Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-4828/2018

г. Владивосток

27 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей В.В. Верещагиной, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

фонда Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края», общества с ограниченной ответственностью «Арт-формат»,

апелляционные производства № 05АП-7864/2018, № 05АП-7934/2018 

на решение от 30.08.2018 

судьи И.С. Чугаевой 

по делу № А51-4828/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304251119900241) 

к фонду Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Арт-формат», общество с ограниченной ответственностью «Домо-управляющая компания-1» 

о взыскании убытков в размере 2 879 977 рублей,

при участии: 

от истца - ФИО2, по доверенности от 11.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение адвоката; Ведь Т.А., по доверенности от 22.10.2018 сроком действия до 22.10.2019, паспорт;

от ООО «Арт-формат» (апеллянта) - ФИО3, по доверенности от 01.08.2018  сроком действия на 1 год, паспорт;

от ответчика (апеллянта) - ФИО4, по доверенности от 24.05.2018 сроком действия до 28.12.2018, паспорт;

от третьего лица (ООО «Домо-управляющая компания-1») – не явился, извещен, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Фонду Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края» (далее – ответчик, апеллянт, фонд) о взыскании убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды в размере 2 879 977 рублей. Также предпринимателем заявлено требование о взыскании судебных издержек в сумме 123 400 рублей.

Определением суда от 12.03.2018, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Арт-формат» (далее – третье лицо, апеллянт), общество с ограниченной ответственностью «Домоуправляющая компания-1».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.  

Ответчик - Фонд Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края», третье лицо – ООО «Арт-формат», оспаривая законность вынесенного по делу судебного акта, обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование своей позиции ответчик - Фонд Приморского края «Фонд капитального ремонта Приморского края» полагает, что размер ущерба в виде упущенной выгоды не доказан, поскольку представленный в материалы дела отчет № 577/10 не содержит безусловных доказательств наличия упущенной выгоды.

 В частности, в экспертном заключении, а также в материалах дела какие - либо доказательства того, что магазин не работал в спорный период вследствие проведения ремонтных работ ООО «Арт-Формат», отсутствуют. В иные периоды (с 16.10.2017 по 11.01.2018) предпринимательская деятельность истцом в магазине «Токио» осуществлялась, в связи с чем, выручка имелась на протяжении указанного периода, в том числе и в даты затопления помещения.

 Также, по мнению апеллянта, для возникновения обязанности возместить причиненный вред необходимо наличие вины ответчика и причинно-следственной связи. Отчет № 577/10 не содержит доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ООО «Арт-Формат» и возникшими убытками в форме упущенной выгоды, соответственно невозможно установить вину ООО «Арт-Формат» в возникновении данных убытков у истца. 

Исходя из изложенного, считает выводы суда о наличии упущенной выгоды в результате нарушения Фондом прав истца не основаны на нормах материального права, что является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований истца. 

Оспаривая законность вынесенного судебного акта, третье лицо - ООО «Арт-Формат» указало, что заявленный размер убытков, причиненных истцу в результате произошедших затоплений, не подтвержден материалами дела. Так, представленные отчеты о стоимости причиненного ущерба, которые приняты судом в качестве достоверных доказательств по делу не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, ООО «Арт-Формат» в ходе судебного разбирательства неоднократно заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое  оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

 Довод ответчика и третьего лица относительно того, что истец продолжал осуществление предпринимательской деятельности, как в дни залива помещения, так и в иные периоды, что свидетельствует об осуществлении обычной предпринимательской деятельности, необоснованно отклонен судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела. 

Таким образом, вывод о неполучении дохода в размере 2 461 009 рублей  в связи с допущенным нарушением является необоснованным и документально не подтвержденным.

