ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-19819/2016

город Ростов-на-Дону

18 мая 2017 года

15АП-5061/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2017, паспорт;

от ответчика: не явился, извещен (ходатайство в отсутствие);

от третьего лица: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2017, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Живые соки"на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 06.02.2017 по делу № А32-19819/2016 (судья Баганина С.А.)

по иску закрытого акционерного общества "Абрау-Дюрсо" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Живые соки" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Абрау"   о взыскании убытков,

                                   УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Абрау-Дюрсо" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Живые соки" (далее - ответчик) о взыскании 14 448 782,24 руб. убытков.

Определением суда от 18.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО Торговый Дом "Абрау" (ООО "АТРИУМ" определением суда от 13.09.2016 исключено из состава третьих лиц в связи с его ликвидацией). 

Определением от 20.11.2016 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по делу судебной экспертизы. Поскольку подлинный договор цессии в дело не представлен, дело возвращено из ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ с сообщением о невозможности дать заключение, производство по делу возобновлено определением от 16.12.2016.

Решением от 06.02.2017 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано  9 275 394,45 руб. убытков, в  остальной части иска отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 06.02.2017, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что частичное удовлетворение исковых требований истца основано на якобы существующем договоре цессии № Ц-1 от 20.08.2015, заключенным между истцом и третьим лицом. Однако истец и третье лицо не представили оригинал договора цессии и доверенности главного бухгалтера третьего лица ФИО3, в связи с чем суд был лишен возможности проверить доводы ответчика о фальсификации указанных доказательств. Истцом не представлено допустимых доказательств изготовления ответчиком некачественной продукции. Суд необоснованно посчитал, что стороны уклонились от проведения экспертизы качества спорной продукции. Проведение судебной экспертизы качества спорной продукции было невозможно. На продукты с истекшим сроком годности экспертиза проводится исключительно в целях определения возможности утилизации или уничтожения. Вывод суда о том, что ответчик в течение срока годности спорной продукции имел возможность обратиться в орган государственного надзора и контроля Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 № 1263 не соответствует обстоятельствам дела. 

В части отказа в иске судебный акт не обжалуется и не проверяется апелляционной коллегией. 

В судебное заседание заявитель апелляционной жалобы, ответчик по делу, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил, направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель истца и третьего лица возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителя истца и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 456 от 20.10.2014, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по производству готовой продукции - безалкогольных сильногазированных напитков, упакованных в потребительскую тару - бутыли емкостью 0,75 литра с наименованиями "Абрау Бебе Золотое" и "Абрау Бебе Розовое" из сырья и комплектующих материалов заказчика, а также по рецептуре и технологическим инструкциям заказчика (пункты 1.5, 1.6, 2.1 и 2.2 договора) (т. 1 л.д. 23-45).

В соответствии с договором, ответчик обязался изготовить и передать готовую продукцию истцу с соблюдением требований к качеству и безопасности, установленных п.3.2.2 договора, действующей нормативно-технической документацией и соответствующими техническими регламентами, а также предоставить документы, подтверждающие качество готовой продукции, предусмотренные п. 5.1 договора.

Согласно п. 3.2.2 договора ответчик обязался обеспечить выходной контроль качества готового продукта, документы, подтверждающие качество готовой продукции, должны сопровождать каждую партию поставленного напитка.

Согласно п. 5. договора, качество и безопасность готовой продукции должно соответствовать ГОСТ 28188-89 "Напитки безалкогольные. Общие технические условия" и ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

В пункте 2.7 стороны согласовали, что к отношениям по настоящему договору применяются правила, установленные нормами Гражданского кодекса Российской Федерации для отношений по договору подряда на переработку давальческого сырья.

