ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, 

<

...>, тел.: 

<

***>, факс: 

<

***> 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-27672/2023

город Ростов-на-Дону

29 апреля 2025 года

15АП-2275/2025

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2025 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Глазуновой И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии от ООО «Космофарм»: представителя ФИО1 по доверенности от 07.01.2025,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.01.2025 по делу № А53-27672/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> )

при участии третьего лица: Министерства здравоохранения Ростовской области

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Космофарм» (далее – заявитель, ООО «Космофарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России. антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.07.2023 по делу №061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Ростовской области (далее – министерство).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2023, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023, признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Судебные акты мотивированы отсутствием у общества объективной возможности исполнить государственный контракт в части поставки второй партии товара в установленные контрактом сроки, в связи с получением 19.01.2023 от производителя лекарственных препаратов (АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод») дефектурного письма, в котором сообщалось, что препарат «ФИО4» таблетки 0, 25 мг переведен на посерийный выборочный контроль, а письмами от 02.02.2023, 23.03.2023, 30.05.2023 производитель лекарственных препаратов сообщил об отсутствии на складе готовой продукции препарата «ФИО4» таблетки 0, 25 мг № 30 и № 50, ориентировочная дата выхода из дефектуры которого постоянно сдвигалась. Суды указали, что отказ заказчика в замене к поставке 4 368 упаковок препарата «ФИО4» таблетки 0, 25 мг № 30 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод») на 2 621 упаковку препарата «ФИО4» таблетки 0, 25 мг № 50 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод»), свидетельствует о том, что общество имело намерение исполнить контракт в установленный срок. При этом суд апелляционной инстанции отклонил довод министерства о том, что замена повлекла бы за собой сокращение количества поставляемого лекарственного препарата, как математически неверный.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2024 решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по делу № А53-27672/2023 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки доказательств, в том числе в совокупности, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. При новом рассмотрении дела судам необходимо учесть изложенное в постановлении, выяснить фактические обстоятельства по делу, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Согласно статье 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2025 признано незаконным решение Ростовского УФАС России от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Космофарм», сведений о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике (члене) корпоративного юридического лица - ФИО2, участнике (члене) корпоративного юридического лица - ФИО3. Взысканы с Ростовского УФАС России в пользу ООО «Космофарм» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС России обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на ошибочность выводов суда первой инстанции о поставке товара 05.10.2024 и приемке товара 12.10.2024. Заявитель жалобы указывает, что в соответствии с пунктом 3.1 контракта поставку товара по первому этапу необходимо было осуществить в срок не позднее 11.10.2022, при этом фактическая поставка товара осуществлена 12.10.2024, что подтверждается товарной накладной № 8324, размещенной самим поставщиком в единой информационной системе. Приемка товара осуществлена заказчиком 14.10.2024. В обоснование доводов ссылается на претензию заказчика от 07.11.2024 (исх. № 22-1.1.4/564 пр), направленной в адрес поставщика, в которой учреждением начислена пеня за просрочку исполнения обязательств, которая оплачена поставщиком и не оспорена. Заявитель жалобы также указывает на необходимость осуществления поставки товара по второму этапу в срок до 20.01.2023; на уведомление поставщиком заказчика о возникших трудностях спустя фактически два месяца после получения письма от производителя (от 19.01.2023 об отсутствии товара) и спустя два месяца после истечения регламентированного срока поставки. По мнению Ростовского УФАС России поставщику предоставлялась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту. Заказчиком в материалы дела представлен список производителей товара, предусмотренного контрактом. Доказательств, что поставщик обращался к другим поставщикам с целью запроса коммерческих предложений для принятия мер для надлежащего исполнения контракта в материалах дела отсутствуют. Таким образом, поставщик не доказал надлежащее выполнение своих обязательств по контракту, в связи с чем комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии вины в действиях ООО «Космофарм».

