СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                     Дело № А27-26035/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2023 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, рассмотрел в судебном заседании дело по апелляционным жалобам ЗАО «Прокопьевское строительно-монтажное предприятие» (№07АП-5741/2021(5)) и ФИО5 (№07АП-5741/2021(6)) на определение от 27 июля 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-26035/2020 (судья О.В. Гречановская) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж» о включении требований в реестр кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», город Прокопьевск Кемеровской области – Кузбасса, 

  В судебном заседании участвуют представители: 

от ООО «СибМеханоМонтаж»: ФИО6, представитель по доверенности от 07.07.2023, удостоверение; ФИО7, директор, решение №2 от 01.04.2023, паспорт;

от ФИО5: ФИО8 представитель по доверенности от 13.08.2021, паспорт; ФИО9 представитель по доверенности от 13.08.2021, паспорт; 

от ЗАО «Прокопьевское строительно-монтажное предприятие»: ФИО8, представитель по доверенности от 03.08.2021, паспорт; ФИО9, представитель по доверенности от 03.08.2021, паспорт; 

от иных лиц участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.01.2021 (резолютивная часть объявлена 12.01.2021) в отношении общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 653047, 

<

...>, А (далее – ООО УК «ПСМУ», должник), введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, – наблюдение, временным управляющим должника утвержден ФИО10 (далее – ФИО10, управляющий), судебное разбирательство по отчету временного управляющего отложено до 24.06.2021. 

 Указанные сведения размещены в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 22.01.2021, опубликованы в газете «Коммерсантъ» №11 от 23.01.2021. 

 В арбитражный суд 25.02.2021 (сдано в организацию почтовой связи 21.02.2021) поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 654066, 

<

...> (далее – ООО «СММ», кредитор, заявитель) о включении в третью очередь реестра требований кредиторов требования в размере 17 678 951,56 рубля. 

 Определением от 26.02.2021 заявление ООО «СММ» принято к производству, судебное разбирательство по его рассмотрению назначено 23.03.2021. Рассмотрение заявленных требований неоднократно откладывалось. Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.06.2021 (резолютивная часть объявлена 01.06.2021) заявленные требования ООО СММ» удовлетворены в полном объеме (т.83 л.д.111-116). Судом постановлено включить требования общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 654066, 

<

...> в размере 17 678 951,56 рублей основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 653047, 

<

...>, А. 

  Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 определение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.06.2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО УК «ПСМУ» - без удовлетворения (т.92 л.д.93- 99). 

  25.06.2021 ООО «СибМеханоМонтаж» обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 2 163 901,44 рублей. Данное требование кредитор основывал на обязательствах, возникших из договора строительного субподряда №19-2017 от 05.05.2017, заключённого между ООО УК «ПСМУ» и ООО «СибМеханоМонтаж». Кредитор указал, что согласно пункту 13.10 договора субподряда субподрядчик вправе требовать с генподрядчика уплату договорной неустойки за пользование чужими денежными средствами в размере 0,03% в день от стоимости договора. Стоимость договора определяется как стоимость всех этапов работ. Общая сумма задолженности с учётом всех поступивших от генподрядчика оплат и с учётом приёмки последнего этапа работ 01.10.2019 сложилась на 30.11.2019 (период с 01.12.2019 по 11.01.2021 составил 408 дней). Размер неустойки определён кредитором исходя из суммы основного долга, включённого определением суда в третью очередь реестра требований кредиторов 17 678 951,56 рублей и составляет 2 163 901,44 рублей согласно следующему расчёту: 17 678 951,56 × 0,03% ×408 = 2 163 901,44. 

  Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.09.2021 (резолютивная часть объявлена 14.09.2021) (т.90 л.д.40-41) постановлено учесть отдельно в реестре требований кредиторов ООО УК «ПСМУ» требования ООО «СибМеханоМонтаж» по неустойке в размере 2 163 901,44 рублей и признать их подлежащими погашению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

  Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2021 (резолютивная часть объявлена 01.12.2021) определение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.06.2021 и Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 отменены. Обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области (т.108 л.д.78-85). 

  В связи с этим определением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.12.2021 к производству принято заявление конкурсного управляющего должника о пересмотре определения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.09.2021 по новым обстоятельствам. Обособленные споры по заявлениям ООО «СибМеханоМонтаж» об установлении требований в размере 17 678 951,56 рублей основного долга и установлении требования по неустойке в размере 2 163 901,44 рублей объединены в одно производство (т.109 л.д.1-2).

