ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-386/2020

г. Киров

05 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителей истца  ФИО3, действующего на основании доверенности от 25.10.2023, ФИО4, действующей на основании доверенности от 23.10.2023,

представителя ответчика  ФИО5 действующего на основании доверенности от 01.10.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КСК-Домострой» 

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.09.2023 по делу № А17-386/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «КСК-Домострой» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Перекресток - Управление недвижимостью» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Служба государственного строительного надзора Ивановской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество c ограниченной ответственностью «Строительная компания «Ника» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о взыскании задолженности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КСК-Домострой» (далее –ООО «КСК-Домострой», истец) обратилось в суд с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Перекресток – Управление недвижимостью» (далее – ООО «Перекресток – УН», ответчик) о взыскании 16 701 951 рубля 81 копейки задолженности по договору подряда от 06.05.2019.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 25.09.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «КСК-Домострой» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- объём работ, который фактически выполнен при исполнении договора, некорректно в полной мере соотносить с проектной документацией, поскольку изначальная проектная документация в окончательном виде в адрес истца ответчиком не передана;

- исходя из поведения ответчика объём, цены и стоимость фактически выполненных работ подтверждаются двусторонними и односторонними актами;

- основания для назначения судом экспертиз отсутствовали; в решении отсутствует мотивы, по которым суд отдал предпочтение результатам второй экспертизы по сравнению с первой и не принял в качестве доказательств иные документы, имеющиеся в материалах дела;

- повторное заключение экспертизы содержит многочисленные арифметические и иные недостатки, выводы эксперта основаны на неполном исследовании представленных материалов, эксперты не ответили на поставленные перед ними вопросы; многие работы и материалы, принятые ответчиком, необоснованно не учтены экспертами;

- использованных экспертами средств измерений, необходимых для полного, всестороннего и объективного исследования, недостаточно для производства всех видов измерений; 

- для определения стоимости большинства основных работ и материалов экспертами использованы цены, указанные в несогласованном сторонами приложении № 1 к договору, и не соответствующие ценам в актах выполненных работ;

- результат работ по монтажу лестничных маршей соответствует проектным решениям, однако эксперт полностью исключил стоимость работ по монтажу лестничных маршей из стоимости выполненных работ;

- эксперты не обосновывают уменьшение количества рейсов доставки ступеней;

- использованные экспертами расценки ФЕР и ФЕРр в редакции 2014 года на дату заключения договора являлись неактуальными, утратили силу; 

- эксперты не указали нормативный документ, требующий сравнения минимум трёх объектов-аналогов; контактные данные лиц, которым направлялись запросы, параметры запросов и ответов на запросы не представлены экспертами;

- эксперты не могли определить, было ли превышение предусмотренного проектной документацией объёма или нет, поскольку перед ними не ставился на разрешение вопрос об определении общего объёма и стоимости работ, которые необходимо было бы выполнить исходя из представленной ответчиком проектной документации с последующими корректировками;

- все выявленные «недостатки» работ не носили скрытый характер и могли быть легко выявлены ответчиком в процессе многочисленных приёмок;

- в материалах дела кроме заключений экспертизы содержится множество иных доказательств, подтверждающих обоснованность объёмов и стоимости выполненных работ (бухгалтерский баланс ответчика на 31.12.2019 с расшифровкой, договор на осуществление услуг по авторскому надзору от 15.05.2019 № 16/2016-А, технический отчёт, выполненный ООО «Альянс-проект» после проведения повторной экспертизы, акт сверки взаимных расчётов между сторонами).

Более подробно доводы апеллянта раскрыты в жалобе. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 07.11.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 08.11.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

ООО «Перекресток – УН» в возражениях на апелляционную жалобу мотивированно и подробно отклонило содержащиеся в ней доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Стороны представили дополнительные пояснения к ранее изложенным доводам и возражениям. 

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольными определениями от 30.11.2023 на 27.12.2023 в 10 час. 30 мин., от 27.12.2023 на 01.02.2024 в 14 час. 50 мин., информация о чём размещена в установленном порядке. 

В судебном заседании путём использования систем видеоконференц-связи представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 153.1, 156 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области в отсутствие представителей третьих лиц. 