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Космофарм» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «Космофарм» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по снованиям, изложенным в письменном отзыве, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 27.09.2022 между ООО «Космофарм» (далее -поставщик) и Министерством здравоохранения Ростовской области (далее -заказчик) заключен государственный контракт № 22000847, по условиям которого поставщик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения «ФИО4» в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта номенклатура товара и его количество определяются спецификацией, технические показатели - Техническими характеристиками. В соответствии со спецификацией поставке подлежал лекарственный препарат «ФИО4», таблетки 0,25 мг № 30. Согласно техническим характеристикам, производителем препарата является акционерное общество «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод», номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата П-005258.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом. Поставщик доставляет товар в АО «Ростовоблфармация» по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск, участок 7/5.

Сроки поставки:

- в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта осуществляется поставка препарата в количестве 43 680 штук;

- с 01.01.2023 в течение 10 рабочих дней осуществляется поставка препарата в количестве 131 040 штук.

Ввиду неисполнения поставщиком обязательств в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, 05.07.2023 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 22-2.2.3.1/5434.

Указанное решение размещено в единой информационной системе и получено поставщиком 05.07.2023. Поставщик не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, указанное решение вступило в законную силу 17.07.2023.

24 июля 2023 года по результатам рассмотрения обращения министерства Ростовским УФАС России вынесено решение № 061/10/104-2666/2023 о включении сведений об ООО «Космофарм», лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике - ФИО2 и ФИО3 в реестр недобросовестный поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Космофарм», воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 АПК РФ, обратилось в арбитражный суд.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона № 44-ФЗ, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Правила ведения РНП (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078). В соответствии с пунктом 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил № 1078), осуществляет следующую совокупность действий: а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил № 1078, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, основанием для включения в РНП является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения.

Включение в РНП является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в РНП. Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры.

При рассмотрении вопроса о включении сведений о поставщике в РНП, антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

Материалы дела свидетельствуют, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением поставщиком сроков исполнения контракта.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона № 44-ФЗ, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом.

Однако факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта поставка товара осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 контракта, в сроки, определенные календарным планом (приложение № 5 к контракту).

Согласно календарному плану, поставка медпрепарата по 1 этапу осуществляется в течение 10 рабочих дней с даты заключения государственного контракта.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) течение срока определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, поставка должна была быть произведена не позднее 11.10.2022. 

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, а именно транспортной накладной от 30.09.2022 №274076 (т. 1 л.д. 75), ООО «Космофарм» доставка партии товара по первому этапу контракта осуществлена 05.10.2022, в этом же день была и произведена приемка товара грузополучателем.

При этом Ростовское УФАС России ссылается на то, что датой поставки является дата размещения документов приемки в ЕИС. 

Согласно информации из карточки спорного контракта в ЕИС в сфере закупок, ООО «Космофарм» документ приемки был размещен в ЕИС 11.10.2024 в 12:37, 17:24 был получен отказ заказчика от подписания; 17:29 документ размещен повторно, получен заказчиком - 17:35.

В соответствии с пунктом 14 статьи 94 Закона № 44-ФЗ внесение исправлений в документ о приемке, оформленный в соответствии с частью 13 настоящей статьи, осуществляется путем формирования, подписания усиленными электронными подписями лиц, имеющих право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчика, и размещения в единой информационной системе исправленного документа о приемке.

Следовательно, 11.10.2022 в 17:29 осуществлено исправление документа о приемке.

Таким образом, первый этап исполнения контракта от 27.09.2022 № 22000847 осуществлен поставщиком (ООО «Космофарм») в установленный контрактом срок не позднее 11.10.2022.

Более того, в ЕИС в сфере закупок первый этап исполнения контракта определен периодом 27.09.2022 - 20.10.2022.

12 октября 2024 года комиссией заказчика произведена приемка товара по первому этапу исполнения контракта. 14 октября 2024 года - это дата подписания документа заказчиком и размещения информации в ЕИС в сфере закупок, что также подтверждается сведениями из ЕИС в сфере закупок.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции верно заключил, что первый этап исполнения контракта от 27.09.2022 № 22000847 осуществлен поставщиком в установленный контрактом срок, ненадлежащего исполнения не допущено, в связи с чем доводы Ростовского УФАС России о нарушении срока поставки по первому этапу контракта подлежат отклонению как ошибочные.