   Не согласившись с определением суда первой инстанции, ЗАО «Прокопьевское строительно-монтажное предприятие» и ФИО5 обратились с апелляционными жалобами в апелляционный суд.

   ЗАО «Прокопьевское строительно-монтажное предприятие» в своей апелляционной жалобе просит определение суда изменить, в части и принять новый судебный акт в соответствии с которым включить требования общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж», ОГРН 

<

***> в размере 2258107,96 рублей основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 653047, 

<

...>, А. Учесть отдельно в реестре требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», город Прокопьевск Кемеровской области - Кузбасса требования общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж» в размере 276392,41 рублей неустойки и признать их подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов в составе третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

 ФИО5 просит определение отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. 

 Апелляционные жалобы мотивированы неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

 ООО «СибМеханоМонтаж» в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доводы апелляционной жалобы отклонило, просит определение суду первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

 В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

 В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражений, объяснений, проверив законность и обоснованность определение суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Принимая обжалуемое определение, суд пришел к выводу об обоснованности требования в размере 16 244 198,08 рублей основного долга, определил подлежащей включению указанной суммы долга в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 653047, 

<

...>, А. 11 Отдельно учтено в реестре требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Прокопьевское строительное монтажное управление», город Прокопьевск Кемеровской области – Кузбасса требование общества с ограниченной ответственностью «СибМеханоМонтаж» в размере 1 988 289,84 рублей неустойки и признано подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов в составе третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

 Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в определении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционных жалоб, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

 В силу части 3 статьи 223 АПК РФ определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено АПК РФ и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.

 Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве). В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом. В силу разъяснений пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 №35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

Соответственно, общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества (в том числе и денежных средств), иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству). В определении от 15.09.2016 № 308-ЭС16-7060 Верховный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию о необходимости всесторонне исследовать обстоятельства совершения сделок при рассмотрении обособленных споров в деле о банкротстве, не ограничиваясь формальной проверкой представленных стороной доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Исходя из пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 05.05.2017 между ООО «СММ» (субподрядчик) и ООО УК «ПСМУ» (генподрядчик) заключен договор строительного субподряда №19-2017 по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить своим иждивением (из своих материалов, собственными или привлеченными силами и средствами) комплекс работ по строительству «флото-фильтровального, сушильно-топочного отделения и склада концентрата», находящегося на технологическом комплекса погрузки угля разреза «Барзасский», ООО Барзасское товарищество на станции «Барзаская» на основании технического задания в соответствии с условиями настоящего договора на основании параметров расчёта договорной цены, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и произвести оплату на условиях настоящего договора. 

В соответствии с пунктом 5.2 договора оплата за фактически выполненные работы производятся генподрядчиком в размере 80 % от стоимости выполненных работ в течение 60 календарных дней после подписания справки по форме КС-3 и выставления счетафактуры. Оставшиеся 20% (отложенные платежи) оплачиваются в течение 40 дней после подписания заказчиком справки о приемке исполнительной документации. Окончательный расчёт производится генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всех работ, предусмотренных настоящим договором, в течение 40 календарных дней с момента подписания на основании Акта об устранении субподрядчиком всех замечаний, акта сверки взаимных расчётов. 

Как следует из заявления ООО «СММ», кредитор выполнил работы на сумму 278 549 556,57 рублей, из которых должник подписал акты КС-2 и КС-3 на сумму 259 729 499,37 рублей. Стоимость работ по формам, не подписанным генподрядчиком, составляет 18 820 057,20 рублей. 

Заявителем представлен расчет, согласно которому оплате подлежит 17 678 951,56 рублей, складывающейся из следующей суммы (278 549 556,57 рублей выполненные работы + 3 165 299,94 рубля возврат материалов) – (56 194 000 рублей произведенная оплата подрядчиком + 193 399 905,50 рублей приобретение материалов у генподрядчика по товарным накладным + 14 441 999,45 стоимость услуг генподрядчика). 

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Нахождение должника в процедуре банкротства свидетельствует о том, что его имущества и денежных средств будет недостаточно для погашения долга перед всеми кредиторами.

Поэтому в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, вследствие чего включению в реестр требований кредиторов подлежит только реально существующая задолженность.

