АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-23476/19

02 октября 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   26 сентября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            02 октября 2019 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Абдулиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Департамента социального развития г. Азова (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2638073,88 руб.

при участии:

от истца: представители ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, ФИО3 по доверенности от 09.01.2019

от ответчика: представитель ФИО4 по доверенности от 02.09.2019 

 

установил:

Департамент социального развития г. Азова обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к автономной некоммерческой организации "Арена-2018" о взыскании 2638073,88 руб. неустойки по соглашению об осуществлении строительного контроля от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ.

Представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика исковые требования не признал, представил дополнительные документы, которые приобщены к материалам дела, просил снизить размер неустойки, заявил ходатайство о передаче дела по подсудности в другой суд.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства.

Правило общей территориальной подсудности сформулировано в статье 35 АПК РФ и состоит в том, что дело, отнесенное к компетенции арбитражного суда, должен рассматривать арбитражный суд, действующий на территории того субъекта Российской Федерации, на территории которого находится или проживает ответчик.

В то же время статья 36 АПК РФ устанавливает правила подсудности по выбору истца и перечисляет случаи, когда истец по своему усмотрению может выбрать тот арбитражный суд, в который он намерен обратиться за защитой своего права. Частью 4 названной статьи установлено, что иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора.

При этом из буквального содержания статьи 36 АПК РФ не следует, каким образом в договоре должно быть указано место его исполнения. Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от совершения действий, которые составляют его предмет.

Как усматривается из материалов дела, предметом договора от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ являлось оказание исполнителем строительного контроля.Пунктом 1 дополнительного соглашения № 1 к соглашению определено, что строительный контроль осуществляется на объекте по адресу 

<

...>.

Таким образом, из условий соглашения следует, что его исполнение осуществлялось в г. Азове.

При таких обстоятельствах местом исполнения контракта следует считать г. Азов, Ростовской области, поэтому истец вправе был обратиться с иском в Арбитражный суд Ростовской области.

Таким образом, реализуя право выбора подсудности, предоставленное положениями статьи 35 и части 4 статьи 36 АПК РФ, у истца имеется право обратиться с исковым заявлением, как по месту нахождения ответчика, так и по месту исполнения договора.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства ответчика не имеется.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил, что между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключено соглашение об осуществлении строительного контроля от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ предметом которого являлось оказание исполнителем строительного контроля на объектах подпрограммы «Строительство и реконструкция спортивных объектов» согласно техническому заданию (приложение № 1).

Стоимость работ составляет 10658884,34 руб. (в редакции дополнительного соглашения).

Ответчик обязался выполнять строительный надзор на объекте по реконструкции тренировочной площадки МАУ г. Азова «спортивный комплекс им. Э.П. Лакомова» по муниципальному контракту между Департаментом социального развития г. Азова и ООО «Лейма».

Как следует из материалов дела, работы по соглашению были выполнены и приняты по актам, однако по итогу выездной проверки истцу было вынесено предписание от 08.08.2017 о выявленных нарушениях на спорном объекте с обязанием возвратить в бюджет 14431274,25 руб.

Полагая, что выявленные нарушения свидетельствуют о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по соглашению от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ, истец в адрес ответчика направил претензия с требованием оплатить неустойку.

Однако указанная претензия осталась без ответа, требования без удовлетворения.

Изложенное послужило причиной обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями  702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Ответчик ссылается на то, что работы по соглашению им полностью выполнены, что подтверждается подписанными между сторонами актами о приемке выполненных работ.

Указанный довод судом не принимается, поскольку заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

При этом суд учитывает, что спорное соглашение от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ было заключено для осуществлении строительного контроля за ходом выполнения работ ООО «Лейма» по муниципальному контракту от 30 августа 2016 г. № 41 для реализации мероприятия «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...>».

В материалы дела представлены материалы проверки, по результатам проведения которой установлено нарушение хода выполнения работ и их принятия заказчиком.

Так, согласно актам о приемке выполненных работ от 28 ноября 2016 г. № 7 и № 8 подрядчиком предъявлены, а заказчиком приняты к учету и оплачены работы по устройству армоэлементов здания ФОК и мачт освещения по расценке ТЕР 05-01-053-03 «Бурение скважин диаметром 300 мм вращательным (роторным) способом в грунтах и породах группы: 3» на общий объем буровых работ 7 045,5 м скважины.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ к освидетельствованию были предъявлены работы по бурению скважин, выполненные ООО «Сфера» на основании субподрядного договора от 15 сентября 2016 г. № 23, заключенного с ООО «Лейма».

При этом непосредственно для выполнения работ по усилению грунтов ФОК и мачт освещения, в том числе буровых работ на объекте, ООО «Сфера» заключен договор подряда от 03 октября 2016 г. № 03/10-Аз с ООО «Литстрой».