Истец относительно доводов апелляционной жалобы возражал, считает принятый судебный акт законным и обоснованным, так как доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер, ответчиком и третьим лицом, не представлены. Отчет об оценке выполнен в полном соответствии с требованиями закона, в связи с чем, судом первой инстанции обосновано было отклонено ходатайство о назначении экспертизы. Кроме того, для установления размера упущенной выгоды сторонам было предложено проведение финансово-экономической экспертизы, однако ответчик таким правом не воспользовался. Третье лицо также могло провести независимую оценку самостоятельно и представить ее заключение в материалы дела в качестве доказательств. 

Третье лицо - ООО «Домо-управляющая компания-1» отзыв относительно доводов апелляционных жалоб суду не представило. 

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции третьим лицом - ООО «Арт-Формат» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также ходатайство о назначении экспертизы по определению размера упущенной выгоды.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Аналогичное правило отражено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». К числу уважительных причин невозможности представления дополнительных документов относится, в том числе, необоснованное отклонение судом первой инстанции заявленных ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В обоснование заявленного ходатайства, апеллянт просит приобщить к материалам дела акт внеплановой проверки от 18.09.2018 № 1-193, сопроводительное письмо к нему, решение дисциплинарного комитета от 09.10.2018, а также информационное письмо, которые, по его мнению, подтверждают нарушение Закона об оценочной деятельности при проведении оценки размера упущенной выгоды, отраженного в Отчете                     № 577/10. 

 Однако третье лицо, действуя разумно и добросовестно, как заинтересованный в исходе дела участник процесса, имел возможность и мог представить указанные документы в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, при этом, своим процессуальным правом не воспользовалось, что относится к его процессуальным рискам.  

С учетом изложенного, рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия отказала в приобщении к материалам дела дополнительных документов,  поскольку апеллянтом не представлено доказательств невозможности их представления в суд первой инстанции либо необоснованного отказа в их принятии судом, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не установил наличие уважительных причин невозможности предоставления доказательства в суд первой инстанции. 

Разрешая ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1, 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судам и законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, в удовлетворении которого было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении экспертизы третьим лицом в суде первой инстанции заявлялось, однако, в его удовлетворении судом было отказано.

Апелляционный суд учитывает, что обстоятельства, для установления которых апеллянт ходатайствовал о назначении экспертизы, могут быть установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем полагает, что заявитель не доказал необходимость проведения указанной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований с учетом имеющихся в деле доказательств.

 Третье лицо, опровергающее выводы истца относительно размера упущенной выгоды, приведенного в Отчете № 577/10, не лишено было возможности предоставить суду доказательства существования иного размера упущенной выгоды, в том числе, определенного им на основании иной оценки. 

В этой связи, апелляционный суд, следуя приведенным правовым нормам и разъяснениям, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, части 3 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, не установив наличие перечисленных законом обстоятельств для назначения испрашиваемой третьим лицом экспертизы.

В судебном заседании лица, участвующие в деле свои доводы, изложенные в жалобах, отзывах на них поддержали в  полном объеме,  ООО «Домо-управляющая компания-1», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания не явилось, в связи с чем, в порядке части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ, судебное разбирательство по делу проведено в его отсутствие.

Определением суда от 20.11.2018 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью И.С. Чижикова, а также на основании приказа председателя Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2018 № 463 произошла смена фамилии судьи В.В. Рубановой на В.В. Верещагину. В связи с этим дело № А51-4828/2018 рассмотрено в составе председательствующего Л.Ю. Ротко, судей В.В. Верещагиной,               И.С. Чижикова. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции индивидуальный предприниматель ФИО1 является собственником нежилого помещения, расположенного в многоквартирном жилом доме по адресу: 

<

...>, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности №25-25-12/08/2005-177 от 22.12.2005, выпиской из ЕГРН от 16.03.2018 №25/005/001/2018-1276. 

Постановлением Администрации Приморского края от 31.12.2013 № 513-па утверждена Программа капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Приморского края на 2017-2043 годы.

В этой связи, на основании протокола внеочередного собрания правления от 29.12.2015, приказа Администрации Приморского края от 30.12.2015 № 274- рл, между Фондом Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края» (Заказчик) и обществом с  ограниченной ответственностью «Арт-Формат» (Подрядчик) заключен договор от 27.04.2017 № РТС 225А170004Д, в силу которого подрядчик принял на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту жилых домов, в том числе жилого дома расположенного по адресу: 

<

...>. 

Как следует из Актов приемки выполненных работ № 04-136/05 по капитальному ремонту систем отопления и теплоснабжения указанного многоквартирного дома, актов ООО «Домоуправляющая компания-1» от 31.10.2017, от 01.11.2017, от 14.11.2017, от 11.01.2018, в результате некачественно произведенных работ подрядной организацией ООО «Арт-Формат» в системе отопления и теплоснабжения, произошел залив помещений магазина «Токио», расположенного по адресу: 

<

...>, расположенного в нежилом помещении, принадлежащем индивидуальному предпринимателю ФИО1 

Согласно акту экспертизы ООО «Приморский экспертно-правовой центр» от 09.11.2017 №163/10У, выполненные работы по монтажу полипропиленовых труб системы отопления в нежилом помещении (магазин) многоквартиного жилого дома по адресу: 

<

...>, не соответствуют СП 60.13330.2012 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. Актуальная редакция СНиП 41-01-2003 (п.6.3.5), ТР 125-02 «Технические рекомендации по проектированию и монтажу внутренних систем водоснабжения, отопления и хладоснабжения из комбинированных полипропиленовых труб» (п.4.12), СП 40-101-96 «Проектирование и монтаж трубопроводов из полипропилена «Рандом сополимер» (п.5.5) в части требований, предъявляемых к восприятию воздействующих на трубопроводы из полипропилена эксплуатационных нагрузок. 

Как следует из акта экспертизы от 09.11.2017 №163/10У не соблюдение требований строительных норм при монтаже трубопроводов системы отопления, не позволит им сохранить в течение длительного времени эксплуатационные свойства, быть безопасными в эксплуатации и является причиной аварийных ситуаций в системе отопления. 

Работы по монтажу полипропиленовых труб системы отопления в нежилом помещении (магазин) многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> выполнены – некачественно. 

В соответствии с отчетами оценщика № 83 от 09.11.2017, №97 от 04.12.2017, № 05 от 25.01.2018, № 577/10 от 29.01.2018, общая сумма ущерба от затопления магазина «Токио», расположенного в нежилом помещении в многоквартирном жилом доме по адресу: 

<

...>, составила 2 879 977 рублей.

Полагая, что ответственность за последствия затопления спорного нежилого помещения несет Фонд как региональный оператор, заключивший с подрядной организацией ООО «Арт-Формат» договор на выполнение капитального ремонта системы водоснабжения и отопления, предприниматель обратился в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции установил факт доказанности истцом полного состава правонарушения, при наличии которого могут быть взысканы убытки в заявленном размере. 

Апелляционная коллегия выводы суда первой инстанции признает обоснованными, соответствующими представленными в материалы дела доказательствам, в силу следующего.

По общим правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 1064 ГК РФ, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Из содержания главы 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между действиями (бездействием) причинителя вреда и наступившими последствиями, размер причиненного вреда. Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности условий деликтной ответственности.

По общим правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Убытки по своей правовой природе являются мерой ответственности направленной на возмещении правонарушителем причиненного лицу ущерба. 