Этим обусловлено установление в делах о банкротстве повышенного стандарта доказывания при рассмотрении заявления кредитора о включении в реестр, то есть установление обязанности суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым процессом.

В таком случае основанием к включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга.

В силу абзаца первого пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (абзац второй пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации,).  Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации,). 

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт выполнения работ подрядчиком в соответствии с условиями договора подряда. 

Учитывая изложенное, при рассмотрении настоящего спора оценке подлежат установлению факты выполнения работ, их объем и стоимость.

Исходя из положений статей 711, 740 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, должник возражает на сумму не подписанных им актов КС-2 и КС-3, вместе с тем, согласно пояснениям руководителя и представителя ООО «СММ», справки по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 направлялись должнику с 28.02.2019 по 30.04.2019, однако возражения у должника появились только после обращения кредитора с исковым заявлением о взыскании с него задолженности – 01.09.2020 (дело №А27- 19260/2020). При этом, каких-либо претензий со стороны заказчика должник не представлял, из чего кредитором был сделан вывод о необоснованном отказе должника от подписания актов. 

Согласно пункту 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51). 

Следуя материалам дела, возражая на требование кредитора, руководитель должника при первоначальном рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции пояснил, что работа по акту сверки материалов между ним и кредитором не увенчалась успехом и может проводиться бесконечно, поскольку кредитор указывает, что ошибочно указана такая-то счёт-фактура, указывает другую, на которую должник представляет возражения, заявитель опять указывает на ошибочность, и так бесконечно.

Согласно возражениям должника, представленным в электронном виде по системе «Мой арбитр» 28.05.2021 5:57, он не возражает по объему выполненных и подписанных актов КС-2 и КС-3 на сумму 259 729 499,37 рублей, по оплате за выполненные работы в сумме 56 194 000 рублей, по сумме предъявленных услуг генподрядчика 14 441 999,45 рублей. Кроме того, ООО УК «ПСМУ» не согласно с формулировкой «приобретение материалов» на сумму 193 399 905,50 рублей, так как в этой суме учитываются затраты не только на материалы, но и затраты по предоставлению услуг автотранспорта, спецтехники (краны, экскаваторы) и оплата за электроэнергию в сумме 13 986 090,12 рублей.

Возражая на доводы должника, представители кредитора указывали, что возражения оформлены неграмотно, должник путает, к примеру тип электродов и их марку (по акту выполненных работ №205), настаивали на своих требованиях, учитывая отсутствие каких-либо замечаний со стороны заказчика. Вместе с тем, должник не представил суду подписанные между заказчиком и генподрядчиком документы, в том числе формы, подписываемые при завершении строительства КС-11 и КС-14, доказывающие, что объемы работ, выполненный заявителем, не соответствует объему работ, который в итоге принял заказчик. В качестве документа, подтверждающего объемы выполненных работ, должник ссылался на собственные расчеты и выполненные самостоятельно в одностороннем порядке сводные таблицы, не подтвержденные документами (счетами-фактурами, актами приема-передачи работ, письменными отзывами или отказами от выполненных работ со стороны заказчика. 

На возражения должника по актам, которые были представлены в суд, представители ООО «СММ» давали пояснения с приложением документов – счетов-фактур, реестров переданной исполнительной документации, реестров по передаче актов визуального и измерительного контроля, актов по всем измерениям авторского надзора, актов освидетельствования скрытых работ, документов подтверждающих качество материалов и исполнительными сьёмками, актами сдачи работ приемочной комиссии, актами сверки объемов выполненных работ, протоколов, приказов и платежных поручений. 

Вместе с тем, суд, изучив представленную документацию, правомерно исходил из того, что сами по себе акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, не подтвержденные первичными документами, не могут являться безусловным доказательством факта выполнения работ.

Коллегия суда отмечает, что помимо справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) и акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) процесс выполнения работ, фиксируется в документах первичного учета (журналах, технической документации и т.д.). Именно на основании документов первичного учета можно определить объем выполненных работ, их действительную стоимость.

Вместе с тем заявителем не представлена техническая документация, сметы, иные документы, в которых указаны виды работ, их объем и стоимость, а также стоимость материалов и оборудования. 