В ходе проверки соответствия фактически произведенных работ работам, предусмотренным проектом, принятым к учету и оплаченным заказчиком, установлено следующее.

Согласно части 2.9 «Технологическая последовательность работ» раздела 6 «Проект организации строительства» (МК № 57/15-028.1-ПОС, том 6, стр. 30 и 37) проектной документации предусмотрено, что бурение скважин необходимо производить буровой установкой ЛБУ-50 на базе ЗИЛ-131, оснащённой шнеками 0320мм.

Использование буровой установки ЛБУ-50 и работа, оцененная по расценке ТЕР 05-01-053-03 (в проекте, смете и актах выполненных работ) предполагает устройство скважин в обсадных колоннах, что увеличивает и трудозатраты, и время эксплуатации машин, и, соответственно, стоимость материала (обсадных труб).

В соответствии с информацией, указанной в представленных к проверке «Журналах изготовления буронабивных свай», работы по бурению скважин на объекте производились буровой установкой СО-2 шнеками диаметром 320 мм, смонтированной на базе РДК-25.

Буровая установка СО-2 не предназначена для бурения с использованием обсадных труб. Бурение скважин данной установкой без укрепления их обсадными трубами занимает значительно меньше времени эксплуатации машин и труда рабочих, и расценивается по расценке ТЕР 04-01-042-03 «Шнековое бурение скважин станками типа СО-2 глубиной бурения до 18 м в грунтах группы 3».

В целях проверки и подтверждения факта проведение буровых работ тем или иным способом, а также подтверждения типа, марки, модели бурового станка, использованного на нем навесного оборудования и расходных материалов, подтверждения метода бурения скважин и метода транспортирования разрубленной породы из скважины, Управлением направлено письмо от 04 мая 2017 г. № 58-23- 09/23-43 в ООО «Литстрой» о запросе информации и копий документов, относящихся к работам по усилению грунтов ФОК и мачт освещения.

Согласно информации и документам, представленным ООО «Литстрой» письмом от 11 мая 2017 г. № 35, непосредственное бурение скважин под устройство армоэлементов здания ФОК и мачт освещения осуществлялось ООО «АСК», субподрядной организацией ООО «Литстрой» в соответствии с договором подряда от 29 сентября 2016 г. № 29 буровой установкой СО-2 шнеками диаметром 320 мм, смонтированной на базе РДК-25.

На основании вышеизложенного следует, что работы по бурению скважин под устройство армоэлементов здания ФОК и мачт освещения фактически выполнены шнековым способом буровым станком СО-2 без использования обсадной трубы не в соответствии с проектно-сметной документацией.

По факту выполненных буровых работ Департаментом социального развития г. Азова представлена копия письма ООО «Лейма» от 02 мая 2017 г. № 99/СК с пояснениями о применении в актах о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 28 ноября 2016 г. № 7 и № 8 расценки на бурение по ТЕР 05-01-053-03 «Бурение скважин диаметром 300 мм вращательным (роторным) способом в грунтах и породах группы: 3» ввиду отсутствия непосредственно расценки на шнековое бурение.

Однако в «Территориальных единичных расценках на строительные и специальные строительные работы ТЕР-2001 Ростовская область» имеет место расценка ТЕР 04-01-042-03 «Шнековое бурение скважин станками типа СО-2 глубиной бурения до 18 м в грунтах группы 3» на выполнение буровых работ способом, примененным на данном объекте.

Согласно Ведомости пересчета стоимости отдельных видов работ и материалов стоимость оплаченных работ по бурению скважин под устройство армоэлементов здания ФОК и мачт освещения в результате выполнения работ, не соответствующих проектно-сметной документации, завышена.

Департаментом приняты к учету и оплачены работы, которые фактически на объекте не выполнялись, а именно работы по расценке ТЕР 05-01-053-03 «Бурение скважин диаметром 300 мм вращательным (роторным) способом в грунтах и породах группы: 3», тогда как должны быть приняты и оплачены фактически выполненные работы: по расценке ТЕР 04-01-042-03 «Шнековое бурение скважин станками типа СО-2 глубиной бурения до 18 м в грунтах группы 3».

Также департаментом оплачено завышение стоимости работ по археологическим раскопкам с учетом выемки и обратной засыпки грунта, которые не могли быть отнесены к непредвиденным расходам.

Однако указанные работы были оплачены ООО «Лейма», на основании муниципального контракта от 30.08.2016 № 41.

Указанные обстоятельства послужили основанием для взыскания с Департамента ущерба в размере 14 431 274,25 рублей по решению суда от 24.09.2018 в рамках дела А53-16543/2018.

Указанное решение хоть и не носит преюдициальный характер для рассматриваемого спора, тем не менее, в совокупности с материалами проверки, позволяет сделать вывод о том, что АНО "Арена-2018" на спорном объекте не обеспечило должный контроль за исполнением муниципального контракта в соответствии с проектом и сметной документацией, а также соглашением об осуществлении строительного контроля от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ.