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, ООО «Перекресток – УН» (заказчик) и ООО «КСК-Домострой» (подрядчик) заключили договор подряда от 06.05.2019, на выполнение работ по устройству монолитного железобетонного каркаса от фундаментной плиты объекта «Строительство торгово-развлекательного центра по пр. Шереметьевский в г. Иваново» (далее – объект) в объёме, установленном в приложении № 1 к договору.

Работы выполняются подрядчиком в соответствии с проектной документацией № 895/16-КЖ2, № 895/16-КЖ2-И, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Крона-2001» (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 цена договора составляет 33 204 914 рублей, НДС не начисляется в связи с применением подрядчиком упрощённой системы налогообложения. Цена договора определена локальным сметным расчётом (приложение № 1 к договору).

В приложении № 1 (смете, ведомости работ по устройству каркаса) определены работы и материалы, их количество, цена и стоимость. Общая стоимость работ  12 511 220 рублей (работы ниже 0,000 – 216 700 рублей, работы выше 0,000 – 12 294 520 рублей); общая стоимость материалов – 20 693 694 рубля 20 копеек (работы ниже 0,000 – 494 162 рубля 54 копейки, работы выше 0,000 – 20 199 531 рубль 65 копеек).

В пункте 2 сметы указано, что окончательная стоимость работ определяется исходя из фактических объёмов выполненных работ. Стоимость материалов и механизмов подтверждается документами поставщиков. Пунктом 3 сметы предусмотрено, что стоимость прогрева бетона составляет 500 руб./куб.м., в расчёте не учтена. Стоимость данных работ будет определяться исходя из фактических объёмов выполненных работ. 

Согласно пункту 2.3 договора цена договора не включает в себя затраты на услуги строительной техники, услуги башенного крана, стоимость работ, материалов и опалубки, необходимых для возведения лифтовой шахты. Пунктом 2.4 договора установлено, что цена договора является открытой. Окончательная цена договора определяется исходя из фактически выполненного подрядчиком объёма работ и расценок, установленных в приложении № 1 к договору.

Пунктом 2.5 договора определены сроки оплаты цены работ, дифференцированные на три этапа. В частности, заказчик перечисляет 10 000 000 рублей аванса за работы по устройству монолитного железобетонного каркаса первого, второго и третьего этажей объекта (пункт 2.5.1); оплата оставшейся стоимости указанных работ после передачи результата работ подрядчиком заказчику по акту приёма-передачи (пункт 2.5.2); до начала выполнения работ по устройству монолитного железобетонного каркаса каждого этажа объекта (с четвёртого по восьмой) заказчик оплачивает подрядчику 2 000 000 рублей аванса; оплата оставшейся стоимости работ по устройству монолитного железобетонного каркаса каждого этажа объекта после выполнения таких работ и передачи результата работ по акту приёма-передачи (пункт 2.5.3).

В соответствии с пунктом 4.1 договора по завершении каждого из этапа работ и по завершении всех работ подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполнения работ с приложением к нему двух подписанных подрядчиком актов выполненных по договору работ (форма КС-2), двух подписанных подрядчиком справок о стоимости выполненных по договору работ (форма КС-3) и комплекта отчётной (исполнительной) документации в соответствии с приложением № 2 к договору. Для целей договора подряда этапом работ стороны договорились считать устройство монолитного железобетонного каркаса одного этажа.

Согласно пункту 4.2 договора не позднее трёх рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 договора, заказчик обязан принять выполненные работы и направить заказным письмом с уведомлением, либо отдаёт нарочным подрядчику по одному экземпляру подписанных заказчиком акта КС-2 и справки КС-3 или предоставить в письменном виде мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ. В случае не направления заказчиком в вышеуказанный срок подписанного заказчиком акта КС-2 или не предоставления в письменном виде мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, работы считаются принятыми заказчиком, и претензии по ним не принимаются.

Приёмка скрытых работ производится путём подписания сторонами актов освидетельствования скрытых работ (пункт 4.5 договора). 

Согласно двусторонним актам КС-2 № 1-43 подрядчик выполнил работы на 14 013 485 рублей 18 копеек. На основании односторонних актов КС-2 № 44-56 работы выполнены на 5 993 466 рублей 60 копеек. 

Также сторонами пописаны акты КС-2 и соответствующие им справки КС-3: акты КС-2 от 30.06.2019 № 1 на 841 000 руб., № 2 на 5 545 982,83 руб., № 3 на 1 428 958,04 руб.; справка от 30.06.2019 КС-3 № 1 на 7 815 940,87 руб.; акты КС-2 от 16.07.2019 № 4 на 129 723,58 руб., КС-2 № 5 на 3 053 731,36 руб., справка КС-3 от 16.07.2019 № 2 на 3 183 454,94 руб.

Заказчик оплатил выполненные работы на 44 340 000 рублей (платёжными поручениями, приходно-кассовым ордером от 06.05.2019 № 2, третьими лицами за ООО «Перекресток-УН»).

Подрядчик направил заказчику претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность по выполненным работам.

Неисполнение обществом «Перекресток-УН» требований претензии послужило основанием для обращения общества «КСК-Домострой» с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, дополнительных пояснений, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

Исходя из положений статьи 720 ГК РФ надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приёмки выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Истец требовал взыскать 16 701 951 рубля 81 копейку задолженности по оплате выполненных работ (2 308 485,18 руб. – по актам КС-2 № 1-43; 5 993 466,60 руб. по актам КС-2 № 44-56; 8 400 000 рублей по актам КС-2 от 30.06.2019 № 1-3 и от 16.07.2019 № 4 и 5). 

Возникшие между сторонами разногласия о стоимости, объёмах и качестве выполненных работ вызывали необходимость провести судебную экспертизу. Заключением эксперта от 16.08.2021 № 15/21 (с учётом дополнения от 04.04.2022, т. 16 л. 109) определена стоимость фактически выполненных работ по расценкам согласно актам КС-2 (надлежащего качества  50 612 315,23 руб., ненадлежащего – 3 446 448,38 руб.) и по среднерыночным расценкам (надлежащего качества  51 563 192,75 руб., ненадлежащего – 3 621 232,04 руб.).

Однако при применении сравнительного подхода для целей определения цены выполненных работ рыночная стоимость определена экспертами некорректно, с существенной разницей в ценах, полученных от различных организаций. По делу назначена повторная экспертиза, порученная экспертам ФБУ Ивановская ЛСЭ Минюста России. Из заключения эксперта от 11.11.2022 № 817/3-16.1 (с учётом корректировки по третьему вопросу, т. 19. л. 46-49) следует, что стоимость выполненных работ надлежащего качества исходя из их цены, определённой в актах КС-2, составляет 45 105 906 рублей 20 копеек; исходя из среднерыночных сметных цен по Ивановской области – 40 283 112 рублей 90 копеек. 

Истец занимает принципиальную позицию о необходимости определения стоимости фактически выполненных работ на 53 041 399 рублей 42 копейки, исходя из объёма, цены и стоимости работ, согласованных сторонами в актах КС-2 и справках КС-3. Апеллянт в подтверждение такой позиции ссылается на поведение заказчика, который подписывал акты КС-2, акты освидетельствования скрытых работ, акт сверки взаимных расчётов, общий журнал работ, журналы бетонирования и бетонных работ № 1.

Между тем суд первой инстанции по итогам оценки представленных в дело доказательств пришёл к выводу о том, что оплате подлежат фактически выполненные работы на сумму 40 283 112 рублей 90 копеек. Суд исходил из того, что в случае согласования сторонами открытой цены договора, наличия у заказчика возражений относительно качества работ и завышения их объёма, оплата работ исключительно по актам КС-2 является преждевременным. 

Апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции, поскольку в круг юридически значимых и подлежащих доказыванию обстоятельств по делу о взыскании долга по оплате выполненных работ входит реально выполненный подрядчиком объём работ, их стоимость и размер произведённой за них оплаты (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 70-КГ15-14). Необходимо учитывать и то, что подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и качество выполненных работ (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). При этом бремя доказывания при оспаривании подписанного акта возлагается на заказчика.

Действительно, из условий договора (пункт 2.4, приложение № 1) его цена является открытой, и окончательная цена определяется исходя из фактически выполненного подрядчиком объёма работ. Сметой определена отдельно стоимость работ и материалов, при этом стоимость материалов должна подтверждаться документами поставщиков. Такое определение цены работ соответствует пунктам 1 и 4 статьи 709 ГК РФ. 