При рассмотрении спора по существу должником заявлялись возражения в отношении более 30 актов, было заявлено о необоснованности заявленного кредитором размера требования в связи неоднократным отражением в первичной документации одних и тех же материалов, в том числе, ранее списанных по иным первичным документам, (задвоение объемов), превышение количества (объема) и использование материалов, не относящихся к объекту строительства, не подтверждении стоимости части материалов (указаны первичные документы, которые не представлены), включением стоимости вспомогательного материала, которая уже учтена в ресурсных ведомостях и сторонами применены соответствующие коэффициенты перерасчета (1,5; 4,3); включение в стоимость материалов затрат по предоставлению услуг автотранспорта, спецтехники (краны, экскаваторы), оплате электроэнергии, что не соответствует условиям договора субподряда, а также в части объемов выполненных работ и необходимости их корректировки в сторону уменьшения. 

Как следует из материалов дела позиция кредитора с учетом возражений должника корректировалась в части обоснования стоимости материалов и работ, представлялась иная первичная документация, указывалось, в том числе на выполнение работ по исправлению брака металлоконструкций и на обстоятельства согласования данных действий. Одновременно кредитором и должником представлялись контррасчеты с приложением соответствующей документации.

В письменных пояснениях (т.109 л.д.14-15, 17-20) представитель ФИО5 и ЗАО ПСМП указывала, что на объекте «Строительство флото-фильтровального, сушильно-топочного отделений и склада концентрата на технологическом комплексе погрузки угля разреза «Барзасский» ООО СП «Барзасского товарищества» на станции «Барзасская» помимо кредитора ООО «СибМеханоМонтаж» по данному профилю выполняли работы и иные организации (ООО «ПСМ», ООО «Сибирский строительный альянс», СК «Кузбасстрой», а также работы производились самим должником ООО УК ПСМУ, обладающим необходимыми материальными, трудовыми и финансовыми ресурсами для выполнения работ. 

Однако, как верно отмечено судом, доказательства данных обстоятельств сторонами обособленного спора не представлены и судом не добыты. 

Представитель ФИО5, ЗАО ПСМП также указывал, что ООО «СибМеханоМонтаж» не представлены в материалы дела доказательства наличия у кредитора необходимого объема и состава материалов, средств и персонала для выполнения работ, закупки вспомогательных материалов, привлечения субподрядчиков, наличия в собственности или аренде необходимого оборудования и механизмов. 

Однако суд, с учётом представленных в материалы дела документов, верно признал указанные доводы несостоятельными, поскольку при рассмотрении настоящего обособленного спора было установлено, что выполнение работ по договору субподряда на общую сумму 259 729 499,37 рублей сторонами договора оспорено не было и оплата выполненных работ в указанной части была произведена, что предполагает отсутствие сомнений в возможности выполнения ООО «СибМеханоМонтаж» работ в не оспоренной части.

С учётом отсутствия в материалах дела документов, безусловно подтверждающих объём выполненных субподрядчиком работ, принятых в установленном договором порядке генподрядчиком, разрешение вопроса о фактическом объёме выполненных работ по договору субподряда возможно лишь путём проведения анализа представленной сторонами в значительном объёме первичной документации. 

В связи с этим по ходатайству ООО «СибМеханоМонтаж» определением от 30.05.2022 (резолютивная часть определения оглашена 25.05.2022) по обособленному спору назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО «Экспертное учреждение МК».

