адрес Маньчжурской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» перечислено 10 438 000 руб. (платёжные поручения: от 13.07.2015 № 203 на сумму 1 000 000 руб.; от 21.07.2015 № 215 на сумму 3 150 000 руб.; от 06.08.2015 № 222 на сумму 2 218 000 руб.; от 26.08.2015 № 240 на сумму 720 000 руб.; от 01.09.2015 № 247 на сумму 2 000 000 руб.; от 08.09.2015 № 250 на сумму 1 350 000 рублей). Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 3 квартал 2015 года составляет  12 316 840 руб. (10 438 000 руб.  + (10 438 000 руб. x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 1 878 840 рублей (12 316 840 руб. х 18/118). 

В 4 квартале 2015 года в адрес Маньчжурской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» перечислено 12 365 000 руб. (платёжные поручения: от 19.10.2015 № 312 на сумму 4 000 000 руб.; от 16.11.2015 № 348 на сумму 2 000 000 руб.; от 18.12.2015 № 374 на сумму 1 500 000 руб.; от 28.12.2015 № 378 на сумму 4 000 000 руб.; от 30.12.2015 № 390 на сумму 865 000 рублей). Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 3 квартал 2015 года составляет 14 590 700 руб. (12 365 000 руб. + (12 365 000 руб. x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 2 225 700 рублей (14 590 700 руб. х 18/118). 

Во 2 квартале 2016 года ООО «СМУ-4» в адрес Трудовая компания с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун перечислено 720 000  руб. (платёжное поручение от 10.06.2016 № 91 на сумму 720 000 рублей). Таким образом, налоговая база для исчисления НДС в бюджет составила 849 600 рублей (720 000 руб. + (720 000 x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 129 600  рублей (849 600 руб. х 18/118). 

В 3 квартале 2016 года в адрес Трудовая компания с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун обществом перечислено 4 800 000  руб. (платёжные поручения: от 13.07.2016 № 119 на сумму 600 000 руб.; от 21.07.2016 № 134  на сумму 350 000 руб.; от 26.07.2016 № 144 на сумму 500 000 руб.; от 11.08.2016 № 155 на сумму 350 000 руб.; от 12.08.2016 № 161 на сумму 1 000 000 руб.; от 26.09.2016 № 195 на сумму 2 000 000 рублей). Следовательно, налоговая база для исчисления НДС составила 5 664 000 руб. (4 800 000 руб. + (4 800 000 руб.  x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 864 000 рублей (5 664 000 руб. х 18/118). 

В 4 квартале 2016 года ООО «СМУ-4» перечислено 6 144 440  руб.  в адрес Трудовой компании с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун платежным поручением от 06.12.2016 № 267 на сумму 1 000 000 руб., а также 5 144 440 руб. на основании протокола взаимозачёта от 08.11.2016. Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 4 квартал 2016 года составляет 7 250 439 руб. (6 144 440 руб. + (6 144 440 руб. x 18%)), а сумма подлежащего перечислению НДС в бюджет составила 1 105 999 рублей (7 250 439 руб. х 18/118).

Налоговым агентом в нарушение абзаца 2 пункта 4 статьи 174 НК РФ, согласно которому, в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками – иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам, налоговым агентом – ООО «СМУ-4» не произведено уплата налога на добавленную стоимость одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств в адрес Маньчжурской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству с ограниченной ответственностью «Синьхай» и Трудовая компания с ограниченной ответственностью «Цзин Тан» в Нань Тун. 

Таким образом, налоговая база для определения суммы НДС была сформирована налоговым агентом в лице ООО «СМУ-4» не полностью. Не включение сумм НДС в стоимость оплаченных услуг/работ иностранным организациям подтверждает и сам заявитель. ООО «СМУ-4» представлены письменные пояснения (от 26.07.2018 № 8/18) согласно которым в стоимость международных контрактов НДС не включен.  