Относительно нарушения поставщиком срока исполнения второго этапа контракта, суд первой инстанции также верно принял во внимание следующее.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не оценен довод управления о том, что условия поставки лекарственного препарата (этапность, сроки, количество необходимого к поставке по контракту товара) были известны поставщику при подписании контракта и, он имел возможность заранее позаботиться о своевременном создании необходимого запаса препарата и осуществлении его поставки заказчику в установленный контрактом срок, учитывая, что, как установили суды, получив 19.01.2023 (за день до истечения срока исполнения контракта по второму этапу) письмо производителя препарата, в котором сообщалось, что препарат «ФИО4» таблетки 0,25 мг № 30 переведен на посерийный выборочный контроль, общество только 03.03.2023 сообщило заказчику об отсутствии на складе производителя товара и, с учетом указанного обстоятельства не дали оценку добросовестности поведения поставщика. Приняв во внимание пояснения общества о том, что согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22 общество произвело замену подлежавшего поставке препарата «ФИО4», таблетки 0,25 мг 10 шт. (в связи с  прекращением  обращения лекарственного препарата) как раз из товарного запаса будущих поставок серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 у общества не осталось, суды сослались на возвратные накладные и накладную по замененной поставке  от 22.11.2022 № 9407, однако оценку  указанным документам  не дали, в связи с чем вывод судов о том, что общество в ноябре 2022 года непосредственно из товарного запаса серий 020822 и 030822 лекарственного препарата «ФИО4» произвело поставки по ранее заключенным государственным контрактам и осуществило замены отозванных  серий в количестве 26 531 упаковки, а, следовательно, добросовестно сформировало товарный запас лекарственного препарата «ФИО4», таблетки 0,25 № 30, в количестве, необходимом для исполнения  второго этапа контракта от 27.09.2022 № 22000847, но вынуждено было его израсходовать на осуществление замен, является недостаточно обоснованным. Приобретался ли обществом для поставки по второму этапу контракта от  27.09.2022 № 22000847 препарат «ФИО4», таблетки 0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, поставка которого должна быть произведена до 20.01.2023, суды не выяснили. Суды не выяснили, принимались ли обществом в пределах  установленного контрактом срока для поставки препарата «ФИО4», таблетки  0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, меры к согласованию с заказчиком поставки указанного препарата иных производителей (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства») при невозможности их поставки АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод».

Между тем, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2024 по делу №А53-27672/2023 количество упаковок, подлежащее поставке по второму этапу (страница 8, строки 19, 22 постановления) указано не в соответствии с количеством упаковок, подлежащим поставке по второму этапу согласно условиям контракта (приложение 2 к контракту). Произошла техническая описка, ошибка: 131 040 это количество таблеток, а количество упаковок 4 368 шт.

Кроме того, АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» осуществляет продажи производимых лекарственных препаратов через дистрибьютора ООО «Медтехфарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). В подтверждение данного факта ООО «Космофарм» предоставлено письмо АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод». Между ООО «Космофарм» и ООО «Медтехфарм» действует договор поставки от 01.07.2019 № 17_07-М-001.

19 января 2023 года ООО «Космофарм» получило от производителя - АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» дефектурное письмо, в котором сообщалось, что препарат «ФИО4» таблетки 0,25 мг переведен на посерийный выборочный контроль.

Вместе с тем, период перед заключением контракта от 27.09.2022 № 22000847, а также в период его исполнения и до расторжения, то есть в период с 01.01.2022 по 24.07.2023 заявитель ООО «Космофарм» приобрел у ООО «Медтехфарм» 137 778 упаковок лекарственного препарата «ФИО4», таблетки 0,25 № 30, что подтверждается товарными накладными.

По состоянию на дату прекращения обращения медпрепарата 20.10.2022 на складе ООО «Космофарм» имелся запас лекарственного препарата «ФИО4», таблетки 0,25 мг. в объеме 24 948 упаковок, что подтверждается выпиской из оборотно-сальдовой ведомости по счету 41.

Согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22, ООО «Космофарм» произвело замену подлежавшего поставке препарата «ФИО4», таблетки, 0,25 мг (в связи с прекращением обращения лекарственного препарата) из товарного запаса будущих поставок серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 у общества не осталось. Обществом были осуществлены замены отозванных серий в количестве 26 531 упаковка.