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы: 1. Определить стоимость использованных в рамках исполнения по договору строительного субподряда №19-2017 от 05.05.2017 г. ООО «СибМеханоМонтаж» материалов, в соответствии с имеющимися в материалах дела первичными документами, подтверждающими их приобретение, с учётом возврата материалов в адрес ООО УК «ПСМУ», а также с учётом фактически выполненного объёма работ. 2. Определить стоимость и объём работ по договору строительного субподряда №19-2017 от 05.05.2017 г. выполненных ООО «СибМеханоМонтаж» в соответствии с представленными в материалы дела актами по форме КС-2, КС-3 с учётом подтверждённой первичными документами стоимости использованных материалов и фактически выполненной работы по договору строительного субподряда №19-2017 от 05.05.2017 г.. 3. Соответствуют ли объем и стоимость работ, указанные в сметной документации, сведениям, отражённым в актах КС-2? Если не соответствуют, то какими они должны быть? 4. Имеется ли задвоение (повторение) в части выполненных работ и использованных материалов, отражённых в актах о приёмке выполненных работ, являющихся приложениями к справкам по форме КС-3 №20 от 28.02.2019 г., №21 от 31.03.2019 г., №22 от 31.03.2019 г. по отношению к иным актам о приёмке выполненных работ и прилагаемым к ним документам в рамках договора строительного субподряда от 05.05.2017 г. №19-2017, заключённого между ООО УК «Прокопьевское строительное монтажное управление» и ООО «СибМеханоМонтаж»? 5. При установлении задвоения (повторения) в части выполненных работ или использованных материалов, отражённых в актах о приёмке выполненных работ, являющихся приложениями к справкам по форме КС-3 №20 от 28.02.2019 г., №21 от 31.03.2019 г., №22 от 31.03.2019 г., по отношению к иным актам о приёмке выполненных работ и прилагаемым к ним документам в рамках договора строительного субподряда от 05.05.2017 г. №19-2017, заключённого между ООО УК «Прокопьевское строительное монтажное управление» и ООО «СибМеханоМонтаж», произвести сопоставление такого задвоения (повторения) с конкретными работами и материалами и установить сумму такого задвоения (повторения). 6. Соответствуют ли подписанные сторонами или одной из сторон акты о приёмке выполненных работ и прилагаемые к ним документы в рамках договора строительного субподряда от 05.05.2017 г. №19-2017, заключенного между ООО УК «Прокопьевское строительное монтажное управление» и ООО «СибМеханоМонтаж», условиям указанного договора, а указанные в них сведения – фактической стоимости работ и предъявленных материалов на дату выполнения?

По результатам проведённой экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение №47/06 от 28.07.2022 (т.115 л.д.10-63). 

Проанализировав представленные в материалы дела документы, эксперты пришли к выводу о том, что сумма выполненных работ по спорным актам КС-2, не подписанным ООО УК «ПСМУ» составила 10 730 121,16 рублей, в том числе стоимость материалов 6 053 593,94 рублей. Из установленной экспертами стоимости материалов как в принятых, так и в спорных актах выполненных работ, эксперты пришли к выводу о том, что стоимость использованных материалов в соответствии с представленными первичными документами, подтверждающими их приобретение с учётом возврата материалов ООО УК «ПСМУ» а также с учётом фактически выполненного объёма работ составила 178 522 183,43 рубля, в том числе 172 468 589,49 рублей – стоимость использованных материалов в принятых актах выполненных работ, 6 053 593,94 рублей – стоимость материалов по спорным актам выполненных работ. Общая стоимость выполненных работ по договору строительного субподряда №19- 2017 от 05.05.2017, выполненных ООО «СибМеханоМонтаж» составила 270 459 618,99 рублей, в том числе 259 729 497,83 рублей стоимость выполненных работ по принятым актам КС-2, 10 730 121,16 рублей стоимость выполненных работ по не принятым актам КС-2. В ответе на вопрос о соответствии объёма и стоимости работ, указанных в сметной документации сведениям, отражённым в актах КС-2 эксперты указали, что из-за отсутствия исполнительной документации, которая должна была выполняться ООО «СибМеханоМонтаж» и сдаваться ООО УК «ПСМУ» в соответствии с условиями договора субподряда №19-2017 от 05.05.2017 для подтверждения объёма фактически выполненных работ на объекте и сдаваться генподрядчику с актами выполненных работ формы КС-2 факт использования материала, указанного как в принятых актах выполненных работ за период с 01.07.2017 по 01.08.2019, так и в спорных актах, не подписанных генподрядчиком, не представляется возможным. Экспертами также установлено задвоение (повторение) в указании части выполненных работ и использовании материалов в актах о приемке выполненных работ, являющихся приложениями к справкам по форме КА-3 №20 от 28.02.2019, №21 от 31.03.2019, №22 от 31.03.2019 по отношению к иным актам о приемке выполненных работ и прилагаемым к ним документам. Общая сумма задвоения (повторения) определена экспертами в размере 7 818 996,44 рублей. Эксперты пришли также к выводу о несоответствии представленных для экспертного исследования актов выполненных работ фактической стоимости работ и представленных материалов на дату выполнения работ.

Не согласившись с представленным суду экспертным заключением ООО «СибМеханоМонтаж» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. 