Из разъяснений Минфина России и судов (Постановления Президиума ВАС РФ от 03.04.2012   № 15483/11, Решение арбитражного суда Приморского края от 10.04.2019 по делу  № А51-22265/2018 , а также на  письма Минфина России от 13.04.2016 № 03-07-08/21231, от 18.12.2015 № 03-07-08/4486, от 12.11.2014 № 03-07-08/57178) следует, что если в договоре с иностранной компанией не выделена сумма НДС со стоимости оказанных данной компанией услуг на территории РФ, российская компания - покупатель должна исчислить НДС сверх цены договора и уплатить этот налог за счет собственных средств.

Решением от 17.01.2019 № 08-51/5 обществу начислен к уплате НДС в качестве налогового агента в размере 14 801 880 рублей. Согласно материалам проверки НДС исчислен инспекций следующим образом: сумма выплаченных ООО «СМУ-4» в адрес иностранной компании доходов увеличена на соответствующую сумму НДС, и уже к такой налоговой базе применена расчетная ставка 18/118 процентов.

Так как ООО «СМУ-4» оплачивало услуги/работы иностранным организациям без учета НДС, в спорный период налоговая база определяется в порядке, установленным  пунктом 1 статьи 161 НК РФ.

По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, поэтому НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, так как это означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца). 

Отсутствие отдельного выделения сумм НДС из стоимости реализованных товаров в документах является результатом неправильного определения налогоплательщиком своего статуса как плательщика данного налога и объема облагаемых налогом операций и само по себе не свидетельствует о согласии покупателей на возможность увеличения договорной цены в случае возникновения необходимости предъявления налога.

Расчет налогового органа соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2012 №15483/11, от 18.09.2012 № 3139/12, определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2014 по делу № 307-ЭС14-162, согласуются с разъяснениями, содержащимися в пункте 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у Арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость». 

В рассматриваемой ситуации иностранная компания, не состоящая на учете в налоговом органе РФ, НДС не исчисляет (п. 3 ст. 166 НК РФ). Соответственно, у покупателя - российской компании нет оснований считать, что подлежащая уплате по договору сумма включает в себя НДС, если об этом прямо не сказано в договоре. Поэтому налоговый агент не вправе выделить НДС из цены договора расчетным путем, а должен, как уже было сказано выше, исчислить налог сверх цены договора и уплатить его за счет собственных средств.

Кроме того, следует принять во внимание, что об отсутствии включения НДС в стоимость цены по контрактам с иностранными организациями, свидетельствует также и то обстоятельство, что суммы расходов по указанным контрактам с иностранными организациями (приобретение работ/услуг) были включены ООО «СМУ-4» в число расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2014-2016 года. 

Пунктом 19 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Из смысла положений главы 25 НК РФ следует, что при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов.

ООО «СМУ-4» при исчислении налога на прибыль организаций за 2014-2016 включило в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, полную стоимость работ/услуг, приобретенных обществом у иностранных организаций, что также указывает на отсутствие НДС в составе цены работ/услуг, выполненных иностранными организациями для ООО «СМУ-4».

Таким образом, доводы заявителя о неверном расчете Инспекцией суммы НДС подлежат отклонению, поскольку, вопреки доводам налогоплательщика, налоговым органом на основании оценки условий заключенных договоров и других доказательств было установлено, что цена реализованных иностранными организациями работ/услуг не включала в себя НДС. Таким образом, Инспекция правомерно исчислила НДС сверх стоимости товаров в размере 18% от полученного дохода в соответствии с положениями статьи 164 НК РФ.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд полагает, что налоговый орган обоснованно доначислил и предложил Обществу уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 14801880 руб. 

Довод о том, что 29.11.2019 постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является  ненадлежащим доказательством, поскольку не имеет преюдициального значения, судом отклоняется, поскольку не влияет на выводы суда по настоящему делу. 

Учитывая тот факт, что указанное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не является приговором суда, оно, действительно, не имеет преюдициального значения для настоящего спора в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ. Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела констатировано наличие в действиях ФИО10 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности не влечет реабилитацию лица, обвиняемого в совершении указанного преступления.

Вместе с тем, суд вправе учитывать этот документ как письменное доказательство, подлежащее оценке наряду с другими имеющимися в материалах дела доказательствами по правилам статей 64, 67, 68, 71 и 75 АПК РФ.

Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела за истечением сроков давности уголовного преследования, которое в силу части четвертой статьи 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным, констатируется как событие преступления, так и совершение его конкретным лицом, если оно не оспаривает это решение следователя.

Обстоятельства,  изложенным   в отраженные указанном постановлении  согласуются с материалами дела и подтверждают выводы налогового органа в оспариваемом решении. Следственный орган пришел к выводу о том, что ООО «СМУ-4» с целью уклонения от уплаты налогов составлен фиктивный документооборот с китайскими компаниями «Цзин Тан» и «Синьхай», фактически выполнявших подрядные строительно-монтажные работы, вместо заявленных услуг по подбору и адаптации иностранного персонала. 

Данное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.11.2019 в установленном законом порядке не оспорено и не отменено.

Довод Общества о том, что вывод следователя об удержании ООО «СМУ-4» сумм НДС противоречит фактическим обстоятельствам дела и позиции налогового органа по результатам выездной налоговой проверки, является несостоятельным.

Суд соглашается с выводами налогового органа, о том что в постановлении идет речь об удержания НДС, как об удержании денежных средств, которые должны были быть перечислены в бюджет. Фактически, с учетом норм налогового законодательства, ООО «СМУ-4», как налоговый агент, не исполнило свою обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДС с вознаграждений, выплаченных иностранным организациям, поскольку изначально    квалифицировало    сделку,    как    не    подпадающую    под    объект налогообложения.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

При проведении проверки налоговый орган осуществил переквалификацию заключенных ООО «СМУ-4» с иностранными контрагентами договоров (контрактов) об оказании услуг по привлечению и адаптации персонала в договоры по выполнению работ и сделал вывод, что между сторонами контрактов фактически существуют отношения по выполнению строительно-монтажных работ, местом реализации которых, в соответствии с положениями статьи 148 НК РФ признается территория РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае ООО «СМУ-4» в адрес иностранных контрагентов произведены выплаты по международным контрактам за работы, местом которых признается территория РФ, ООО «СМУ-4»  как налоговому агенту в налоговую базу по НДС следовало включить все суммы денежных средств, перечисляемых иностранным контрагентам.

Таким образом, пени подлежат уплате, в том числе, налоговыми агентами в случае возникновения недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Согласно абзацу 7 пункта 2 Постановления Пленума РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.                При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания.

Пеня причитается за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

Учитывая изложенное, исполнение обязанности по уплате пеней не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога.

Таким образом, пени рассчитывается за период неисполнения обязанности уплаты налога (до фактической даты уплаты), а не за период по сроку уплаты (возможной уплаты).

В рассматриваемом периоде общество, являясь налоговым агентом, неправомерно не исполнило обязанность по удержанию и перечислению НДС при выплате доходов в адрес указанных контрагентов в рамках заключенных международных контрактов.

Поскольку задолженность по налогу, на который начислены спорные пени, не погашена на момент вынесения решения, она служит основанием для формирования сумм пени, которая начислена инспекцией.

Расчет пени ООО «СМУ-4» признан судом неверным, поскольку показатели для расчета не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Суд принимает во внимание расчет, произведенный налоговым органном, согласно которому пени составили  5 825 849,58 руб.

В соответствии со ст. 123 Налогового кодекса РФ (в редакции с ФЗ от 27.07.2010 №229-ФЗ «О внесении изменений в первую часть и вторую часть Налогового кодекса РФ») неперечисление в установленный срок сумм налога влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

При рассмотрении материалов налоговой проверки, инспекцией приняты во внимание смягчающие ответственность обстоятельства, начисленная сумма штрафа снижена в 10 раз. При рассмотрении настоящего дела, обстоятельств, смягчающих ответственность не заявлено. Принимая во внимание выводы налогового органа о правомерном доначислении заявителю налога на добавленную стоимость, суд считает, что налоговый орган обоснованно привлек ООО «СМУ-4» к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 41 991,98 руб. 

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, не опровергнуты заявителем.   Иные доводы  Общества, заявленные  в судебном заседании, рассмотрены судом,  и не  могут быть приняты во внимание, поскольку не влияют на выводы суда  с учетом  представленных  налоговым органом доказательств.

В соответствии с частью 3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования 

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу том, что требования Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области о признании частично незаконным решения от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части) удовлетворению не подлежат. Решение налогового органа законно и обоснованно в оспариваемой части. 

Обеспечительные меры, принятые определениями суда от 13.08.2019, от 22.08.2019 сохраняют свое действие до вступления решения суда по настоящему делу в законную силу. 

Встречные требования налогового органа подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налогоплательщику требования об уплате налога. 

На основании п.п. 3 ст. 45 НКРФ взыскание налога в судебном порядке производиться с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика. 

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении  ООО «СМУ-4», Межрайонной ИФНС России № 14 по Иркутской области 17.01.2019 принято решение № 08-51/5 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ, начислен штраф в размере 41 991,98 руб.,  НДС (налоговый агент) в размере 14 801 880 руб.; предложено уплатить пени в размере НДС (налоговый агент) - 5 825 849,58 руб., (том дела №3, л.д. 79-148).

После вступления в законную силу решения налогового органа от 17.01.2019  № 08-51/5 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения с даты принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе организации (12.07.2019) инспекцией в соответствии со ст.69 НК РФ в адрес ООО «СМУ-4» 31.07.2019  направлено требование № 29946 по состоянию на 22.07.2019, которым обществу предложено уплатить недоимку по сроку 17.01.2019 по налогу на добавленную стоимость в размере 14 801 880 руб., соответствующих пени в размере 5 825 849.58 руб., штрафа в связи с неуплатой налога в размере 41 991,98 руб., а также уплатить пени в связи с неперечислением в установленный срок налога на доходы физических лиц на 109 384,52 руб., штрафа в размере 6 307,94 рублей. Обществу предложено уплатить указанные в требовании № 29946 суммы налога, пени штрафов в срок до 14.08.2019. Указанное требование получено организацией 31.07.2019 (том дела №1, л.д. 153-156).

ООО «СМУ-4»  задолженность по НДС  (недоимка) в размере 14 801 880 руб. оплачена,  задолженность по решению налогового органа составляет  5 867 841, 56 руб., в том числе: пени – 5 825 849,58 руб., штраф – 41 991, 98 руб. 

Судом оценены  представленные доказательства, подтверждающие, что  в реальности  стороны  действовали в рамках  договора подряда, что следует из  самих контрактов, указанное не опровергнуто налогоплательщиком. Следовательно, налоговый орган правомерно привлек ООО «СМУ-4» к налоговой ответственности по ст. 123НКРФ  за неисполнение налоговым агентом  своих обязательств.

Решение налогового органа (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части) законно и обоснованно. Расчет сумм НДС, пени судом проверен, признан правомерным, следовательно,  требования налогового органа о взыскании с ООО «СМУ-4» в размере 5 867 841, 56 руб., в том числе: пени – 5 825 849,58 руб., штраф – 41 991, 98 руб.,  подлежат удовлетворению. 

Поскольку в удовлетворении требований ООО «Строительно-монтажное управление – 4» к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области о признании частично незаконным решения от 17.01.2019 № 08-51/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (в редакции решения УФНС России от 12.07.2019 №26-13/014350@ об отмене решения налогового органа в части) отказано, требования налогового органа о взыскании задолженности с ООО «СМУ-4» в размере 5 867 841, 56 руб., в том числе: пени – 5 825 849,58 руб., штраф – 41 991, 98 руб. являются законными,  документально обоснованными, в связи, с чем подлежат удовлетворению. 

Размер подлежащей уплате государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 52 339,21 руб.

Учитывая, что заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины в указанном размере подлежат взысканию с ООО «СМУ-4» в доход федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» отказать.

Обеспечительные меры, принятые определениями суда от 13.08.2019, от 22.08.2019 сохраняют свое действие до вступления решения суда по настоящему делу в законную силу. 

Встречные требования Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Иркутской области удовлетворить. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) пени за несвоевременную оплату НДС в размере 5 825 849, 58 руб., штраф по НДС в размере 41 991, 98 руб. с зачислением в соответствующий бюджет. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление – 4» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 52 339,21 руб. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                        О.Л. Зволейко