О факте осуществления замен заказчику – Министерству здравоохранения Ростовской области через оператора АО «Ростовоблфармация» было известно, поскольку ООО «Космофарм» ранее поставляло заказчику данный лекарственный препарат и согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 01и-1101/22 произвело замену как раз из товарного запаса будущих поставок, что подтверждается возвратными накладными от 08.11.2022 №№Ф6061, Ф6062, Ф6063, Ф6064, Ф6065, Ф6066, Ф6067, Ф6068, Ф6069, Ф6070, Ф6071, Ф6072, Ф6073, Ф6074, Ф6058, Ф6069, Ф6054, Ф6055, Ф6056, Ф6057, Ф6059, Ф6060 и накладной по заменной поставке от 22.11.2022 №9407.

Указанные фактические обстоятельства раскрыты заявителем в письменных объяснениях от 08.09.2023, а указанные возвратные накладные приобщены к материалам дела в приложении 6 к письменным объяснениям от 08.09.2023.

Таким образом, заявитель ООО «Космофарм» приобретал для поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847 препарат «ФИО4», таблетки 0,25 № 30 в количестве более чем 131 040 таблеток (4 368 упаковок), поставка которого должна быть произведена до 20.01.2023, а именно по состоянию на 20.10.2022, то есть дату прекращения обращения серий препарата согласно письму Росздравнадзора от 20.10.2022 № 1 и -1101/22 товарный запас составлял 24 948 упаковок.

В связи с вышеизложенным, доводы Ростовского УФАС России о том, что поставщику предоставлялась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту, подлежат отклонению как необоснованные.

Относительно доводов антимонопольного органа о том, что поставщику предоставлялась возможность создать необходимый запас лекарственного препарата и осуществить поставку по контракту; об отсутствии в материалах дела доказательств обращения поставщика к другим поставщикам с целью запроса коммерческих предложений для принятия мер для надлежащего исполнения контракта, судом установлено следующее.

Закон № 44-ФЗ устанавливает запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении, за исключением отдельных случаев, предусмотренных указанным Законом (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ). Такие случаи предусмотрены положениями статей 95 и 112 Закона №44-ФЗ. В любых других случаях изменение существенных условий контракта является нарушением положений Закона № 44-ФЗ. В то же время понятие существенных условий контракта Законом № 44-ФЗ не определено. В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон № 44-ФЗ, существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

Исходя из положений статьи 506 ГК РФ, а также, поскольку поставка является разновидностью купли-продажи (пункт 5 статьи 454 ГК РФ), к названным в законе существенным условиям договора поставки относится условие о товаре, которое считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

При этом представляется очевидным, что под наименованием товара в Гражданском кодексе РФ имеется в виду его описание, то есть наименование должно определять конкретный товар, подлежащий поставке, его характеристики, в том числе указание на производителя, товарный знак, что и составляет предмет поставки. Кроме того, из положений Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) следует, что индивидуализация лекарственных средств, в том числе лекарственных препаратов (пункт 4 статьи 4 Закона № 61-ФЗ), осуществляется не только путем указания их международного непатентованного (МНН) и (или) торгового наименований, но в том числе и путем указания наименования производителя лекарственного средства. Учитывая то обстоятельство, что наименование производителя товара указано в описании предмета контракта, поставка лекарственного препарата, наименование которого совпадает с указанным в контракте, однако который зарегистрирован иным производителем, по сути, является поставкой иного товара.

Таким образом, указание на наименование производителя товара следует рассматривать как часть согласованного условия о товаре, существенное условие контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако, случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара, Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Закон № 44-ФЗ позволяет заменить товар, поставка которого предусмотрена контрактом, только в случае, предусмотренном частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. В силу этой нормы при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, предусмотренных частью 6 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, замена при исполнении контракта одного лекарственного средства на другое с аналогичным МНН, торговым наименованием, но с другим производителем возможна только при наличии оснований, предусмотренных часть 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Прежде всего, лекарственное средство, поставляемое взамен предусмотренного контрактом, должно обладать улучшенным качеством или характеристиками по сравнению с последним.

