СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-24438/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                       Вагановой Р.А.,

судей                                                                       Лопатиной Ю.М., 

                                                                                Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1 в судебном заседании в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу прокурора Новосибирской области (№07АП-10993/2023) на решение от 24.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-24438/2023 (судья Гребенюк Д.В.) 

по иску заместителя прокурора Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к закрытому акционерному обществу ремонтно-строительное управление №5 «Новосибирскгражданстрой» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск; муниципальному казенному учреждению города Новосибирска «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, о признании недействительными дополнительных соглашений № 5 от 20.10.2022, № 7 от 21.12.2022, № 9 от 02.03.2023, № 10 от 26.04.2023 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022, о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 489 509 рублей 98 копеек,

третьи лица: мэрия города Новосибирска (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, Управление Федерального казначейства Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), Департамент финансов и налоговой политики мэрии г. Новосибирска (ОГРН 

<

***>), Департамент строительства и архитектуры мэрии г. Новосибирска (ОГРН 

<

***>), Министерство строительства Новосибирской области (ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца: прокурор Вылегжанина Ю.А., служебное удостоверение;

от ответчика ЗАО РСУ №5 «Новосибирскгражданстрой»: ФИО2 по доверенности б/н от 20.10.2021 (на 3 года), паспорт, диплом; 

от ответчика МКУ города Новосибирска «Управление капитального строительства»: ФИО3 по доверенности № 3 от 10.01.2024 (до 31.12.2024), паспорт, диплом;

от третьего лица Мэрии: ФИО4 по доверенности от 27.12.2023 (до 31.12.2024), паспорт, диплом (в режиме веб-конференции),

от иных лиц: без участия (извещены).

Суд

У С Т А Н О В И Л:

заместитель прокурора Новосибирской области (далее – прокурор, истец, апеллянт) обратился в суд с исковым заявлением в интересах мэрии города Новосибирска (далее – Мэрия) к закрытому акционерному обществу ремонтно-строительное управление № 5 «Новосибирскгражданстрой» (далее – ЗАО «РСУ-5 «НГС») и муниципальному казенному учреждению города Новосибирска «Управление капитального строительства» (далее – МКУ «УКС») о признании недействительными дополнительных соглашений № 5 от 20.10.2022, № 7 от 21.12.2022, № 9 от 02.03.2023, № 10 от 26.04.2023 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022, о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 489 509 рублей 98 копеек. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены мэрия города Новосибирска, Управление Федерального казначейства Новосибирской области, Департамент финансов и налоговой политики мэрии г. Новосибирска, Департамент строительства и архитектуры мэрии г. Новосибирска, Министерство строительства Новосибирской области.

Решением от 24.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2023, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ее податель утверждает, что оспариваемые соглашения привели к ограничению конкуренции.

Ответчики и Мэрия в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражали против её удовлетворения, полагая доводы прокурора необоснованными.

Третьи лица, помимо Мэрии, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.05.2023 МКУ «УКС» (заказчиком) и ЗАО «РСУ-5 «НГС» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 38, согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта: «Здание детского сада по ул. Гребенщикова, 4 в Калининском районе» в сроки предусмотренные контрактом, в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, заказчик принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 3.1 контракта цена всех работ по настоящему контракту определена на основании сметы и составляет 431 033 999 рублей 90 копеек.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что приемка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (этапов работ) на основании сметы контракта, графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных работ, условиями контракта.

Дополнительным соглашением № 5 от 20.10.2022 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022 (далее – дополнительное соглашение № 5) в пункт 4.1 контракта внесены изменения, предусматривающие выплату аванса в размере 32% от цены контракта в размере 138 637 193 рублей 93 копеек в течение 60 дней с момента после выставления подрядчиком счета заказчику.

Платежными поручениями № 656, 657 от 26.10.2022 на счет ЗАО РСУ-5 «НГС» перечислено 133 573 598 рублей 02 копеек.

