/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                № 17АП-1125/2018-ГК

 

г. Пермь

 

16.04.2018 года                                                                     Дело № А60-44321/2017 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09.04.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.04.2018.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кольцовой Е.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, АО "Управляющая компания строительного холдинга",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.12.2017,

вынесенное судьей Сидорской Ю.М.,

по делу № А60-44321/2017  

по иску ООО "Авис-2" (ОГРН 1045603203194, ИНН 5607017533, г. Орск)

к АО "Управляющая компания строительного холдинга" (ОГРН 1036603498931, ИНН 6660144200, г. Екатеринбург)

о взыскании суммы гарантийного удержания по договору строительного подряда,

при участии

от истца: Волокитина Л.С., доверенность от 09.01.2018,

от ответчика: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авис-2" (далее – истец, общество "Авис-2") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к акционерному обществу "Управляющая компания строительного холдинга"  (далее – общество "УКСХ", ответчик) о признании незаконными действий генподрядчика, связанных с уклонением от исполнения договора подряда от 11.01.2016 № 28/01/2016, и отказа от подписания итогового акта и суммы гарантийного удержания.

До принятия судом первой инстанции решения по делу истец вместо первоначально предъявленных требований заявил требование о взыскании 1 094 169 руб. 50 коп. гарантийного удержания по договору подряда от 11.01.2016 № 28/01/2016.

Изменение предмета иска принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (протокол судебного заседания от 14.11.2017).

Решением Арбитражного суда Свердловской области  от 11.12.2017 иск удовлетворен.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлены возражения на апелляционную жалобу, в которых он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта  проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между обществом "Авис-2"  (подрядчик) и обществом "УКСХ" (генподрядчик) заключен договор подряда от 11.01.2016 № 28/01/2016 (далее – договор).

Согласно пункту 1.1 договора генеральный подрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок выполнить комплекс работ по изготовлению, антикоррозийной защите, доставке и монтажу металлоконструкций эстакады под кислородопровод согласно проекта ЭПР.13.01-КМ1 на объекте заказчика ООО «ММСК»: Строительство кислородной станции производительностью 10732 нм3/час (1 очередь) по адресу: Оренбургская область, г. Медногорск, ул. Заводская, 1.

Результатом работы по настоящему договору является:

- готовая эстакада под кислородопровод согласно проекта ЭПР.13.01-КМ1 и переданная генеральному подрядчику и заказчику ООО «ММСК» в полном объеме, ориентировочный вес 176 т (будет уточнен по результатам взвешивания на весовой ООО «ММСК» по факту изготовления и поставки);

- устранение всех замечаний генерального подрядчика и заказчика;

- предоставление оформленных надлежащим образом и в установленном порядке 3-х экземпляров полного пакета исполнительной документации согласно действующим СНиП, СП, РД и др. (пункт 1.2 договора).

Ориентировочная стоимость работ составляет 12 584 000 руб. Окончательная стоимость определяется по фактическому весу смонтированных металлоконструкций, подтвержденному результатами взвешивания на весовой ООО «ММСК» (пункт 2.3 договора).

Оплата выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется на основании акта КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, счета-фактуры в течение 20 дней с момента подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц по форме КС-3, при условии предоставления исполнительной документации на выполненный объем работ. Оплата производится в размере 90% от стоимости выполненных работ, указанной в документах, названных в настоящем пункте, а 10% является удержанием (резервом). Рассчитанная сумма в размере 90% от общей стоимости выполненных работ оплачивается за вычетом выплаченного аванса. Возврат резерва производится в течение 30 календарных дней с момента подписания итогового акта об окончании работ по проекту ЭПР.13.01-КМ1 (пункт 3.4.1 договора).

Любые платежи в соответствии с настоящим договором осуществляются генеральным подрядчиком только при наличии надлежащим образом оформленных первичных документов, исполнительной документации. Непредоставление таких документов, а равно предоставление документов, выполненных с нарушением требований действующего законодательства и/или не соответствующих условиям договора, является основанием для отказа в осуществлении платежа. Задержка платежа по основанию, предусмотренному настоящим договором, не является просрочкой генерального подрядчика, в случае письменного уведомления подрядчика в десятидневный срок с указанием мотивированного отказа (пункт 3.4.2 договора).

Срок выполнения работ: с 04.02.2016 по 15.05.2016 включительно (пункт 4.1 договора).

Датой фактического завершения работ по настоящему договору в целом считается дата принятия генеральным подрядчиком результатов работы с подписанием акта об окончании работ по договору, и передачи полного пакета исполнительной документации (пункт 4.2 договора).

В случае нарушение генеральным подрядчиком сроков оплаты работ по договору, сроки  выполнения работ продляются на соответствующий период (пункт 4.3 договора).

Подрядчик обязан вести исполнительную документацию, предоставлять ее представителям генерального подрядчика и заказчика по требованию 3 комплекта исполнительной документации ежемесячно предоставлять генеральному подрядчику одновременно с актами о приемке выполненных работ (пункт 7.5 договора).

В процессе выполнения работ на объекте подрядчик сдает генеральному подрядчику фактически выполненные работы для промежуточной оплаты. При отсутствии претензий к качеству выполненных работ генеральный подрядчик подписывает акт выполненных работ КС-2. При наличии каких-либо недостатков в выполненных работах генеральный подрядчик мотивированно отказывает в  принятии выполненных работ. Одновременно с предъявлением завершенных производством работ подрядчик передает генеральному подрядчику исполнительную документацию, оформленную в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и нормативно-технической документации. Генеральный подрядчик вправе отказать в принятии выполненных работ при отсутствии исполнительной документации (пункт 9.1.1 договора). 

Подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы по актам от 25.02.2016 № 1, от 31.03.2016 № 2, от 29.04.2016 № 3, от 25.05.2016 № 4, от 25.06.2016 № 5, от 25.07.2016 № 6 о приемке выполненных работ, справкам от 25.02.2016 № 1, от 31.03.2016 № 2, от 29.04.2016 № 3, от 25.05.2016 № 4, от 25.06.2016 № 5, от 25.07.2016 № 6 о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 11 442 266 руб. 39 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.01.2017 по делу № А60-50248/2016 с генерального подрядчика в пользу подрядчика взыскано 2 365 248 руб. 58 коп. задолженности по договору подряда от 11.01.2016 № 28/01/2016.

При вынесении решения по делу № А60-50248/2016 судом установлены факты выполнения работ по договору на сумму 11 442 266 руб. 39 коп. и частичной оплаты работ на сумму 7 932 793 руб. 17 коп. Суд первой инстанции также пришел к выводу, что срок для возврата 1 144 226 руб. 64 коп. гарантийного удержания не наступил в связи с отсутствием подписанного сторонами итогового акта об окончании работ.

Подрядчик направил генеральному подрядчику письмо от 11.04.2017 № 2/п, в котором подрядчик потребовал считать работы по договору выполненными, итоговый акт выполненных работ подписанным в связи с отказом общества "УКСХ" к допуску подрядчика для завершения работ по договору. 

Письмом от 18.05.2017 № 371 генеральный подрядчик отказался от подписания итогового акта выполненных работ в связи с недостижением подрядчиком результата выполненных работ.

Ссылаясь на то, что отказ генерального подрядчика от подписания итогового акта выполненных работ свидетельствует об уклонении последнего от возврата суммы гарантийного удержания, подрядчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями   10, 190, 314, 327.1, 421, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что условие о подписании сторонами итогового акта выполненных работ приобрело неопределенный характер, для сторон очевидно, что такое условие не наступит; в действиях ответчика имеются признаки злоупотребления правом, которые выразились в воспрепятствовании подрядчику завершить работы на объекте; на стороне ответчика возникло обязательство по оплате истцу суммы гарантийного удержания.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно принято и рассмотрено уточнение иска, в котором истец фактически одновременно изменил предмет и основание иска.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду того, что в любом случае, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 11.05.2010 № 161/10, не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

В соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Принятие и рассмотрение арбитражным судом настоящего требования не привело к принятию неправильного судебного акта.

Доводы заявителя жалобы о том, что гарантийное удержание не может быть выплачено генеральным подрядчиком, поскольку итоговый акт выполненных работ не подписан сторонами ввиду невыполнения истцом  всего объема предусмотренных договором работ, отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

Из пункта 3.4.1 следует, что наступление срока исполнения генеральным подрядчиком обязательства по выплате гарантийного удержания поставлено в зависимость от подписания сторонами итогового акта об окончании работ по проекту ЭПР.13.01-КМ1.

В силу статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. 

Таким образом, вышеуказанное условие договора об оплате ответчиком 10% стоимости выполненных работ после подписания итогового акта об окончании работ не противоречит статье 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Однако следует учитывать разъяснения, содержащиеся в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее – постановление от 22.11.2016 № 54), в соответствии с которыми если действия кредитора, совершение которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока – в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обязательства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обязательство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичный подход приведен в обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2017.

Из содержания письма от 11.04.2017 № 2/п усматривается, что подрядчик обращался к генеральному подрядчику с требованием о допуске на объект заказчика с целью завершения работ и составления итогового  акта.

Однако общество "УКСХ" отказало  истцу в допуске на объект (письмо от 18.05.2017 № 371).

Более того, исполнение подрядчиком обязательств по завершению, сдаче результата работ и подписание сторонами итогового акта об окончании работ стали невозможными в связи с привлечением генеральным подрядчиком другого подрядчика, завершением строительства.

Таким образом, очевидно, что условие о наступлении срока оплаты 10% стоимости выполненных работ не наступит в течение разумного срока.

Срок исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, предусмотренный пунктом 3.4.1 договора, приобрел неопределенный характер. 

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик вправе требовать встречного исполнения независимо от подписания генеральным подрядчиком итогового акта об окончании работ, учитывая, что работы приняты ответчиком без возражений по качеству работ и материалами дела не подтверждено возникновение после приемки работ оснований для гарантийного удержания из стоимости выполненных работ.

Довод ответчика о непредоставлении истцом исполнительной документации, его ссылки на ее изготовление другим подрядчиком и указание в акте комиссионного осмотра от 11.11.2016 на непредоставление обществом "Авис-2" исполнительной документации в полном объеме отклоняются апелляционным судом ввиду следующего. 

Непредоставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. 

В силу положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. 

В данном случае подрядчиком работы не завершены и результат работ, предусмотренный договором, не достигнут. 

Из пунктов 7.5, 9.1.1 договора следует, что промежуточная приемка работ должна оформляться актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и осуществляться при условии предоставления исполнительной документации, составленной в ходе выполнения работ. 

Приемка выполненных работ по указанным актам осуществлена, что предполагает наличие у сторон данной документации на тот момент.

Кроме того, в акте проверки от 31.05.2017 № 40/07-14-258-126-39, составленном органом строительного надзора, зафиксировано, что объект полностью построен, исполнительная документация предоставлена.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Решение арбитражного суда от 11.12.2017 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.12.2017 по делу № А60-44321/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

О.В. Суслова

 

Судьи

 

Р.А. Балдин

 

Н.А. Гребенкина