В обоснование сомнений в обоснованности выводов экспертов ООО «СибМеханоМонтаж» представлены письменные возражения на заключение экспертов, выполненные с помощью ООО «Экспертная группа ОТК» (т.115 л.д.100-104), а также представлены дополнительные документы для проведения повторной экспертизы (т.115, 116, 117, 118, 119), представлены письменные замечания и вопросы к заключению экспертов (т.120 л.д.1-3). 

Поскольку суд не вправе ограничивать стороны в представлении доказательств, подтверждающих заявленные требования и возражения, дополнительные доказательства были приняты судом в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения заявленных требований. 

Экспертами ООО «Экспертное учреждение МК» были представлены письменные пояснения по заключению с учётом доводов ООО «СибМеханоМонтаж» (т.120 л.д.11-13, 15-25,27-29) 

Определением суда от 05.04.2023 (резолютивная часть объявлена 30.03.2023)(т.121 л.д.137-142) по ходатайству ООО «СибМеханоМонтаж» по настоящему обособленному спору назначено проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы. 

Заключение экспертов №17/05 от 12.05.2023 представлено в материалы дела 15.05.2023. 

С учётом анализа представленных в материалы дела доказательств, выполненных экспертами ООО «Экспертное учреждение МК», суд признал установленным, что общая стоимость использованных материалов по принятым актам выполненных работ должна составлять 172 379 223,97 рублей, где 174 138 267,26 рублей – сумма, предъявленная ООО «СибМеханоМонтаж» генподрядчику за оплату материалов; 1 759 043,29 рублей – фактические затраты на вспомогательные материалы. 

Согласно материалам дела стоимость выполненных работ по принятым актам выполненных работ составляет 259 729 499,37 рублей. Указанная стоимость выполненных работ сторонами при рассмотрении настоящего обособленного спора не оспаривалась. 

Согласно заключению экспертов для определения стоимости и объёма выполненных работ по спорным актам экспертами проведено подробное изучение представленных сторонами документов и установлено, что из общей предъявляемой стоимости работ 18 820 057,20 рублей, отсутствуют согласованные заказчиком сметы на общую сумму 15 420 843,60 рублей. 

Исключение составляют акты №240 и №169 на сумму 3 399 213,60 рублей. 

Эксперты указали, что определить стоимость и объём работ по договору строительного субподряда №19-2017 от 05.05.2017 по спорным актам выполненных работ не представляется возможным, поскольку сторонами не согласованы виды работ, их объём и цена, а также применяемые нормативы. 

Согласно положениям пункта 2.2 договора строительного субподряда №19/2017 от 05.05.2017 виды и объёмы работ, проводимые субподрядчиком, определяются путём заключения дополнительных соглашений к настоящему договору на основании сметной и рабочей документации, согласованной и утверждённой заказчиком. 

При этом, как отмечает суд, согласно п.п. 6.1.22 субподрядчик обязан вести исполнительную документацию в соответствии с РД-11-02-2006, РД-11-05-2007 и в соответствии со сводом правил на данный вид работ. 

Таким образом, следует признать верными выводы суда первой инстанции о том, что с учетом представленных доказательств является доказанным заявителем согласование с заказчиком работ по договору субподряда, отражённого в смете №1/2019 «Изготовление и монтаж металлоконструкций СТО КМ1, КМ», КМ3», подписанной 04.02.2019 (акт КС-2 №240 от 28.02.2019) и в смете №5/2018 «Изготовление и монтаж м/конструкций бака чистой воды поз 909/1, бака осветлённой воды поз 909/2, зумпфа фильтрата дисковых вакуум фильтров поз 916 к акту КС-2 №169 от 28.02.2019 на общую сумму 3 399 213,60 рублей.

Стоимость прочих работ, выполненных по сметам, не согласованным с заказчиком, по мнению суда не может быть возложена на должника, поскольку заявителем не доказано согласование вида работ, их объёма, цены и применяемых нормативов, что свидетельствует о не соблюдении существенных условий договора, позволяющих требовать оплаты за выполнение несогласованных работ. 

Оснований для переоценки указанного вывода коллегия не усматривает.

Таким образом, учитывая, что участниками обособленного спора не представлены суду какие-либо документы и доказательства, свидетельствующие об отказе от выполненных работ, принятия объема работ заказчиком в меньшем объеме или с замечаниями, факта исправления недостатков, в случае их наличия, силами генподрядчика либо доказательств выполнения указанных работ иными лицами, коллегия суда полагает правомерными выводы о том, что указанный объем работ стороной заявителя доказан и стоимость данных работ должна быть учтена при определении размера требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника. При этом при определении размера долга по договору следует исключить сумму задвоенной стоимости работ и материалов, которая определена экспертами с учётом анализа представленной документации в размере 3 979 094,50 рублей. 