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

То есть работы по договору должны выполняться (и выполнялись, что не оспаривается сторонами) в соответствии с проектной документацией с учётом внесённых в неё корректировок (рабочая документация, выполненная ООО «Крона-2001», 2018 год, корректировка, выполненная ООО «Союз проектировщиков Верхней Волги», 2019 год). 

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Принимая во внимание открытую цену договора, наличие проектной документации и возражений заказчика по качеству и объёмам работ предъявленная к оплате по актам КС-2 стоимость работ не может являться единственно правильной и подлежащей безусловной оплате ответчиком. 

Повторная экспертиза установила, что объёмы выполненных работ в части устройства каркаса здания, бетонирования, монтажа металлоконструкций лестниц и монтажа ступеней, превышают объёмы значений в сравнении с проектной документацией. Указанное свидетельствует об отступлении подрядчика от проектной документации, при этом превышение таких объёмов, связанное с применением большего количества строительных материалов (более 10%) стороны не согласовывали (пункт 3 статьи 744 ГК РФ, пункт 10.2 договора). 

Фактически апеллянт оспаривает результаты повторной судебной экспертизы, заявляя о пороках процессуального, методологического и арифметического характера.

Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Апелляционная коллегия отмечает, что заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

В данном случае судебная экспертиза проведена без нарушения закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ). Экспертам отводы в суде первой инстанции стороны не заявляли; они являются специалистами в области строительства, имеют соответствующее образование, квалификацию, опыт работы, при даче заключения дали подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Самостоятельно эксперты материалы для проведения экспертизы не собирали, представленных судом на исследование материалов экспертам было достаточно для дачи ответов на поставленные вопросы. Профессиональная квалификация экспертов у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, элементы субъективизма в заключении отсутствуют.

Действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самого эксперта. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы исследования.

Ввиду отсутствия достаточного количества ответов на запросы (менее трёх из каждой организации), эксперты отказались от сравнительного подхода, поскольку на основании одного аналога невозможно сформировать мотивированное суждение о тенденциях рынка. 

Эксперты правильно определили стоимость выполненных работ по среднерыночным ценам по Ивановской области базисно-индексным методом на момент заключения договора. При этом при определении индекса в ходе применения такого метода учитывается рыночная стоимость работ и материалов на конкретную дату. Недочёты (в виде неправильных указаний объёма арматуры, бетона, иных материалов, арифметические ошибки), устранены экспертами корректировками.

Заявленные апеллянтом доводы относительно заключения эксперта аналогичны тем, что отражались в ходатайстве о назначении другой повторной экспертизы (т. 19 л. 89-98), на которые ответчиком даны мотивированные возражения (т. 19 л. 123-130, 137-138), а экспертами  исчерпывающие ответы (судебные заседания 21.03.2023, 30.03.2023, 05.09.2023, протоколы к ним). 

Представленные истцом рецензии судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательств, опровергающих достоверность результатов повторной экспертизы. Такие рецензии изготовлены во внесудебной процедуре, без участия ответчика, представляет собой частное мнение иных лиц, не привлечённых к участию в деле в качестве экспертов или специалистов с позиции статей 55, 55.1 АПК РФ. Нормами АПК РФ не предусмотрено оспаривание судебного экспертного заключения рецензией другого. При этом суждения специалистов основаны на предположениях и критике избранной экспертами методологии, неверности поставленных перед экспертами вопросов. 

Соответственно заключение эксперта от 11.11.2022 № 817/3-16.1 основано на имеющихся в материалах дела данных, содержит однозначные, полные и непротиворечивые выводы по поставленным вопросам, является допустимым доказательством. Основания подвергать сомнению обоснованность заключения судебного эксперта отсутствуют. Истцом не доказано наличие недостаточной ясности или полноты указанного заключения эксперта, а также проведение экспертизы с грубыми нарушениями действующего законодательства.

Поскольку сумма оплаты по договору (44 340 000 рублей) превышает стоимость фактически выполненных качественных работ (40 283 112 рублей 90 копеек), задолженность на стороне ответчика перед истцом отсутствует. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

С учётом изложенного апелляционный суд, исследовав все доводы апелляционной жалобы, находит обжалуемое решение обоснованным, вынесенным с учётом обстоятельств дела, представленных доказательств и норм действующего законодательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, изменения или отмены решения не имеется. Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.09.2023 по делу № А17-386/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КСК-Домострой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО6

ФИО1