Дополнительным соглашением № 7 от 21.12.2022 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022 (далее – дополнительное соглашение № 7) в пункт 4.1 контракта внесены изменения, предусматривающие выплату аванса в размере 43,5% от цены контракта в размере 188 459 935 рублей 50 копеек в течение 60 дней с момента после выставления подрядчиком счета заказчику.

Платежными поручениями № 870, 872 от 27.12.2022 на счет ЗАО РСУ-5 «НГС» перечислены денежные средства в размере 49 409 819 рублей 40 копеек.

Дополнительным соглашением № 9 от 02.03.2023 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022 (далее – дополнительное соглашение № 9) в пункт 4.1 контракта внесены изменения, предусматривающие выплату аванса в размере 43,5% от цены контракта в размере 208 610 270 рублей 12 копеек в течение 60 дней с момента после выставления подрядчиком счета заказчику.

Платежным поручением № 229 от 21.04.2023 на счет ЗАО РСУ-5 «НГС» перечислены денежные средства в размере 10 000 000 рублей.

Дополнительным соглашением № 10 от 02.03.2023 к муниципальному контракту № 38 от 25.05.2022 (далее – дополнительное соглашение № 10) в пункт 4.1 контракта внесены изменения, предусматривающие выплату аванса в размере 43,5% от цены контракта в размере 202 323 997 рублей 12 копеек в течение 60 дней с момента после выставления подрядчиком счета заказчику.

Посчитав, что дополнительные соглашения № 5, 7, 9, 10 заключены с нарушением требований федерального законодательства, прокурор просит суд признать их недействительными.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с частью 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применять другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (часть 2 указанной статьи).

Применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением предусмотренных данной статьей случаев. Таким образом, указанный перечень оснований для изменения условий контракта, установленный частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, в связи с чем ответчикам необходимо доказать возникновение на их стороне обстоятельств, предусмотренных указанной статьей.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона № 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2020, также разъяснено, что договоры, при заключении которых допущено нарушение законодательства о закупках, являются ничтожными в силу части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь подпунктом «д» пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2022 № 680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия», пунктами 1.2, 2, 4 постановлением Мэрии г. Новосибирска от 30.03.2022 года № 1018 «Об изменении существенных условий контрактов на закупку товаров, работ, услуг для муниципальных нужд города Новосибирска», установив, что спорные соглашения заключены на основании распоряжений Мэрии города Новосибирска от 19.10.2022 № 232-р, от 21.12.2022 № 313-р, пришел к выводу о том, что равенство участников размещения заказов в данном случае обеспечивается возможностью применения к ним аналогичных условий, в том числе в части изменения контракта, что в данном случае и имело место. При отсутствии в извещении о проведении закупки условий об авансировании, такие условия были установлены законом и постановлениями Правительства Российской Федерации для всех лиц, подпадающих под его действие. 

В то же время, апелляционная коллегия, полагая доводы истца ошибочными, руководствуется следующими обстоятельствами.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «РСУ-5 «НГС» указывает, что необходимость внесения изменений в условия муниципального контакта № 38 от 25.05.2022 была вызвана внесением изменений в проектную документацию.

Так, муниципальный контракт № 38 заключен по результатам открытого конкурса в электронной форме. В составе конкурсной документации размещена проектная и сметная документация, прошедшая государственную экспертизу в государственном бюджетном учреждении Новосибирской области «Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области» (номер заключения: 54-1-1-2- 011654-2022).

График выполнения и сдачи работ, а соответственно и график их оплаты по муниципальному контракту № 38 разработан на основании проектной документации.

Вместе с тем ЗАО «РСУ-5 «НГС» неоднократно в письмах, наплавленных в адрес МКУ «УКС», указывало о несоответствии проектной документации действительности, в результате чего проект объекта строительства подвергся изменениям.