Как следует из искового заявления, исполнитель изготовил из полученного давальческого сырья готовую продукцию (напитки с соком из винограда "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое") и передал ее заказчику по актам приемки-передачи № 1 от 30/11/2014, № 2 от 30/11/2014, № 3 от 30/11/2014, № 4 от 02/12/2014, № 5 от 02/12/2014, № 8 от 23/12/2014, № 9 от 23/12/2014, № 10 от 23/12/2014, № 11 от 23/12/2014, № 11а от 23/12/2014, № 12 от 23/12/2014, М13 от 23/12/2014, № 14 от 23/12/2014, № 15 от 23/12/2014, № 16 от 23/12/2014. Стоимость работ подрядчика составила 2 100 510,72 руб.

Платежными поручениями от 11.11.2014 и 11.02.2015 заказчик полностью оплатил исполнителю выполненные работы на сумму 2 100 510,72 руб. (т. 2). Стоимость полученного от заказчика сырья в составе стоимости готовой продукции не учитывалась.

Полученная готовая продукция (напитки с соком из винограда "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое") была реализована истцом своему контрагенту - ООО "Атриум" по договору поставки от 24.11.2014 № 001-112014 по товарным накладным от 02.12.2014, 08.12.2014, 23.12.2014, 27.12.2014 по цене 85 рублей за 1 бутылку с учетом НДС (т. 2, л.д. 50-68).

Платежными поручениями от 02.02.2015, 30.06.2015 покупатель ООО "Атриум" оплатил товар на сумму 6 266 880 руб. (т. 1, л.д. 61-62).

ООО "Атриум" на основании договора поставки от 24.11.2014 № 002-112014 поставило ту же продукцию следующему покупателю - ООО "Торговый дом "Абрау" на общую сумму 10 439 884,80 руб. (т. 2, л.д. 69-86).

Платежным поручением от 30.01.2015 покупатель оплатил товар на сумму                6 000 000 руб. (т. 1, л.д. 76,87). В остальной части оплата не производилась.

Претензией от 03.08.2015 ООО "Торговый дом "Абрау" сообщило ООО "Атриум", что в связи с помутнением напитка провело проверку качества продукции путем проведения независимой экспертизы; со ссылкой на акт экспертизы "Союзэкспертиза" от 01.07.2015 № 026-07-00598/1 и № 026-07-00598/2 уведомило ООО "Атриум" о ненадлежащем качестве части продукции, об отказе от исполнения договора в части оплаты в связи с ненадлежащим качеством продукции на сумму 4 439 884 руб. 80 коп. и потребовало возмещения убытков на сумму 14 412 970.75 руб., включая сумму упущенной выгоды 4 467 970,75 руб.

ООО "Атриум", в свою очередь, 17.08.2015 предъявило истцу претензию, в которой указало, что претензия ООО "Торговый дом "Абрау" от 03.08.2015 признана обоснованной, поэтому в течение 7 дней истцу необходимо перечислить на расчетный счет сумму убытков в размере 14 412 970,75 руб. 

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По правилам ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, суд первой инстанции определениями от 16.06.2016, 18.07.2016, 10.10.2016 предлагал сторонам провести судебную экспертизу.

Как пояснили представители сторон суду первой инстанции, проведение экспертизы не представляется возможным, поскольку срок годности продукции истек. Экспертиза на предмет соответствия продукции требованиям ГОСТ возможна только в период срока годности.

В связи с изложенным, суд первой инстанции основывал свои выводы на имеющихся в деле доказательствах.

Довод ответчика о том, что заключение экспертизы, проведенной Автономной некоммерческой организацией "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации, № 026-07-00598/1 и № 026-07-00598/2 от 01.07.2015, является ненадлежащим доказательством, отклонен судом на основании следующего.

Согласно п. 5.2 договора, претензии по качеству и безопасности готовой продукции могут быть предъявлена покупателем подрядчику в течение срока ее годности.

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что при обнаружении недостатков стороны составляют акт об обнаруженных недостатках.

По условиям п. 10.2 договора, рекламации с приложением документов, обосновывающих предъявленные претензии, высылаются подрядчику заказным письмом. Подрядчик обязан рассмотреть рекламацию и дать ответ в течение 10 дней с момента ее получения. Если по истечении указанного срока не последует ответа, указанная рекламация будет считаться признанной подрядчиком.