Таким образом, размер основного долга по договору строительного субподряда №19/2017 от 05.05.2017 суд определил в сумме 16 244 198,08 рублей исходя из следующего расчёта: 259 729 499,37 + 3 399 213,60 + 3 165 299,94 = 266 294 012,91, где: 259 729 499,37 рублей – стоимость работ по подписанным актам, которая сторонами при рассмотрении дела не оспаривалась, 3 399 213,60 рублей – стоимость выполненных работ по неподписанным актам, подтверждённая согласованными на выполнение работ сметами, 3 165 299,94 рублей – стоимость возвращённых материалов, которая сторонами не оспаривалась. 56 194 000 + 179 413 815,38 + 14 441 990,45 = 250 049 814,83, где: 56 194 000 рублей – размер фактически оплаченных работ, не оспоренный сторонами при рассмотрении спора, 179 413 815,38 рублей – стоимость приобретённых в счёт оплаты материалов за вычетом транспортных расходов в сумме 13 986 090,12 рублей, 14 441 999,45 рублей – стоимость услуг генподрядчика, размер которой не оспаривался сторонами. 266 294 012,91 – 250 049 814,83 = 16 244 198,08 рублей.

При этом дана надлежащая оценка доводу ЗАО ПСМП о то, что договор строительного субподряда №19- 2017 от 05.05.2017 подписан неуполномоченным лицом, в связи, с чем является недействительным. 

Суд первой инстанции, верно исходил из того, что указанный договор исполнялся сторонами, что при рассмотрении настоящего обособленного спора не опровергнуто, выполненные по договору субподряда работы в последствии были переданы заказчику, что также сторонами не оспаривалось. 

Данные обстоятельства свидетельствую о реальности договора и его действительности.

По мнению апеллянтов, судом необоснованно исключена оплата в адрес ООО «СибМехаиоМоитаж» в размере 13986090,12 рублей в виде оказанных в адрес кредитора транспортных услуг в связи с чем итоговое сальдо определено неверно.

Данные доводы не основаны на материалах дела. 

Так, в ходе рассмотрения первоначального заявления ООО «СибМехаиомонтаж», а также в ходе рассмотрения дела повторно, должником не было представлено доказательств того, что оплата услуг автотранспорта и электроэнергии, оплата по которым производилась по отдельному реестру» а не по сводному реестру материалов и услуг, проданных ООО УК «ПСМУ» в адрес ООО «СММ» по договору строительного субподряда № 19-2017 от 05.05.2017 входит в сумму предоставленных материалов и услуг. 

Кроме того, данный довод апеллянта опровергается представленными суду дополнительным соглашением от 01.07.2017 к договору строительного подряда № 19-2017 от 10.05.2017 субподрядчик оплачивает услуги генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией, координацией работ, выполняемых субподрядчиком в размере 20,0 % от стоимости СМР (строительно-монтажных работ). В базу для расчета СМР включаются: электроэнергия, стоимость вспомогательных материалов, фонд оплаты труда, накладные и плановые расходы, стоимость эксплуатации машин и механизмов.

В расчет СМР не включаются: стоимость основных материалов, перевозка рабочих, оплата суточных расходов, проживание. Услуги генподрядчика составляют 14 441 999,45 рублей, в т.ч. расходы на транспортные услуги и электроэнергии в размере 13 986 090,12 рублей.

Суммарные затраты оказываемых генподрядчиком субподрядчику видов услуг составляют от 1,0 % до 4,0 % с учетом от объема СМР в соответствии с приложением к «Рекомендациям о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам» от 24.08.1990 № 15-1-3/392 (статус действующий, Письмо Управления ценообразования Госстроя России от 17.03.2000 № 10-92).

Следовательно, в оставшиеся от 20 % затрат являются затратами на транспортные услуги и электроэнергию. 

