Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

                                                     № 09АП-52544/2019                                                              

город Москва 

06.02.2020 года

                                                                   Дело № А40-2304/18

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.02.2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Семикиной О.Н., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительные технологии" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019г. 

по делу № А40-2304/18 по иску ООО "Строительные технологии" (ИНН   

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ООО "Акцепт" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

третье лицо: конкурсный управляющий ФИО2 о взыскании по Договору № А-690/15 от 29.05.2015г. задолженности в размере 44 807 426 руб. 69 копеек, неустойки в размере 5 037 370 руб. 57 коп. и встречное исковое заявление о взыскании 13 890 541 руб. 02 коп. с ООО "Строительные Технологии" в пользу ООО "Акцепт" по договору № А-690/15 от 01.04.2015г.

при участии в судебном заседании: 

от истца: не явился, извещен.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 13.12.2019, ФИО4 по доверенности от 24.09.2019, 

от третьего лица: не явился, извещен.

                                                               УСТАНОВИЛ: 

 В Арбитражный суд г. Москвы обратилось   ООО "Строительные технологии" (ИНН   

<

***>, ОГРН 

<

***>) с иском к ООО "Акцепт" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>),третье лицо: конкурсный управляющий ФИО2 о взыскании по Договору № А-690/15 от 29.05.2015г. задолженности в размере 44 807 426 руб. 69 копеек, неустойки в размере 5 037 370 руб. 57 коп. 

и встречное исковое заявление о взыскании 13 890 541 руб. 02 коп. с ООО "Строительные Технологии" в пользу ООО "Акцепт" по договору № А-690/15 от 01.04.2015г.

Судом первой инстанции в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление ООО "Акцепт" к ООО "Строительные Технологии" о взыскании неотработанного аванса в размере 21 034 964 руб. 28 коп., убытков в размере 3 682 906 руб. 62 коп., расходов на экспертизу в размере 150 000 руб., госпошлины.

Решением Арбитражного суда города Москвы от  25.11.2019 г. требования Общества с ограниченной ответственностью "Строительные Технологии" оставлены без удовлетворения. Встречный исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Строительные Технологии" пользу Общества с ограниченной ответственностью "Акцепт" аванс в размере 21 034 964 (двадцать один миллион тридцать четыре тысячи девятьсот шестьдесят четыре) руб. 28 коп., госпошлину в размере 103 608 (сто три тысячи шестьсот восемь) руб. 00 коп., судебные расходы в размере 150 000 (сто пятьдесят тысяч) руб. В остальной части встречного иска отказано.

         Конкурсный управляющий ООО "Строительные Технологии" Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. 

          Представитель ООО "Строительные Технологии"   в судебное заседание не явился.

Представитель ООО "Акцепт"  в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей ООО "Акцепт" , изучив материалы дела,  апелляционный суд  находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Согласно  пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Согласно  пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", при решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей обусловлено прежде всего необходимостью обеспечения финансирования расходов на процедуру банкротства, то возникшие до возбуждения дела о банкротстве и подлежащие включению в реестр требований кредиторов (реестровое требование) не может впоследствии приобрести статус текущего требования.

Исходя из п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом; судам при применении данной нормы необходимо учитывать, что в силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством для целей этого Закона понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному Гражданским кодексом РФ, бюджетным законодательством Российской Федерации (в связи с предоставлением бюджетного кредита юридическому лицу, выдачей государственной или муниципальной гарантии и т.п.); таким образом, в качестве текущего платежа может быть квалифицировано только то обязательство, которое предполагает использование денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

По смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве, текущими являются любые требования об оплате товаров, работ, услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе, во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В настоящем случае, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные встречные исковые требования не относятся к текущим платежам, в связи с чем  данные требования должны рассматриваться  только в рамках дела о банкротстве.

При принятии оспариваемого решения суда в отношении должника уже была введена процедура конкурсного производства, поэтому данные требования подлежали рассмотрению в рамках дела о несостоятельности (банкротстве). Признавая иск подлежащим оставлению без рассмотрения, суд апелляционной инстанции, руководствовался пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ, положениями Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», разъяснениями, содержащимися в пунктах 27 и 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», и исходил из открытия в отношении общества процедуры конкурсного производства.

По общему правилу со дня принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования подлежат предъявлению и рассмотрению только в деле о банкротстве (абзац седьмой п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, п. 34 постановления N 35). Данный процессуальный механизм направлен на создание условий равной правовой защиты интересов должника, его контрагентов и кредиторов, чьи притязания затрагивают конкурсную массу, предоставляет им возможность доказать свою позицию в открытом состязательном процессе."Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) {КонсультантПлюс}Руководствуясь статьями 2, 5, 126 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", разъяснениями, данными в пунктах 27, 28 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым встречное  заявление ООО "Акцепт" к ООО "Строительные Технологии" о взыскании неотработанного аванса в размере 21 034 964 руб. 28 коп., убытков в размере 3 682 906 руб. 62 коп., расходов на экспертизу в размере 150 000 руб., госпошлины оставить без рассмотрения.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 307-ЭС15-14020, фактически основания, приведенные в п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, направлены на концентрацию предъявляемых к лицу, в отношении которого введена процедура несостоятельности, требований в рамках одного дела. Целью такой консолидации является, прежде всего, наиболее соразмерное и пропорциональное удовлетворение требований кредиторов должника, а также пресечение преференциальности с тем, чтобы ни один из таких кредиторов, обладающих равным статусом, не получил удовлетворение своих требований преимущественно перед другими. В этой связи положительный для должника, признанного несостоятельным (банкротом), материально-правовой эффект от оставления иска без рассмотрения обусловлен изложенными целями банкротного специалитета.

По первоначальному иску суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении без изменения решения суда.

Исходя из материалов дела, между ответчиком (Заказчик) и истцом (Подрядчик) заключен договор №А-690/15 от 29.05.2015г. на выполнение ремонтных работ на 3, 4, 5 этажах по адресу: 115093, 

<

...>, стр. 3.

В соответствии с п.3.1. договора, цена работ составляет 46 385 658,40 руб., а именно: 18 177 230,94 руб. стоимость работ по ремонту 3 этажа (локальная смета №1 -приложение №1 к договору); 19 118 640,84 руб. стоимость работ по ремонту 4 этажа (локальная смета №2 - приложение №2 к договору); 9 089 786,62 руб. стоимость работ по ремонту 5 этажа (локальная смета №3 - приложение №3 к договору).

В соответствии с п. 3.2 договора, ответчик обязался в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания договора перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 31 368 496,01 руб.

Платежным поручением №805 от 17.06.2015г. ответчиком на расчётный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 31 368 496 руб. 01 коп.

Дополнительным соглашением № 2 от 19.08.2015г. сторонами увеличена стоимость работ по ремонту 3 (третьего) этажа до 38 370 471,76 руб., утверждена локальная смета №4 (приложение №1 к ДС-2) на указанную сумму.

Сторонами также внесены изменения в п. 3.1 договора, общая стоимость работ увеличена до 66 578 899,22   руб.

Дополнительными соглашениями № 2/1 от 20.08.2015 г., № 3 от 12.10.2015 г., № 3/1 от 13.10.2015 г. стороны внесли изменения в этажность ремонтируемого здания:

-работы по ремонту 3 этажа изменили на работы по ремонту 2 этажа инеэкплуатируемой антресоли над 2 этажом;

-работы по ремонту 4 этажа изменили на работы по ремонту 3 этажа;

- работы по ремонту 5 этажа изменили на работы по ремонту 4 этажа.

В соответствии с согласованными в дополнительном соглашении №3 и №3/1 условиями, ответчик обязался оплатить истцу предоплату в размере 21 494 132,78 руб.

Платежным поручением №5599 от 30.10.2015г. ответчиком на расчётный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 21 494 132 руб. 78 коп.

Истец основывает свои требования на том, что ответчиком неоднократно менялись наименования и объемы работ, что привело к изменению их стоимости.

Так, по мнению истца, стоимость выполненных им работ составляет в общей сумме 97 670 055,48 руб., что подтверждается актами выполненных работ КС-2 от 22.08.2016 (по 2, 3 и 4 этажам).

Истец указал, что исполнил полученные от ответчика указания, и выполнил все работы по договору, с учетом указаний ответчика о выполнении дополнительных работ, а также с учетом исключения из сметы работ, которые в рамках договора не выполнялись.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия №165/ЮО от 15.08.2016г., с требованием произвести окончательный расчет за выполненные работы в размере 44 807 426,69 руб. с приложением документов, подтверждающих выполнение работ по договору-690 на общую сумму 97 670 055,48 руб., а именно: дополнительное соглашение №4 от 15.08.2016 г. к договору на внесение изменений в сметную документацию; локальная смета №5 на выполнение работ по ремонту 2 этажа и неэксплуатируемой антресоли, находящейся над 2 этажом (Приложение №1 дополнительному соглашению №4 от 15.08.2016 г. к договору) на сумму 64 745 801,93 руб.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 64 745 801,93 руб.; справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 64 745 801,93 руб.; локальная смета №6 на выполнение работ по ремонту 3 этажа (Приложение №2 к Дополнительному соглашению №4 от 15.08.2016 г. к Договору) на сумму 24 525 547,44 руб.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 24 525 547,44 руб.; справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 24 525 547,44 руб.; локальная смета №7 на выполнение работ по ремонту 4 этажа (Приложение №3 к дополнительному соглашению №4 от 15.08.2016 г. к Договору) на сумму 8 398 706,11 руб.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 8 398 706,11 руб.; а также справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 №1 от 22.08.2016 г. на сумму 8 398 706,11 руб.

 В соответствии с п.3.6. договора, ответчик обязался произвести окончательный расчет  за выполненные работы по  договору  в  течение 10  (десяти)  календарных  дней после подписания актов КС-2, КС-3.

В соответствии с п.п.5.4., 5.5. договора, в случае, если ответчик не представил мотивированный отказ в приемке работ в течение 3 (трех) календарных дней, то акты о приемке выполненных работ считаются подписанными в одностороннем порядке, работы считаются выполненными с надлежащим качеством, а ответчик лишается возможности предъявлять в дальнейшем любые претензии в отношении этих работ.

Отсутствие оплаты задолженности со стороны ответчика, послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик в своем отзыве указал на то, что сумма указанная истцом в актах выполненных работ КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 не соответствует цене договора.

Ответчик также указал, что цена дополнительных работ с ответчиком не согласована, дополнительное соглашение об изменении видов работ, объемов и цены к договору подписано не было.

Таким образом, ответчик считает, что указанный истцом объем работ не выполнен и оплате не подлежит.

В связи с тем, что, между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по договору, а также для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2019г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено Центру независимой экспертизы и оценки «Стратегия оценки», а именно эксперту ФИО5.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

1)Из работ, предусмотренных договору А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанныхв актах КС-2 от 22.08.2016, на ремонт 2,3 и 4 этажа,

- какой объем работ фактически выполнен ООО «Строительные технологии» по указанному договору по каждому этажу и на какую стоимость, какова из них стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством;

- имеются ли невыполненные работы и на какую стоимость;

- имеются ли в работах недостатки, каковы их причины, стоимость устранения.

2)Из работ, не предусмотренных договору А-690/15 от 29 мая 2015 г. иуказанных в актах КС-2 от 22.08.2016, на ремонт 2,3 и 4 этажа,

-какой объем работ фактически выполнен ООО «Строительные технологии» ина какую стоимость, какова из них стоимость фактически выполненных работ снадлежащим качеством;

-имеются ли в работах недостатки, каковы их причины, стоимость устранения.Согласно     представленного     экспертного     заключения,     стоимость     фактически

выполненных ООО "Строительные технологии" работ, достоверно определенных экспертным исследованием, предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016 г. составила 8 083 679,66 руб.

Стоимость работ, невыполненных ООО «Строительные технологии» на 2 этаже по договору А-690/15 от 29 мая 2015 г. составляет 30 286 792,1 руб.

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

3 этаж:

Согласно приведенному в приложении 6 расчету стоимость фактически выполненных ООО "Строительные технологии" работ, достоверно определенных экспертным исследованием, предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016 г. составила 4 604 901,68 руб.

Стоимость работ, невыполненных ООО «Строительные технологии» на 3 этаже по договору А-690/15 от 29 мая 2015 г. составляет 14 513 739,16 руб.

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>,      строение     3»,     составленный     АО     НИЦ

 «Строительная    экспертиза»,    где    указаны    недостатки    (дефекты)    проведенных    ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

4 этаж:

Согласно приведенному в приложении 7 расчету стоимость фактически выполненных ООО "Строительные технологии" работ, достоверно определенных экспертным исследованием, предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016 г. составила 2 198 053,47 руб.

Стоимость работ, невыполненных ООО «Строительные технологии» на 4 этаже по договору А-690/15 от 29 мая 2015 г. составляет 6 891 733,15 руб.

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

Кроме того, эксперты указали, что стоимость работ, не предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016, на ремонт 2 этажа составила 5 932 289,72 руб. (прил.8).

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

3 этаж:

Стоимость работ, не предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016, на ремонт 3 этажа составила 8 865 881,42 руб. (прил.9).

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

4 этаж:

Стоимость работ, не предусмотренных договором А-690/15 от 29 мая 2015 г. и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016, на ремонт 4 этажа составила 2 142 859,22 руб.

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: 

<

...>, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

Экспертное заключение представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ   наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции правомерно  посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует   требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

 В   силу   части   2   статьи    64   АПК   РФ   заключение   эксперта   является    одним   из доказательств     по    делу,     которое    оценивается     судом    в     порядке,    предусмотренном нормами статьи названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

Кроме того, в силу п.1 ст.720 ГК РФ приемка работ производится путем совместного осмотра результата работ.

Пунктом 5.6 договора установлен порядок назначения приемки работ: заказчик обязан направить на приемку промежуточных и окончательную приемку выполненных работ уполномоченного представителя на основании письменного извещения подрядчика в срок, установленный подрядчиком в таком извещении.

Следовательно, в соответствии с п.2 ст.753 ГК РФ и п.5.6 договора обязанность организации приемки работ и назначения даты приемки отнесена на подрядчика, подрядчик обязан в письменном извещении назначить дату приемки, а в силу п.1 ст.702 ГК РФ, п.1 ст.720 ГК РФ сдать результаты работ заказчику, явиться к заказчику для совместного осмотра работ.

Между тем, в письме №165/ЮО от 15.08.2016г., на которое ссылается истец, извещения о назначении приемки работ и срок приемки работ не содержится, то есть подрядчиком не соблюден порядок приема-сдачи работ, установленный договором, при этом в нарушение п.1 ст.702, п.1 ст.720 ГК РФ, ответчик не являлся к истцу для сдачи и осмотра результатов работ, причины неявки не сообщил.

В соответствии с п.4.3 договора заказчик обязан оплатить выполненные и принятые работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Следовательно, работы подрядчиком истцу в установленном порядке не сдавались, тем самым, акт КС-2 от 22.08.2016 не считается подписанным в одностороннем порядке, основания для оплаты в силу п.4.3 договора не наступили.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, суд приходит к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, в связи с чем данное заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения истцом работ по договору на общую сумму 31 827 665 руб. 17 коп.

Таким образом, с учетом того, что работы оплачены ответчиком в размере 52 862 629 руб. 45 коп., суд приходит к выводу об отсутствии задолженности ответчика перед истцом по договору.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции  не усматривает.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

С учетом вышеизложенного, первоначальные требования истца являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

 С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части встречных исковых требований подлежит отмене и оставлению без рассмотрения, в остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

 Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019г.  по делу № А40-2304/18  изменить. В части встречных исковых требований решение суда отменить, встречный иск оставить без рассмотрения, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий - судья             И.А. Титова

 

Судьи             В.Я. Гончаров

            О.Н. Семикина