При этом критерии, которые позволяли бы однозначно определять, являются ли характеристики товара, предлагаемого контрагентом, улучшенными по сравнению с характеристиками товара, поставка которого предусмотрена контрактом, Законом № 44-ФЗ не установлены.

В данной ситуации речь не идет о повышенном качестве предполагаемого к замене лекарственного препарата – изменяется только его производитель при неизменности прочих характеристик. Соответственно, в такой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается.

Для установления факта практического применения указанной совокупности правовых норм ООО «Космофарм» обращалось с запросом к существующим двум производителям, поименованным в постановлении суда кассационной инстанции - ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства». 

Согласно официальным сведениям Единого справочника-каталога лекарственных препаратов по позиции «ФИО4, таблетки, 0,25 мг. № 30» включены 10 позиций.

В данном перечне имеется лекарственный препарат «ФИО4, таблетки, 0,25 мг. № 30» производства АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» (регистрационное удостоверение ЛП-005258) и производства ОАО «Фармстандарт-Лексредства» (регистрационное удостоверение Р № 002052/01).

Указанные лекарственные препараты входят в одни группы:

• Код классификатора ОКПД2:21.20.10.141

• Код узла СМНН:21.20.10.141-000005-1-00025-0000000000000

• Классификация АТХ:C01AA05 - ФИО4

• Классификация ФТГ: кардиотоническое средство - сердечный гликозид;

Средства для лечения заболеваний сердца; сердечные гликозиды; гликозиды наперстянка.

Таким образом, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) указанных лекарственных препаратов являются взаимозаменяемыми, в связи с чем не могут являться улучшенными по отношению друг к другу.

По заключенному контракту в силу действующего законодательства невозможно было согласовать с заказчиком поставки вышеуказанного препарата от иных производителей (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «Фармстандарт-Лексредства»). Указание на наименование производителя товара является частью согласованного условия о товаре, существенным условием контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара Закон № 44-ФЗ не предусматривает. 

В материалы дела ранее заказчиком был представлен список производителей лекарственного препарата «ФИО4» таблетки 0,25 мг - ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «Фармстандарт-Лексредства», а также контракты № 6319601 от 30.06.2023 и № 6231887 от 20.06.2023, заключенные с ООО «Данта», согласно которым в адрес заказчика поставлялся лекарственный препарат «ФИО4», однако контракты, на которые ссылается Ростовское УФАС России в своем решении, заключены 30.06.2023 и 20.06.2023, то есть после истечения срока исполнения государственного контракта от 27.09.2022 № 22000847.

Производителем лекарственного препарата в данных контрактах указаны ОАО «Мосхимфармпрепарат», ОАО «Фармстандарт-Лексредства».

В отношении лекарственного препарата ФИО4 производства ОАО «Мосхимфармпрепарат» необходимо учитывать следующее фактическое обстоятельство:

ООО «Космофарм» осуществило расход товарного запаса на замены препарата после письма Росздравнадзора от 10.10.2022 № 01и-107022. ОАО «Мосхимфармпрепарат» в период с 10.10.2022 по 24.07.2023 не осуществлялся ввод в гражданский оборот данного лекарственного препарата, что следует из официальных сведений о вводе лекарственных средств в гражданский оборот, опубликованных на сайте Росздравнадзора по адресу в сети Интернет https://roszdravnadzor.gov.ru/services/turnover

Доводы о том, что ООО «Данта», по данным заказчика, смогло осуществить поставку лекарственного препарата ФИО4 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты» правомерно оценены судом первой инстанции критически, поскольку сведения о контрактах от 30.06.2023 № 6319601 и от 20.06.2023 № 6231887 отсутствуют в ЕИС в сфере закупок. При этом контракты, на которые ссылается Ростовское УФАС России в своем решении, заключены 20.06.2023 и 30.06.2023, то есть, после истечения срока исполнения государственного контракта от 27.09.2022 № 22000847.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 в отношении должника ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введена процедура конкурсного производства. Таким образом, с этой даты никакого производства лекарственных средств этим обществом, признанным банкротом, не осуществлялось. Срок годности лекарственного препарата ФИО4 3 года, что подтверждается сведениями в Государственном реестре лекарственных средств.

Заказчик не представил суду достоверных доказательств в обоснование довода о том, что ему была осуществлена поставка лекарственного препарата ФИО4 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко».

Таким образом, суд первой инстанции верно заключил, что ООО «Космофарм» не располагало возможностью осуществления поставки лекарственного препарата ФИО4, таблетки, 0,25 мг, № 30 производства ОАО «Мосхимфармпрепараты» для исполнения поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847, не имело фактической возможности и правового основания предложить заказчику к согласованию такую замену.

В отношении лекарственного препарата ФИО4 производства ОАО «ФармстандартЛексредства» судом первой инстанции верно учтено, что данным производителем осуществлялся ввод в гражданский оборот лекарственного препарата дигоксин в иной расфасовке, а именно блистеры № 15 (то есть 15 таблеток в блистере), в то время как по контракту от 27.09.2022 № 22000847 требовалась поставка № 30 (то есть по 30 таблеток), что указано в спецификации, являющейся приложением № 2 к контракту.

ООО «Космофарм» предпринимались меры по  приобретению остатков лекарственного препарата ФИО4, таблетки, 0,25 мг, № 30 у производителя ОАО «ФармстандартЛексредства», однако остатков не было. Данное обстоятельство подтверждается письмом от 22.07.2024 АО «Фармстандарт», согласно которому в период с 10.01.2023 по 25.01.2023 на складах АО «Фармстандарт» не было доступного для отгрузки лекарственного препарата ФИО4 таб. 0.25 мг №30 (2 блистера)(в пачке) (производитель ОАО «Фармстандарт-Лексредства»).

Таким образом, ООО «Космофарм» не располагало возможностью осуществления поставки лекарственного препарата ФИО4, таблетки, 0,25 мг, № 30 производства ОАО «Фармстандарт-Лексредства» для исполнения поставки по второму этапу контракта от 27.09.2022 № 22000847 по не зависящим от него причинам, не имело фактической возможности и правового основания предложить заказчику к согласованию замену.

Более того факт, что в период второго этапа поставки по контракту от 27.09.2022 № 22000847 поставка лекарственного препарата ФИО4, таблетки, 0,25 мг, № 30 не была возможна устанавливается из сведений из ЕИС в сфере закупок, согласно которым заказчик – Министерство здравоохранения Ростовской области в течение срока неисполнения поставки указанного лекарственного препарата объявлял 4 аукциона:

№ 0158200001323000061 дата объявления закупки от 26.01.2023;

№ 0158200001323000122 дата объявления закупки от 08.02.2023;

№ 0158200001323000200 дата объявления закупки от 16.02.2023;

№ 0158200001323000323 дата объявления закупки от 14.03.2023 г, которые не состоялись по причине «По окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки на участие в закупке (пункт 3 части 1 статьи 52 Закона № 44-ФЗ)», что подтверждается сведениями из ЕИС в сфере закупок.

Таким образом, ООО «Космофарм» добросовестно сформировало товарный запас указанного лекарственного препарата, но было вынуждено израсходовать его на осуществление замен, в связи с чем не имело возможности произвести в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 поставку лекарственного препарата «ФИО4» серий 020822 и 030822 или иных ранее выпущенных серий. 

Исполняя обязанность по заменам ООО «Космофарм» не могло предвидеть, что письмом Росздравнадзора от 16.12.2022 № 01и-2357/20 лекарственный препарат «ФИО4, таблетки 0.25 мг 10 шт., упаковки ячейковые контурные (3), пачки картонные» производителя АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод» будет переведен на посерийный выборочный контроль и производитель в порядке пункта 38 Приказа РЗН № 5539 от 07.08.2015 не сможет осуществлять отгрузки до решения Росздравнадзора, которое состоялось 01.08.2023.

Суд первой инстанции на основе полного, объективного и всестороннего исследования доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков незаконно и подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела.

В рассматриваемом случае имеется предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2025 по делу № А53-27672/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

                                                                                                        С.В. Пименов