Давая оценку доводу о не обоснованности выводов суда в части доказанности факта выполнения работ на общую сумму 3 399 213, 60 рублей по акту № 240 от 28.02.2019 на сумму 2944588,8 руб. и № 169 от 28.02.2019 на сумму 453220,8 рублей, коллегия исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что после получения экспертного заключения № 47/06 от 28,07.2022 на данное экспертное заключение была получена рецензия у ООО «Судебная экспертиза», в соответствии с которой было установлено, что экспертиза проводилась с нарушением норм процессуального права, а именно, статьи 55 АПК РФ, в соответствии с которой, при запрете фото и видео съемки на объекте исследования, эксперты обязаны были обратиться в суд для разрешения вопроса о возможности проведения экспертизы по материалам дела. Однако, вопреки установленному порядку обращения в суд, эксперты самостоятельно разрешили вопрос о возможности проведения экспертизы без осмотра объекта строительства, по имеющимся в деле материалам, а также не запросили у сторон дополнительные материалы, имеющие значения для разрешения вопросов, поставленных судом. 

Данные нарушения устранены путем проведения дополнительной судебно-технической экспертизы, экспертным заключением от 12.05.2023 № 17/05 установлено, сметная и исполнительная документация по актам КС № 240 от 28.02.2019 и КС № 169 28.02.2019 позволяет сделать вывод о соответствии выводов и объемов и стоимости работ, указанных в смете. 

От сторон судебного процесса рецензий на данное заключение не поступало, ходатайств о проведении повторной либо дополнительной судебно-технической экспертизы от сторон также не поступало.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с тем, что у сторон имелся спор по объему и стоимости выполненных работ и оказанных услуг, для устранения противоречий единственным допустимым доказательствам являлось применение специальных познаний. 

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации  представленного  доказательства либо  если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Вместе с тем, при вынесении определения о назначении как основной, так и дополнительной судебной строительно-технической экспертизы судом, стороны не реализовали свое право на постановку вопросов, в том числе, касающихся оказания услуг автотранспорта и электроэнергии, а также по спорным актам по актам КС № 240 от 28.02.2019 и КС № 169 от 28.02.2019. Также, своим правом на подачу рецензии и назначении экспертизы в ином экспертном учреждении и по иным вопросам, не поставленных на разрешение экспертам судом. Также, стороны не представили доказательств того, что заключения экспертов, а также расчеты объемов по предоставленным услугам и приобретенным материалам, являются недопустимыми доказательствами по обособленному спору. Доказательств, подтверждающих нарушение порядка проведения экспертизы сторонами также не предоставлено.

На основании представленной сторонами первичной и иной документации, а также объяснений сторон, суд обоснованно пришел к выводу о допустимости заключения экспертов в качестве доказательства по обособленному спору.

Очередность удовлетворения требований кредиторов определена пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве. 

Расчеты с конкурсными кредиторами и уполномоченным органом производятся в третью очередь (пункт 1 статьи 137 Закона о банкротстве), в связи с чем требования ООО «СММ» в размере 16 244 198,08 основного долга подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО УК «ПСМУ». 

С учётом определённого судом при рассмотрении настоящего обособленного спора размера основного долга должника, суд посчитал требования о включении в реестр требований кредиторов неустойки, начисленной на задолженность по договору№19-2017 подлежащими частичному удовлетворению исходя из следующего.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Пунктом 13.10 договора №19-2017 предусмотрена возможность начисления неустойки в размере 0,03% в день от стоимости договора. Общая сумма задолженности с учётом всех поступивших от генподрядчика оплат и с учётом приёмки последнего этапа работ 01.10.2019 сложилась на 30.11.2019 и определена судом в сумме 16 244 198,08 рублей. 

Размер неустойки исходя из суммы основного долга с учётом периода неисполнения обязательства с 01.12.2019 по 11.01.2021 составляющего 408 дней, определяется судом согласно следующему расчёту: 16 244 198,08 × 0,03% ×408 = 1 988 289,84 рублей. 

Доказательства погашения задолженности перед кредитором должником не представлены. Должник возражений по расчету неустойки не заявил. 

Согласно пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования кредитора в размере 1 988 289,84 рублей неустойки подлежат учету отдельно в реестре требований кредиторов должника и удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Несогласие апеллянтов с выводами суда первой инстанции, основанными на оценке доказательств, имеющихся в материалах дела, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены определения суда, поскольку судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана им правильная оценка и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены судебного акта, не нарушены.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд                             

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 27 июля 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-26035/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО «Прокопьевское строительно-монтажное предприятие», ФИО5 - без удовлетворения.

             Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3