ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-18620/2018

07 ноября 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  30 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 ноября 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания         ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12503/2019) общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСвязь» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2019 по делу № А70-18620/2018, по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСвязь» к обществу с ограниченной ответственностью «АС-Проект» о взыскании задолженности и неустойки и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «АС-Проект» к обществу с ограниченной ответственностью «ТюменьСвязь» о взыскании задолженности и неустойки,

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСвязь» – представитель ФИО2 (по доверенности от 06.09.2019), представитель ФИО3 (по доверенности от 06.09.2019),

от общества с ограниченной ответственностью «АС-Проект» – представитель ФИО4 (по доверенности от 09.09.2019),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТюменьСвязь» (далее - ООО «ТюменьСвязь», истец)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «АС-Проект» (далее - ООО «АС-Проект», ответчик)  неотработанного аванса  в размере 521 775 рублей и неустойки в размере 1 173 367, 50 рублей по договору от 03.10.2017 № 15/СП-17  (том 1 л.д. 3-6, 39- 42). 

ООО «АС-Проект» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «ТюменьСвязь»  задолженности за выполненные работы  и неустойки по указанному договору  (том 2 л.д. 5-11), который принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 июля 2019 года по делу № А70-18620/2018 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «АС-Проект» в пользу ООО «ТюменьСвязь»  взысканы  неустойка в размере 117 337 рублей и расходы по оплате государственной пошлины в размере 24 734 рубля.  По встречному иску  с ООО «ТюменьСвязь» в пользу ООО «АС-Проект» взыскано 1 286 119 рублей, в том числе задолженность в размере 1 136 975 рублей, неустойка  в размере 117 337 рублей и расходы по оплате государственной пошлины в размере 31 807 рублей. В результате  зачета  с ООО «ТюменьСвязь» в пользу ООО «АС-Проект» взыскано 1 144 048 рублей.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных требований в полном объеме,  и удовлетворении исковых требований ООО «ТюменьСвязь».

В обоснование жалобы  указывает, что заключение ООО «ЗапСибЭкспертиза» не  является  допустимым доказательством, подтверждающим надлежащее выполнение работ по договору № 15/Сп-17 от 03.10.2017.  В тексте  заключения отсутствует аргументация в обоснование выводов об отсутствии недостатков в переданной документации, выводы по каждому разделу сформулированы путем копирования разделов проектной документации и указания вывода «соответствует», в отсутствие минимального обоснования причин и обстоятельств, послуживших основанием для выводов. Истец указывает, что наличие только одного пожарного проезда в проектной документации, с учетом целей использования земельного участка, свидетельствует о  несоответствии документации действующим нормам и правилам,   и данное нарушение не нашло отражения  в экспертном заключении. Согласно рецензии № 53-06-2019-ЗСп от 12.06.2019, подготовленной  ООО «ИнПроЭкс»,  экспертное заключение не соответствует требованиям законодательства. Также у экспертов не имелось документов, подтверждающих квалификацию, необходимую для исследований в области проектирования. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Дополнительно отмечает, что судом не дана оценка правоотношениям сторон, между сторонами была достигнута договоренность о предоставлении подрядчику возможности завершить работы под условием повышенной ответственности за нарушение продлеваемых сроков, ООО «ТюменьСвязь» имеет право претендовать на взыскание неустойки из размера 1% за каждый день просрочки.

От ООО «АС-Проект» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на отсутствие оснований для ее удовлетворения; ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «ТюменьСвязь» по системе электронной подачи документов «Мой Арбитр» поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

От истца поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. 

 Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы на стадии апелляционного обжалования направлено на представление дополнительных доказательств.

Согласно пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

 Аналогичное ходатайство было  заявлено истцом при рассмотрении дела  в суде первой инстанции.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, исходит из того, что выводы эксперта, изложенные в представленном суду первой инстанции заключении, не содержат противоречий и неясностей, при назначении экспертизы не было заявлено возражений относительно кандидатур экспертов.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что в удовлетворении ходатайства судом первой инстанции отказано  обоснованно. 

В судебном заседании представители истца поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор от 03 октября 2017 года № 15/СП-17, согласно которому ООО «АС-Проект» (подрядчик) обязалось  выполнить проектные работы по объекту «Тюменская грибная ферма» в соответствии с заданием на проектирование, а ООО «ТюменьСвязь» (заказчик) -  оплатить работы (том 1 л.д. 11-15, 44-52, 74-78, 146-153, том 2 л.д. 12-16, том 3 л.д. 72-79). 