Согласно условиям соглашения об осуществлении строительного контроля от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ ответчик обязался осуществлять инспекционный контроль посредством выборочных, периодически повторяющихся проверок последовательности и порядка выполнения генподрядчиком технологических операций, соответствия качества выполняемых работ, применяемых материалов, конструкций и изделий, оборудования проектной и рабочей документации, техническим регламентам, положениям стандартов, сводам правил, требованиям в объеме, соответствующем техническому заданию. В частности в обязанности исполнителя входило осуществление контроля соответствия качества выполненных работ, всех применяемых материалов, изделий и конструкций, предназначенных для выполнения работ за счет генподрядчика в соответствии с проектной и рабочей документацией, условиями договора генподряда, обеспечение своевременного информирования заказчика обо всех допущенных при выполнении работ нарушениях (в том числе об отступлениях от требований проектной и рабочей документации, требований технических регламентов, положений стандартов, сводов правил, об использовании изделий, материалов, конструкций и оборудования, качество которых не отвечает установленным законодательством Российской Федерации требованиям, обеспечение постоянное присутствие уполномоченных представителей исполнителя на объекте при производстве строительных работ.

Указанным обязанностям корреспондировало право ответчика как исполнителя на проведение в объеме, предусмотренном техническим заданием, выборочного визуального и инструментального контроля выполняемых подрядчиком работ, контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объекта и достоверности документирования его результатов, контроля соответствия показателей качества работ требованиям проектной и рабочей документации.

Указанные права не ограничивают ответчика, которому поручено от имени заказчика осуществление строительного контроля, в совершении иных действий по обеспечению соблюдения требований к качеству строительных работ.

Из положений пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчик, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, имел возможность и должен был провести контроль качества работ по контракту.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, положения которой в силу статьи 783 названного кодекса применимы к отношениям истца и ответчика, предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Руководствуясь вышеизложенным, суд приходит к выводу, что нарушение ответчиком требований, обеспечивающих качественное выполнение работ, подтверждено материалами дела: соглашением об осуществлении строительного контроля от 30.09.2016 № 14/ТП/АЗОВ, заключением от 12.07.2018, перепиской и иными доказательствами,  оцененными судом с учетом положений статей 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признанными надлежащими письменными доказательствами (статья  75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу.

Таким образом, материалам дела подтверждено нарушение ответчиком условий заключенного сторонами договора, выразившееся в согласовании к приемке заказчиком работ ненадлежащего качества и в отсутствии со стороны ответчика надлежащей проверки качества выполненных подрядчиком работ.

Истцом заявлено о взыскании неустойки за период с 26.11.2016 по 08.08.2017 в размере 2638073,88 руб.

В случае неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств, принятых на себя по соглашению исполнителем, заказчик вправе взыскать с исполнителя неустойку в размере 0,05% за каждый день просрочки от стоимости услуг, оказанных без надлежащего контроля (п.4.4 соглашения).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В рассматриваемом случае, суд считает доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком, по основаниям, приведенным выше. 

Проверив расчет неустойки, представленный истцом, суд установил, что истцом неверно установлены периоды просрочки и количество дней в них, поскольку истцом не учтено, что ответчик письмом исх. №142-А-02-РОС-ОП от 10.05.2017, которое получено представителем заказчика 10.05.2017, уведомил истца о недостатках проектно-сметной документации в части работ по усилению грунтов,  тем самым исполнив свои обязательства по договору.

Таким образом, срок нарушения ответчиком обязательств по соглашению, исходя из суммы принятых с нарушением работ по актам выполненных работ №№7,8 от 28.11.2016, составил 166 дней, с 26.11.2016 по 10.05.2017, а сумма неустойки 18221,27 руб.

С учетом стоимости работ по акту № 11 от 16.12.2016 неустойка за период с 13.12.2016 по 08.08.2017 составила 26234,23 руб.

Ответчиком заявлено о снижении пени по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»   при наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Ответчик в свою очередь, заявляя о несоразмерности договорной неустойки должен в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать, что согласованный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств.

Между тем таких доказательств ответчиком не представлено.

Суд также принимает во внимание то обстоятельство, что установленный в договоре размер неустойки 0,05 % является ниже обычно используемого в деловом обороте и не является завышенным.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании пени подлежит частичному удовлетворению в сумме 44455,5 руб. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки суд отказывает.

Поскольку истец от уплаты государственной пошлины освобожден, в  соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску в сумме 615 руб. подлежит отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям  со взысканием в  доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Департамента социального развития г. Азова (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 44455,5 руб. неустойки.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 615 руб. государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Абдулина С. В.