Как верно указал суд первой инстанции, факт причинения предпринимателю убытков, возникших в результате прорыва 31.10.2017 в магазине «Токио» системы отопления из-за некачественных работ по монтажу полипропиленовых труб системы отопления, производственных ООО «Арт-Формат», привлеченной Фондом на основании договора подряда от 27.04.2017 № РТС 225А170004Д в целях капитального ремонта системы отопления жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>, затопления 14.11.2017 магазина «Токио» в результате порыва полотенцесушителя в квартире №46, расположенной этажом выше, а также затопления магазина «Токио» 11.01.2018 в результате прорыва системы отопления  подтверждается материалами дела, в частности актом технического обследования от 14.11.2017, актом осмотра помещения от 27.11.2017 №1, актом технического обследования от 15.11.2017, актом технического обследования от 31.10.2017, актом о последствиях залива жилого/нежилого помещения от 01.11.2017, актом осмотра помещения №1 от 27.11.2017, актом осмотра помещений от 1501.2018 № 03, а также вступившим в законную силу решением от 14.02.2018 мирового судьи судебного участка №63 по делу №2-179/2018-63, оставленным без изменением апелляционным определением Уссурийского районного суда от 22.05.2018 по делу №11-217/2018.

Из актов ООО «Домоуправляющая компания-1» от 31.10.2017, от 01.11.2017, от 14.11.2017, от 11.01.2018, следует, что залив помещений магазина «Токио», расположенного по адресу: 

<

...>, произошел в результате некачественно произведенных работ подрядной организацией ООО «АртФормат» в системе отопления и теплоснабжения, произошел.

Таким образом, суд первой инстанции со ссылкой на часть 6 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) устанавливающую  ответственность регионального оператора за действия привлеченного им для осуществления капитального ремонта подрядчика, обосновано признал Фонд капитального ремонта многоквартирных жилых домов Приморского края, лицом, виновным в причинении указанного ущерба.  

В связи с этим позиция ответчика о возможном применении солидарной ответственности Регионального оператора и подрядной организации, как непосредственного причинителя вреда, противоречит положениям статьи 182, 188  ЖК РФ, части 5 статьи 25 Закона Приморского края от 07.08.2013 №227-КЗ и основана на неверном толковании норм действующего законодательства.

Заявленные предпринимателем к взысканию убытки в размере 2 879 977 рублей образовались с учетом стоимости понесенного реального ущерба в размере 418 968 рублей и упущенной выгоды в сумме 2 461 009 рублей. 

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер; это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, хотя бы от истца и не требовалось предоставления доказательств, безусловно свидетельствующих о точном размере убытков, возможность определения размера убытков с разумной степенью достоверности не освобождает его полностью от необходимости достоверного обоснования суммы заявленных ко взысканию убытков.

Из материалов дела усматривается, что размер убытков в виде упущенной выгоды в сумме 2 461 009 рублей подтвержден представленным в материалы дела Отчетом об оценке рыночной стоимости права требования возмещения ущерба в форме упущенной выгоды от 29.01.2018 № 577/10 по состоянию на 11.01.2018.

Доводы ответчика и третьего лица – ООО «Арт-формат», изложенные в апелляционных жалобах фактически сводятся к недоказанности размера ущерба в виде упущенной выгоды, поскольку экспертное заключение от 29.01.2018 № 577/10 составлено в нарушение требований действующего законодательства. 

Согласно статье 17.1 Федерального закона от 29 июля 1998 года № 135- ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях формирования мнения эксперта или экспертов в отношении отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, о соответствии требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности (в том числе требованиям настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности), а в случае проведения экспертизы отчета об определении рыночной стоимости объекта оценки также о подтверждении рыночной стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете. 

Результатом экспертизы отчета является положительное или отрицательное экспертное заключение, подготовленное экспертом или экспертами саморегулируемой организации оценщиков. 

Порядок проведения экспертизы отчета, требования к экспертному заключению и порядку его утверждения устанавливаются федеральным стандартом оценки. 

Экспертиза отчета может проводиться экспертом по направлению, указанному в квалификационном аттестате и соответствующему объекту оценки.

Судом установлено, что отчет от 29.01.2018 № 577/10 подготовлен оценщиком ФИО5 ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», являющегося согласно свидетельству № 9079 членом некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертиз». Согласно представленному сертификату Ассоциации судэкспертов «Премьер» ФИО5 прошла 16.09.2016 обучение по направлению «Судебная экспертиза».

