АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-29488/2021

04 июля 2022 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2022.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Н.,

 

при участии представителей от государственного казенного учреждения Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области»: 

ФИО1 (доверенность от 01.02.0222 № 9),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области: 

ФИО2 (доверенность от 07.07.2021 ЛШ/14140/21),

от Арзамасского муниципального казенного учреждения «Стройгород»: 

ФИО3 (доверенность от 17.03.2022 № 201)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022

по делу № А43-29488/2021

 

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области 

«Центр размещения заказа Нижегородской области» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконными решения и предписания 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород», 

общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» и

общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 09.06.2021 по делу № 052/06/105-1641/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород», общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» и общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ». 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили постановление Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 878), часть 1 статьи 33 и часть 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Управление указывает, что в Едином реестре Российской радиоэлектронной продукции содержится информация об оборудовании, соответствующей классам оборудования, планируемого к закупке. 

Кроме того, заказчик неправомерно объединил в одну закупку ремонтные работы и поставку немонтируемого оборудования.

По мнению Управления, заказчик необоснованно установил в отсутствие на то оснований начальный ценовой порог.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Заявитель и Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород» в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» и общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ» отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.04.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП Газпромбанк размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки «Строительство Центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области», номер извещения 0832200006621000380, и документация об открытом конкурсе в электронной форме. 

Заказчик – Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород», уполномоченное учреждение – заявитель, оператор электронной площадки – ЭТП Газпромбанк.

Начальная (максимальная) цена контракта – 330 122 615 рублей.

В конкурсную документацию внесены изменения от 14.05.2021 и 21.05.2021. Описание объекта закупки размещено заказчиком в части 2 раздела II документации «Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. Проект контракта» установлено следующим образом: «в соответствии с проектно-сметной документацией (Приложение к документации о конкурсе), которое является неотъемлемой частью настоящей документации».

Общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика и Учреждения при осуществлении закупки.

В ходе проверки жалобы Управление пришло к выводу, что заказчик включил в закупку радиоэлектронное оборудование, в том числе ноутбук, громкоговоритель, микрофон и другое, при этом аукционная документация содержит ненадлежащее обоснование невозможности соблюдения ограничения в соответствии с Постановлением № 878; неправомерно объединил в один предмет закупки данных товаров и выполнение работ по строительству; установил критерий оценки показателей «Квалификация участников закупки», при котором к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), цена каждого из которых составляет не менее 40 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии).

По результатам проверки Управление пришло к выводам о том, что такие условия не соответствуют требованиям Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Решением Управления от 09.06.2021 жалоба общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» оставлена без рассмотрения, заказчик и Учреждение признаны нарушившими требования, установленные в части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Предписанием Управления от 08.06.2021 заказчик и Учреждение обязаны в срок до 25.06.2021 аннулировать процедуру определения поставщика по объекту закупки: «Строительство Центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области», номер извещения 0832200006621000380; в срок до 25.06.2021 конкурсной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме. На оператора электронной площадки возложена обязанность вернуть заявки участникам закупки, обеспечить заказчику и аукционной комиссии возможность исполнения пунктов 1 – 2 предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 1, 48, 52 и 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Законом № 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.08.2020 № 421/пр, Постановлением № 878, Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, Порядком взаимодействия уполномоченного учреждения на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных заказчиков и муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области и муниципальных заказчиков, муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области, утвержденным постановлением Правительства Нижегородской области от 17.02.2017 № 79, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений в действиях Учреждения.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно статье 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым относится, в том числе, электронный аукцион.

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ (здесь и далее – в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки) под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в которой установлены правила описания объекта закупки, в том числе, в пункте 1 определена обязательность объективного характера описания объекта закупки. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В рассматриваемом случае Управление пришло к выводу о том, что включив в предмет закупки одновременно выполнение строительных работ и поставку оборудования, Учреждение нарушило пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что выполнение строительно-монтажных работ и поставка спорного оборудования (микрофоны, ноутбуки, акустические системы, громкоговорители) связаны между собой как функционально, так и технологически и направлены на достижение единой цели – приведение объекта в состояние, пригодное для эксплуатации.

Суды приняли во внимание, что данное оборудование включено в локально-сметные расчеты проектной документации, а отказ от оснащения здания предусмотренным локально-сметными расчетами оборудованием невозможен без изменения проектных решений объекта.

Следовательно, объединение работ по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) и услуг по приобретению такого оборудования в рамках осуществления единого непрерывного комплексного процесса в один лот не противоречит действующему законодательству.

С учетом изложенного суды обоснованно признали спорные ненормативные акты незаконными в указанной части.

В части 1 статьи 14 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с данной частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На момент проведения закупки действовал Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением  № 878.

В пункте 2 Порядка предусмотрено, что обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в случаях, если в реестре отсутствуют сведения о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке; радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды установили, что в спорной закупке приведено обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, с учетом классов радиоэлектронной продукции путем указания наименования оборудования, позволяющего установить его функциональное назначение, функциональных (кабель силовой, кабель для передачи данных, пульт управления сценическим освещением и прочие), технических (количество жил и сеч, диаметр, вес, количество разъемов, мощность и прочие) и эксплуатационных (ремонтнопригодность, потребляемая мощность, температура окружающей среды и прочие) характеристик.

Доказательства того, что указанное оборудование с соответствующими классом и техническими характеристиками имеется в Едином реестре радиоэлектронной продукции информации об оборудовании, Управление не представило, обоснование, приведенное в аукционной документации, не опровергло. Довод Управления об обратном материалами настоящего дела не подтвержден.

Таким образом, оспариваемые ненормативные акты в указанной части не соответствуют критериям законности и обоснованности.

В силу статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает ряд единых требований к участникам закупки (часть 1). Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2). Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 указанной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3).

В пункте 2 Приложения № 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» в редакции, действовавшей в период проведения аукциона, предусмотрено, что при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 000 000 рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд – 5 000 000 рублей к участникам закупки предъявляется дополнительное требование в виде наличия за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 000 000 рублей

Аналогичные требования, предъявляемые к участникам электронного аукциона, установлены в пункте 17 Информационной карты аукционной документации.

Суды приняли во внимание, что данное условие конкурсной документации обеспечивает равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение строительных работ, не препятствует участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса – лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки, участники закупки не лишены возможности конкурировать за счет иных оценочных критериев, в том числе, ценового, и пришли к обоснованному выводу о том, что включение указанного критерия оценки в аукционную документацию не свидетельствует о нарушении требований антимонопольного законодательства. 

При этом «квалификация участников закупки» определена в Правилах оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 как один из нестоимостных критериев оценки.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали спорные ненормативные акты в оспариваемой части не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы заявителя.  В остальной части судебные акты не оспариваются.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022 по делу № А43-29488/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Н. Домрачева