21 февраля 2018 года стороны подписали дополнительное соглашение № 1 к договору, увеличив стоимость работ до 2 896 500 рублей и изложив приложение № 2 к договору (Календарный план) и приложение № 3 к договору (Сводная смета) в новой редакции (том 1 л.д. 16-17, 53-55, 79-80, том 2 л.д. 17-18). 

04 июня 2018 года стороны подписали дополнительное соглашение № 2 к договору, увеличив стоимость работ до 2 898 500 рублей и изложив приложение № 2 договора (Календарный план) и приложение № 3 к договору (Сводная смета) в новой редакции (том 1 л.д. 18-20, 56-60, 81-83, том 2 л.д. 19-21). 

В августе - сентябре 2018 года сторонами велась переписка относительно соблюдения ООО «АС-Проект» сроков выполнения проектных работ и устранения замечаний в отношении проектной документации (том 1 л.д. 21-24, 65-67, 84- 115, 139-144, том 2 л.д. 22-57, 60-67, 80-83, 93-97, 111-135, том 3 л.д. 21-25, том 3 л.д. 38- 45, 83-94). 

Окончательно  разделы  проектной документации  после устранения   были  представлены ООО «ТюменьСвязь» вместе с письмом № 127 от 05 сентября 2018 года (том 1 л.д. 116-123, том 2 л.д. 68-75, 136- 150, том 3 л.д. 1-16, 95-117, том 10 л.д. 135-157), ООО «АС-Проект» предложило оплатить ООО «ТюменьСвязь» 1 136 975 рублей, с учетом уже произведенной ООО «ТюменьСвязь» оплатой в размере 521 775 рублей (том 1 л.д. 109-110, 127, 134-136, том 2 л.д. 58-59, 84).

В письме № 1205 от 13 сентября 2018 года ООО «ТюменьСвязь» заявило об отказе от исполнения договора (том 1 л.д. 61-64, 124-125, 137-138, том 2 л.д. 76-78, том 3 л.д. 18- 20, том 10 л.д. 131-134), потребовало  возвратить аванс в размере 521 775  рублей  и  уплатить неустойку в сумме 1 173 367, 50 рублей.

Требование истца о возврате суммы аванса и возврате неустойки ответчик добровольно не удовлетворил, что послужило основанием для подачи настоящего иска в суд. 

30.07.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Отношения сторон, вытекающие из договора подряда, регулируются главой 37 ГК РФ.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

Для разрешения разногласий сторон о качестве выполненных работ судом первой инстанции  назначена  экспертиза.

 Согласно  экспертному заключению (эксперты ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» ФИО5 и ФИО6):

 выполненная ООО «АС-Проект» проектная документация в части представленных на экспертизу разделов проектной документации соответствует «Заданию на проектирование» (приложение № 1 к договору № 15/СП-17 от 03 октября 2017 года) при выполнении первого этапа работ по стадии «Проектная документация» согласно договору;  

выполненная проектная документация  в части предоставленных на экспертизу  разделов соответствует «Заданию на проектирование» (приложение № 1 к договору № 15/СП-17 от 03 октября 2017 года)  и утверждённой компоновке каркаса  при выполнении первого этапа работ по стадии «Проектная документация» согласно договору, замечаний к проектной документации не выявлено;

стоимость фактически выполненных работ составляет  в соответствии с условиями договора  1 678 750 руб. 

Доводы апелляционной жалобы о  необоснованности  выводов эксперта судом апелляционной инстанции отклоняются.

По смыслу статей 64, 82, 87 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Доводы апеллянта об отсутствии у  экспертов надлежащей квалификации, не соответствуют материалам дела.

 В подтверждение  квалификации ФИО6 представлены: диплом по специальности «Промышленное и гражданское строительство», сертификат соответствия судебного эксперта, удостоверение о повышении квалификации, аттестат система аттестации руководителей и специалистов НП «ЦОС «Сфера-А»; ФИО5 - диплом по специальности «Промышленное и гражданское строительство», сертификат соответствия судебного эксперта, удостоверение о повышении квалификации.

Оценив имеющееся в материалах дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами по делу, суд первой инстанции обоснованно не установил оснований для назначения повторной экспертизы.