Тем не менее, в период доработки проектной документации, а также проведения государственной экспертизы ее окончательного варианта работы ответчиком не приостанавливались, ввиду их высокой социальной значимости, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ и фотоматериалы.

В результате выявленного несоответствия проекта здания детского сада, ЗАО «РСУ-5 «НГС» было вынуждено выполнять работы по контракту в иной последовательности, чем первоначально предусмотрено в проекте и в графике выполнения работ по контракту, и в значительно большем объеме, уже по измененному проекту.

В этой связи, ЗАО «РСУ-5 «НГС» утверждает, что до момента прохождения государственной экспертизы измененного проекта ЗАО РСУ-5 «НГС» в 2022 году не могло предъявить выполненные в соответствии с графиком работы к оплате, а заказчик не мог принять фактически выполненные работы по актам выполненных работ КС-2, а соответственно – произвести оплату.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 судебное разбирательство отложено, ЗАО «РСУ-5 «НГС» предложено представить подробные пояснения относительно объемов фактически выполненных работ к дате получения каждого из платежей от заказчика по оспариваемым дополнительным соглашениям.

Во исполнение указаний суда ответчик представил письменные пояснения с приложенной к ним расшифровкой стоимости выполненных работ, из которых следует, что авансовые платежи были произведены 26.10.2022 на сумму 28 090 259 рублей 69 копеек, 26.10.2022 на сумму 105 483 337 рублей 93 копеек, 27.12.2022 на сумму 44 525 763 рубля 91 копейка, 27.12.2022 на сумму 4 884 055 рублей 46 копеек.

По состоянию на 31.10.2022 ответчиком ЗАО «РСУ-5 «НГС» было фактически выполнено работ на общую сумму 137 457 860 рублей 43 копейки, в том числе затраты на материалы, оплату работ субподрядчиков. Сумма аванса на 01.11.2022 составила – 133 573 597 рублей 62 копейки.

По состоянию на 26.12.2022 ЗАО «РСУ-5 «НГС» было фактически выполнено работ на общую сумму 185 156 269 рублей 83 копейки, в том числе затраты на материалы, оплату работ субподрядчиков. Сумма аванса на 27.12.2022 составила – 182 983 416 рублей 99 копейки.

Иными словами, суммы аванса, выплаченные в пользу подрядчика, в соответствии с оспариваемыми соглашениями, фактически представляли собой оплату выполненных на текущем этапе работ, что не противоречит первоначальной редакции контракта, в том числе требованиям пункта 4.1.

В дальнейшем, после внесения необходимых изменений в проектно-сметную документацию и получения положительного заключения государственной экспертизы, ранее выполненные работы были приняты заказчиком с подписанием актов приемки выполненных работ, объект был полностью завершен и введен в эксплуатацию.

Учитывая изначальное согласование при заключении договора на торгах условий о поэтапной сдаче и оплате выполненных работ, представляются разумными и обоснованными доводы ответчиков о возникновении на стадии исполнения непредвиденных обстоятельств в виде необходимости корректировки проектно-сметной документации, о которых стороны не могли знать на период формирования конкурсной документации, и необходимости с целью своевременного завершения строительства социально значимого объекта изменения условий контракта в части, предусматривающей оплату фактически выполненных работ до подписания актов приемки выполненных работ заказчиком.   

Таким образом, из материалов дела следует, что подрядчику производилась оплата согласно первоначально определенным на торгах условиям: согласно пункту 4.1 контракта оплата работ должна была производиться поэтапно, после фактического выполнения и принятия работ, в 2022 году подлежала выплате стоимость работ в размере 198 256 555,62 руб.; оснований полагать, что ответчиками спорные дополнительные соглашения заключены в обход конкурентных процедур, не имеется.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, который в установленном налоговым законодательством порядке освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 24.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-24438/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Новосибирской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий                                                                        Р.А. Ваганова

 

Судьи                                                                                                      Ю.М. Лопатина

 

                                                                                                                          Н.В. Марченко