При исследовании вопроса оценки рыночной стоимости права требования возмещения ущерба в форме упущенной выгоды, эксперт руководствовался положениями Закона об оценочной деятельности, а также Федеральными стандартами оценки ФСО-1, ФСО-2, ФСО-3, утвержденными Приказом Минэкономразвития РФ от 20.05.2015.  

Третье лицо в обоснование доводов жалобы о том, что отчет № 577/10 получен с нарушением требований федерального закона и не может быть использован в качестве доказательства по делу, фактически ссылается на нарушения, выявленные специалистом ООО «Геолого-геодезического центра» ФИО6 

Однако суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  мнение специалиста относительно отчета №577/10, подготовленного оценщиком ООО «Геолого-геодезического центра» ФИО7, не может приниматься в качестве достоверных доказательств, свидетельствующих о недостоверности отчета об оценке №577/10. В частности, ФИО7 не является экспертом саморегулируемой организации оценщиков - членом экспертного совета саморегулируемой организации оценщиков, который сдал единый квалификационный экзамен и избран в состав экспертного совета саморегулируемой организации оценщиков общим собранием членов саморегулируемой организации оценщиков. Сертификат соответствия ФИО7 требованиям системы добровольной сертификации «Деловой союз экспертов и консультантов» за №010/16, представленный в материалы дела, имеет срок действия с 17.08.2016 по 16.08.2017.

Иных надлежащих доказательства, свидетельствующие о неверно избранной оценщиком методике исследования или неправильном ее применении, об ошибочности выводов оценщика при составлении отчета № 557/10, не представлено.

Довод общества об отсутствии в отчете № 577/10 обязательного пункта «результаты оценки, полученные при применении различных подходов к оценке», анализа общей экономической ситуации и анализ отрасли, анализа состава покупателей, довод о невозможности проверить расчета среднего коэффициента сезонности, что порождает сомнения в достоверности представленного истцом отчета, несостоятельны.

Из представленного отчета следует, что при его проведении, эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, методическими и специализированными источниками. В распоряжении находились документы по спорному объекту, необходимые для исследования. 

Заключение эксперта содержит ответы на поставленные перед ним вопросы. Эти ответы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

Выраженные апеллянтами сомнения в обоснованности выводов оценщика и достоверности проведенной оценки не являются обстоятельствами, исключающими доказательственное значение данного заключения. Достоверность имеющегося в материалах дела отчета №577/10 не опровергнута ответчиком и третьим лицом документально. 

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов эксперта, поэтому он обоснованно признал отчет № 577/10 надлежащим доказательством по делу.

Довод третьего лица ООО «Арт-Формат» относительно того, что истец продолжал осуществление предпринимательской деятельности, как в дни залива помещения, так и в иные оцениваемые периоды, что свидетельствует об осуществлении обычной предпринимательской деятельности и отсутствии упущенной выгоды, судом апелляционной инстанции отклоняется. 

Как верно указано судом первой инстанции, из отчета №577/10, анализ среднего значения выручки 5 626 039 рублей в месяц в январе – сентябре 2017 года указывает на то, что до заливов помещения магазина «Токио», предприниматель имел выручку типичную для данного магазина, которая сложилась в среднем за 2012-2016 и снижение выручки в октябре – декабре 2017 года обусловлено негативными последствиями заливов помещений магазина. Торговля по каталогам и на заказ не является определяющей или приоритетной в торговой деятельности магазина «Токио» (его доля не более 2%), именно выкладка товара в торговом зале и бесперебойная работа магазина определяет его выручку от продаж.

Кроме того, расчет среднего значения коэффициента сезонности не производился, а переносится из таблица № 2.4, в которой приведены данные за 2012-2016 годы. Анализ показателей, данные расчетов с покупателями не является информацией, существенной для определения стоимости объекта оценки. 

В свою очередь, отчет по валютной прибыли предприятия производится для установления среднего уровня валовой прибыли торгового предприятия. Оборот розничной торговли в январе 2017 года составил 103,8% к обороту января 2016 года. 