Представленное заключение специалиста № 53-06- 2019-ЗСп, подготовленное ООО «ИнПроЭкс»,  не опровергает выводов, содержащихся в заключении эксперта от 29 апреля 2019 года.

Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных истцом  возражений (статья 68 АПК РФ). Данная рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания, следовательно, не является полноценным исследованием и представляет собой оценочное мнение рецензента.

 Вопрос о необходимости проведения экспертизы, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В настоящем случае отказ в назначении повторной экспертизы обоснован отсутствием необходимости ее проведения.

Применительно к тем фактическим обстоятельствам, которые установлены судом, оснований полагать, что отказ в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы мог привести к принятию неправильного судебного акта, не имеется.

Поэтому доводы жалобы в части несогласия с выводами экспертизы судом отклоняются. 

 Согласно статье 761  ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

 Последствия выполнения работ ненадлежащим качеством  предусмотрены статьей статье 723 ГК РФ: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

По смыслу закона  заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора, если допущенные недостатки являются существенными, неустранимыми, приводят к отсутствию потребительской ценности, невозможности использования результата выполненных работ по назначению. 

Замечания заказчика в переданной документации наличие таких оснований для отказа в оплате выполненных  работ  не подтверждает. 

Как указано выше,  подрядчик не уклонялся от устранения недостатков, о чем свидетельствует представленная в дело переписка  сторон. 

По условиям договора на заказчике лежит обязанность по организации и сопровождению проектной экспертизы при проведении государственной экспертизы (пункт 3.2.3. договора). В случае замечаний к проекту подрядчик обязан устранить все замечания  (пункт 3.2.4. договора). 

При этом отказ от договора не лишает заказчика права требования устранения недостатков в случае их выявления при  реализации проекта  или  его согласования с компетентными органами (абзац второй пункта  3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 года № 35 «О последствиях расторжения договора»).

С учетом  изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование по встречному иску о взыскании задолженности за выполненные работы  является обоснованными, отказав, соответственно, в удовлетворении первоначального иска о  возврате неотработанного аванса. 

Доводы жалобы о необоснованном уменьшении размера неустойки судом апелляционной инстанции также отклоняются .

Согласно пункту 5.4 договора за нарушение сроков оплаты работ по настоящему договору подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от общей стоимости работ по настоящему договору. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, но не более 10 % от общей стоимости договора.

 На основании данного пункта договора ООО «АС-Проект» просит взыскать с ООО «ТюменьСвязь» неустойку в размере 289 850 рублей, начисленную за период с 13 сентября 2018 года по 25 мая 2019 года, согласно представленному расчету.

В дополнительном соглашении № 2 от 04 июня 2018 года стороны изменили пункт 5.3 договора: подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1 % от стоимости невыполненных работ согласно приложения № 3 к настоящему договору. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. 

ООО «ТюменьСвязь» за нарушение сроков оплаты просит взыскать с ООО «АС-Проект» неустойку в размере 1 173 367 рублей, начисленную за период с 15 июня 2018 года по 13 сентября 2018 года, согласно представленному расчету (том 1 л.д. 64).

ООО «АС-Проект» просило снизить размер пени в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Учитывая обстоятельства дела, принимая во внимание  завышенный размер ставки неустойки (365% годовых), что свидетельствует о ее чрезмерности, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ до 117 337 рублей.

В настоящем применение договорной ставки привело к тому, что за незначительный период просрочки (з месяца) размер неустойки фактически сопоставим со стоимостью выполненных работ, что не соответствует обеспечительной функции неустойки и ее компенсационному характеру. 

При этом  следует учесть, что в договоре установлены различные условия об ответственности заказчика и подрядчика за нарушение договорных обязательств: за нарушение обязательств подрядчиком - пени в размере 1% в день, за нарушение обязательств заказчиком - 0,1% в день.

По смыслу закона,  кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют нарушения обязательства для кредитора. 

Таких доказательств не представлено. 

  Поэтому  ссылка заявителя жалобы на то, что суд необоснованно снизил размер неустойки, апелляционным судом  отклоняется.

 Учитывая изложенное,  оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции,  предусмотренных статьей 270  АПК РФ,  судом апелляционной инстанции не установлено. 

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 июля 2019 года по делу № А70-18620/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин

 Е.Б. Краецкая