ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А75-1974/2021

25 января 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2022 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А., 

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14109/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.09.2021 по делу № А75-1974/2021 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройтэкс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628486, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>/1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) о признании незаконным постановления от 23.12.2020 № 233 по делу № 086/04/14.32-1538/2020,

 в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройтэкс» (далее - заявитель, общество, ООО «Стройтэкс») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, административный орган, Управление) о признании незаконным постановления от 23.12.2020 № 233 о привлечении к административной ответственности по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32-1538/2020.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.09.2021 по делу № А75-1974/2021 заявленное требование удовлетворено, постановление Управления от 23.12.2020 № 233 о привлечении к административной ответственности по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32-1538/2020 признано незаконным и отменено.

 Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что действия ООО «Стройтэкс» и ООО «Полимерстройсевер» направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта. Каждый из двух участников осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенными до участия к торгам, участники не конкурировали между собой, а подавали одинаковые либо минимальные ценовые предложения, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых аукционах. По мнению Управления, иакие действия ООО «Стройтэкс» и ООО «Полимерстройсевер» свидетельствуют о наличии между ними антиконкурентного соглашения. 

 Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил. 

Ханты-Мансийское УФАС России, ООО «Стройтэкс», надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства. При рассмотрении антимонопольного дела       № 086/01/11-37/2019 Управление пришло к выводу о нарушении ООО «Стройтэкс» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), что выразилось в заключении устного картельного соглашения между ООО «Полимерстройсевер» и ООО «Стройтэкс» при участии в открытых аукционах в электронной форме. 

 Решением Управления от 03.06.2020 № 086/01/11-37/2019 действия ООО «Полимерстройсевер» и ООО «Стройтэкс» признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а именно заключение соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме за период с 2017 года по 2018 год на общую сумму 118 328 359 руб.22 коп.

 Указанное решение Управления послужило поводом для возбуждения в отношении ООО «Стройтэкс» дела об административном правонарушении № 086/04/14.32-1538/2020.

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), административным органом в отношении ООО «Стройтэкс» составлен протокол об административном правонарушении от 17.09.2020 № 143.

По результатам рассмотрения материалов административного дела                     № 086/04/14.32-1538/2020 постановлением от 23.12.2020 № 233 ООО «Стройтэкс»  привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 10 881 560 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 23.12.2020      № 233, ссылаясь на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, ООО «Стройтэкс»  обратилось в суд с соответствующим требованием.

Принятое Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решение от 29.09.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом № 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», далее – Постановление № 2).

Как разъяснено в пункте 24 Постановления № 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Согласно пункту 21 Постановления № 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197 по делу № А40-22265/2018).

При решении вопроса о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности за вступление в антиконкурентный сговор установлению подлежали обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сговора, направленность этих действий на поддержание цены на торгах, а также на возможность получения участниками сговора экономической выгоды.

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы настоящего дела материалы административного дела, возбужденного в отношении ООО «Стройтэкс», обозначенные выше обстоятельства не подтверждают.

Из оспариваемого постановления следует, что в качестве признаков антиконкурентного сговора между тремя участниками названы совпадение одних и тех же учетных записей, с помощью которых создавались файлы заявок, совпадение свойств файлов в составе заявок, небольшой промежуток времени между моментами подачи заявок, а также завершение торгов с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о том, что достигнутый уровень снижения цены на указанных им аукционах не является обычным для торгов на соответствующем товарном рынке

Антимонопольный орган не установил, соответствовала ли предложенная участниками закупки цена реальной рыночной цене; имелись ли у участников закупок основания для снижения цены ниже предложенной ими; как на состояние конкурентной среды повлияли результаты упомянутых ОАЭФ, если иные лица не подавали заявки на участие в упомянутых аукционах.

В обжалуемом постановлении не приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создание одним из участников преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности (получению прибыли).

Вопреки позиции административного органа, подача заявки участника торгов и отсутствие предложения на торгах не позволяет характеризовать поведение участника как направленное на поддержание цены на торгах. Управлением не  доказано, что проверяемые субъекты оказывали влияние на количество участников торгов и на их поведение. Отсутствие или незначительное снижение НМЦ в ходе торгов само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Фактическая возможность участников тех или иных торгов снижать НМЦ в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем НМЦ, установленным заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Ссылка Управления на использование одного IP-адреса недостаточна для установления факта заключения антиконкурентного соглашения при отсутствии других доказательств, учитывая при этом, что при рассмотрении административного дела Управлению были представлены доказательства нахождения обществ по одному адресу и использование ими сети Интернет по общедоступному выходу, то есть  нахождение проверяемых субъектов по одному адресу, объясняет совпадение IP-адреса. При этом сведения о совпадении размеров файлов (кб) антимонопольным органом не доказаны. 

Совпадение IP-адреса, с которого подавались заявки или ценовые предложения при участии в каждом из 22 анализируемых Управлением аукционов, установлено не было, доказательств в материалах дела не имеется.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

   Выводы антимонопольного органа о том, что между заявителями заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а сделаны лишь на предположении о том, что раз факты использования хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры при участии в аукционах имели место, то значит, имело место и антиконкурентное соглашение. При этом антимонопольный орган не исследовал надлежащим образом и не доказал, каким образом предполагаемый им сговор (соглашение) между субъектами хозяйственной деятельности повлияло на конкурентную среду.

Апелляционный суд учитывает, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Таким образом, антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на снижение и поддержание цены при участии в открытом аукционе в электронной форме с целью победы заранее определенного участника и получение им преимуществ, причинившее убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021 по делу №А75-14601/2020 отменено решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.02.2021 и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решение Управления ФАС по ХМАО - Югре от 03.06.2020 № 086/01/11- 37/2019, на основании которого принято оспариваемое в рамках настоящего дело постановление о привлечении к административной ответственности.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.01.2022 постановление  Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021 по делу №А75-14601/2020  оставлено без изменения. 

Отсутствие события и состава административного правонарушения является одним из обстоятельств, при которых производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению (пункт 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах постановление Управления от 23.12.2020 № 233 по делу № 086/04/14.32-1538/2020 обоснованно признано судом первой инстанции незаконным, как принятое при отсутствии надлежащих, объективных и безусловных, доказательств факта совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, удовлетворив заявленные обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.09.2021 по делу № А75-1974/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов