АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А45-44442/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  21 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 апреля 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                  Терентьевой Т.С.,

судей                                                                  Клат Е.В.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу муниципального казенного предприятия города Новосибирска «Горэлектротранспорт» на постановление от 02.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Аюшев Д.Н., Колупаева Л.А., Назаров А.В.) по делу № А45-44442/2019 по иску акционерного общества «Телеконнект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 630501, Новосибирская область, Новосибирский район, рабочий 

<

...>) к муниципальному казенному предприятию города Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 630123, 

<

...>) об обязании заключить договор.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, мэрия города Новосибирска, Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска.

В судебном заседании приняли участие представители: от акционерного общества «Телеконнект» - ФИО2 по доверенности от 24.08.2021 (сроком на 1 год); от муниципального казенного предприятия города Новосибирска «Горэлектротранспорт» - ФИО3 по доверенности от 01.09.2021 (сроком на 3 года).

Суд установил:

акционерное общество «Телеконнект» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском (с учетом уточнения) к муниципальному казенному предприятию города Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – предприятие, ответчик) об обязании заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи общества на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих предприятию на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

Решением от 18.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены, на предприятие возложена обязанность заключить с обществом договор № 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи общества (ред. от 01.06.2020) на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих предприятию на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

Постановлением от 21.01.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 18.06.2020 и постановление от 14.09.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – управление), департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска, мэрия города Новосибирска.

Решением от 16.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Середкина Е.Л.) в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 02.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 16.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области отменено, иск удовлетворен; на предприятие возложена обязанность заключить с обществом договор № 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи общества (ред. от 01.06.2020), в редакции проекта договора, представленного истцом.

В кассационной жалобе (с дополнениями) общество просит постановление от 02.12.2021 отменить, решение суда от 16.07.2021 оставить без изменения, полагая, что судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что ответчик на момент рассмотрения иска о понуждении к заключению договора не занимает доминирующее положение на указанном истцом товарном рынке, следовательно, ответчик не ограничен в своей деятельности пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пользуется свободой договора в соответствии с положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и не имеет обязанности по заключению договора с истцом в редакции представленного им проекта.

По мнению заявителя, апелляционным судом неправомерно принято во внимание решение ФАС России от 30.07.2021; предварительный аналитический отчет не является надлежащим доказательством доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке; основанные на предварительном отчете писем управления от 02.08.2021, от 11.08.2021, от 18.08.2021 о наличии у предприятия доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи на опорах контрактной сети горэлектротранспорта, не имеют правового значения; в деле отсутствует надлежащее обоснование цены договора; стоимость услуг в размере 527 руб. 52 коп. (без учета НДС) соответствует уровню цен на сопоставимых конкурентных товарных рынках; у предприятия имеется 89 контрагентов (из общего числа 90), с которыми заключены аналогичные договоры по цене 527 руб. 52 коп. (без НДС); полагает преюдициально установленными в рамках дел № № А45-13204/2020, А45-7740/2021 обстоятельства, связанные с вопросами исполнения предприятием предписания управления УФАС № 02-01-12-10-17 о соответствии цены 527 руб. 52 коп. требованиям закона; апелляционным судом не дана оценка доводам ответчика о несправедливости условий договора; обращает внимание на то, что доминирующее положение предприятия признано лишь в период с 01.01.2020 по 28.02.2021; полагает, что апелляционный суд, основываясь на недопустимых доказательствах, а также при неправильном применении норм материального права, пришел к ошибочному мнению о том, что предприятие занимает в спорном периоде доминирующее положение.

Общество в отзывах на кассационную жалобу и дополнениях к жалобе выразило несогласие с доводами заявителя, включая новые, не заявленные ответчиком ранее аргументы и утверждения; обжалуемое постановление апелляционного суда считает законным и обоснованным.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции. Новые доводы, изложенные заявителем жалобы, судом округа во внимание не приняты с учетом компетенции и разъяснений абзаца третьего пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции».

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом округа на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, предприятие было признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта (решения управления от 10.06.2016 по делу № 67, от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17, решение от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-991/2018).

Письмом от 21.11.2019 № 60 истец обратился к ответчику с предложением заключить договор от 01.12.2019 № 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи общества, с приложением двух экземпляров проектов договора.

Проект договора составлен по форме, установленной вступившим в законную силу решением по делу № А45-35307/2018, а также форме, обязательной для соответствующих правоотношений (часть 2 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Ввиду неполучения согласия на заключение договора от 01.12.2019 № 11/21/19, а также протокола разногласий на предложенный проект, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск об обязании предприятия заключить с обществом договор от 01.12.2019 № 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта (ред. от 01.06.2020) в редакции проекта договора, представленного истцом, суды исходили из наличия у ответчика, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, обязанности по заключению договора.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал на необходимость правильного распределения бремени доказывания; в рассматриваемом случае именно истец, обратившийся с иском о понуждении ответчика к заключению договора в предложенной им редакции, должен доказать факт того, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, а суд, принимая во внимание, что истец с соответствующим заявлением в антимонопольный орган не обращался, - установить наличие у ответчика доминирующего положения на спорном рынке услуг, рассмотреть вопрос о соразмерной плате за пользование местами крепления, в том числе, с учетом сопоставимых конкурентных товарных рынков, и с привлечением к участию в деле антимонопольного органа.

Указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело (часть 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела, приняв во внимание пояснения привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица управления о том, что доминирующее положение предприятия на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта было установлено в период с января 2017 года по декабрь 2018 года с долей 100 %; с 2019 года по январь 2021 года анализ товарного рынка в целях установления доминирующего положения предприятия не осуществлялся; в настоящее время такой анализ проводится на основании заявления ПАО «Ростелеком», аналитический отчет не составлен, суд первой инстанции, признав недоказанным утверждение истца о том, что ответчик продолжает занимать доминирующее положение на рынке в 2021 году, в иске отказал.

Повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд с выводами арбитражного суда первой инстанции не согласился, решение отменил.

Удовлетворяя иск, суд апелляционной инстанции исходил из доказанности того, что предприятие в период рассмотрения дела (01.01.2020 – 28.02.2021) занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта; у предприятия отсутствует документальное подтверждение установления цены затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли; предприятие не имеет технологических и экономических обоснований для отказа обществу в заключении договора.

Суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта на основании доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 7 статьи 44 Закона № 135-ФЗ доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара устанавливается антимонопольным органом при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 указанного закона.

Запрещается действие (бездействие) занимающего доминирующие положение хозяйствующего субъекта, к которым относятся, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара, если такой отказ или уклонение не предусмотрены федеральными законами (подпункт 5 пункта 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ).

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон № 135-ФЗ внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Указанными изменениями предписано, что, начиная с 05.01.2016 доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.

На основании пункта 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган наряду с указанными в части 1 данной статьи полномочиями утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В силу части 8 статьи 5 Закона № 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции на основании Закона о защите конкуренции разработан и используется для анализа состояния конкуренции Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220; далее – Порядок № 220).

Подпунктом 11.1 пункта 1 Порядка № 220 установлено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. Аналитический отчет, может служить основанием для принятия уполномоченным должностным лицом либо коллегиальным органом соответствующих решений, предписаний.

Приказом ФАС России от 25.05.2021 № 345 (ред. от 24.12.2015) утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, пунктом 3.10 которого предусмотрено: «По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - аналитический отчет)».

Данное в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утверждены протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11) хозяйствующему субъекту предоставлено право доказать, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим, он вправе представить доказательства отсутствия у него доминирующего положения (части 3, 4 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В статье 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет для занимающего доминирующее положение на рынке хозяйствующего субъекта на: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Исследовав и оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, включая письма и аналитический отчет управления, решение ФАС России от 30.07.2021, заключение от 24.03.2020 № 016-020-00015, вступившее в законную силу решение от 20.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-3975/2021, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприятие на момент рассмотрения иска занимало доминирующее положение и было ограничено в своей деятельности пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, необоснованно уклонялось от заключения договора с истцом по соразмерной цене, установленной экспертной организацией (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункт 5 пункта 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, часть 3 статьи 6 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», пункт 38 постановления Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи»).

Утверждение предприятия о том, что аналитическим отчетом доминирующее положение не устанавливается, а может быть установлено только решением антимонопольного органа, был предметом рассмотрения апелляционного суда, отклонен обоснованно, поскольку решением Комиссии антимонопольного органа устанавливается наличие или отсутствие нарушений антимонопольного законодательства и издается ненормативный правовой акт, содержащий предписание для хозяйствующего субъекта, ограничивающий его права, в частности, на свободу договора; само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не является нарушением антимонопольного законодательства (пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд правомерно указал, что аналитический отчет является письменным доказательством наличия или отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на исследуемом рынке, при этом не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод предприятия о том, что ответчик был лишен возможности участвовать в процедуре подготовки аналитического отчета и представлять доказательства, отклонен апелляционным судом с учетом Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, согласно которому участие хозяйствующих субъектов в составлении такого аналитического отчета не предусмотрено.

При оценке наличия у предприятия технологической и экономической возможности предоставить обществу право пользования местами крепления, апелляционным судом принято во внимание, что общество ранее пользовалось местами крепления на основании договора от 30.06.2012 № 115, а также учтено установленное при рассмотрении антимонопольным органом дела № 02-01-12-10-17 обстоятельство, что на одной опоре контактной сети возможно размещение до 10 мест крепления, тогда как на опорах предприятия размещено, в среднем, 4 места.

Наряду с изложенным апелляционный суд отметил, что документально подтвержденные предложения общества об установлении цены использования опор не опровергнуты располагающим всеми необходимыми данными и информацией предприятием; документальное обоснование установления цены затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли ответчиком не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, принято во внимание, что права ответчика гарантируются предложениями истца о включении пунктов 3.4, 6.1 договора о том, что в случае изменения прямых, экономически обоснованных расходов предприятия, напрямую связанных с содержанием опоры, цена договора может быть изменена при предоставлении ответчиком предусмотренных договором свидетельств.

Выводы апелляционного суда основаны на правильном применении норм материального права и норм процессуального права, сформулированы с учетом значимых обстоятельств дела.

Несогласие заявителя с позицией суда апелляционной инстанции, выраженное в кассационной жалобе, основанное на ином толковании положений действующего законодательства и иной оценке обстоятельств дела, о допущенном апелляционным судом нарушении не свидетельствует.

Доводы заявителя относительно доказательственной базы подлежат отклонению, поскольку вопрос относимости, допустимости, достоверности и полноты доказательств разрешается судами первой и апелляционной инстанций в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела, и входит в круг вопросов, рассмотрение которых не относится к компетенции суда, рассматривающего дело в порядке кассационного производства (глава 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального права, включая положения Закона № 135-ФЗ, а также требований процессуального законодательства (статьи 16, 69, 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), влекущих отмену судебного акта в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не допущено; постановление отмене не подлежит; оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 02.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-44442/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Т.С. Терентьева

 

Судьи                                                                                    Е.В. Клат

 

ФИО1