Иными словами общая экономическая ситуация по отрасли показывает рост всех показателей, в том числе и рост товарооборота, а не его снижение. Показатель за сентябрь 2017 года не включается в расчет упущенной выгоды, а влияет на расчет среднего показателя выручки в 2017 году. 

Также суд первой инстанции верно обратил внимание, что затопление помещений магазина «Токио» осуществлялось неоднократно на протяжении длительного времени (31.10.2017, 14.11.2017, 15.11.2017, 17.11.2017, 04.12.2017, 09.12.2017, 18.12.2017, 11.01.2018), что свидетельствует о том, что истец не мог осуществлять обычную деятельность по розничной продаже товаров в помещении данного магазина, учитывая необходимость устранения причин и последствий затопления.

Вывод Фонда о том, что истец продолжал осуществлять предпринимательскую деятельность в спорный период, поскольку при ином подходе, среднедневная выручка была бы значительно меньше, основан на субъективном предположении ответчика и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.  Ответчик в нарушение статьи 9, 65 АПК РФ,  не предоставляет суду доказательства того, что предпринимательская деятельность истцом в спорный период осуществлялась. 

Позиция ответчика о том, что вывод оценщика о наличии причинно - следственной связи между причинением убытков и ненадлежащим выполнением ООО «Арт-Формат» своих обязательств по проведению капитального ремонта не подтвержден исследовательской частью данного отчета не свидетельствует о несоответствии указанного отчета требованиям действующего законодательства, в связи с чем не может служить основанием для отказа во взыскании стоимости упущенной выгоды. 

Отчет № 577 от 29.01.2018 основан на положениях действующего законодательства, какие-либо нарушения, не выявлены.

Причинно-следственная связь между причинением убытков и ненадлежащим выполнением ООО «Арт-Формат» подтверждается материалами дела, в частности актами ООО «Домоуправляющая компания-1» от 31.10.2017, от 01.11.2017, от 14.11.2017, от 11.01.2018 о некачественно произведенных работ подрядной организацией ООО «АртФормат в результате которых произошел залив помещений магазина «Токио». 

В связи с этим, апелляционная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что доводы ответчика и ООО «Арт-формат» о недоказанности размера ущерба сводящиеся к выражению их субъективного мнения без опровержения представленных доказательств по существу. 

Учитывая, что расчет убытков в форме упущенной выгоды может являться приблизительным и носить вероятностный характер, исходя из содержания пункта пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», судебная коллегия принимает отчет № 577/10 в качестве надлежащего доказательства, позволяющего достоверно установить размер упущенной выгоды. 

Доказательства, опровергающий доводы истца относительно причинной связи между поведением ответчика и третьего лица и убытками предпринимателя, а также доказательства существования иной причины возникновения этих убытков, апеллянты в нарушение статей 9, 65 АПК РФ, не представили. 

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции о том, что ставя под сомнение результаты проведенной по инициативе истца оценки размера ущерба, ответчик, третье лицо не представили доказательств неверного определения оценщиком количественного и стоимостного выражения поврежденного товара и помещений магазина «Токио», документально не подтвердил количество годного для целей дальнейшего использования истцом в торговой деятельности товара, реализация которого могла бы существенно компенсировать причиненный ущерб, не провел собственную досудебную оценку размера причиненного ущерба. Иной размер упущенной выгоды, в том числе, определенный на основании иной оценки, проведенной ответчиком, либо третьим лицом, не представлен. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО1 в размере  2 879 977 рублей.

Требования истца о взыскании судебных расходов по оплате услуг оценщика и эксперта, также обосновано признано подлежащим удовлетворению в силу статьи 101 АПК РФ, постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела". 

Доводы апелляционных жалоб не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и апеллянтом не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу. 

Ввиду изложенного, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, остаются на заявителях. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.08.2018  по делу №А51-4828/2018  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

В.В. Верещагина

И.С. Чижиков