Судом установлено, что форму рекламации стороны не разрабатывали. С инициативой о составлении двустороннего акта о недостатках ответчик к истцу не обращался. Доказательства направления мотивированного ответа с возражениями на претензию истца, являющуюся по сути рекламацией, предусмотренной п. 10.2 договора, ответчик не представил.

Согласно результатам экспертизы, проведенной Автономной некоммерческой организацией "Союзэкспертиза" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации 01.07.2015, содержащийся в бутылках напиток помутнел, содержит аморфный осадок на дне бутылок, имеет неприятный запах, вкус с неприятным послевкусием, не свойственным доброкачественному продукту, в результате чего сделано заключение о несоответствии органолептических показателей напитков требованиям, предусмотренным в удостоверениях качества, сертификатах и декларациях изготовителя, сопровождающих поставленные партии, а также требованиям ГОСТ 28188-89 "Напитки безалкогольные. Общие технические условия" (т. 1 л.д. 117-122).

Недостатки качества напитка с соком из винограда "Абрау Бебе Розовое" зафиксированы в акте экспертизы № 026-07-00598/1, согласно которому забраковано 11 476 шт. бутылок, полученных ООО "Торговый дом "Абрау" от ООО "Атриум" по товарным накладным № 1 от 03.12.2014 и № 2 от 08.12.2014, в том числе 5760 шт. с датой розлива 25.11.2014 и 5716 шт. с датой розлива 27.11.2014.

Недостатки качества напитка с соком из винограда "Абрау Бебе Золотое" зафиксированы в акте экспертизы № 026-07-00598/2, согласно которому забраковано 48 432 шт. бутылок, полученных покупателем по товарным накладным  № 1 от 03.12.2014, № 3 от 23.12.2014, № 4 от 23,12.2014, № 5 от 27.12.2014., в том числе, 1536 шт. с датой розлива 21.11.2014; 4224 шт. с датой розлива 22.11.2014; 19584 шт. с датой розлива 23.11.2014; 16176 шт. с датой розлива 24.11.2014; 2688 шт. с датой розлива 25.11.2014; 4224 шт. с датой розлива 26.11.2014.

Таким образом, забраковано 59 908 шт. бутылок, стоимость которых согласно товарным накладным, подписанным между ООО "Торговый дом "Абрау" от ООО "Атриум", составила 8 482 972,80 руб. с НДС.

Ответчиком в материалы дела представлен договор от 16.11.2015 № 01/ЖС (т. 1, л.д. 123), заключенный между "ООО "Живые соки" (покупатель) и ООО Торговый Дом "Абрау" (поставщик), в тексте которого указано, что безалкогольные напитки "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" передаются покупателю в качестве вторичного сырья количеством 59 908 бутылок, емкостью 0,75л, общей стоимостью 4 954 968 руб. 35 коп. (далее - Вторсырье), а покупатель обязуется принять и оплатить вторсырье на условиях настоящего договора. В соответствии с пунктом 1.2 договора, безалкогольные сильногазированные напитки "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" передаются покупателю в качестве вторсырья в целях последующей переработки (для его собственных производственных нужд) в связи с несоответствием напитков требованиям, предусмотренным в удостоверениях качества, сертификатах и декларациях изготовителя, а также требованиям ГОСТ 28188-89 "Напитки безалкогольные. Общие технические условия", подтвержденным Актом экспертизы от 01.07.2015 № 026-07-00598/1 и № 026-07-00598/2, проведенной Автономной некоммерческой организацией "Союзэкспертиза" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.6 договора от 16.11.2015 № 01/ЖС, покупатель обязался обеспечить своими силами и за свой счет в срок не позднее 16 декабря 2015 года уничтожение маркировки на бутылках с Вторсырья, содержащей наименования "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" и иные сведения, позволяющие расценивать содержимое бутылок в качестве полноценного напитка первоначального назначения. Уничтожение маркировки производится Покупателем любым технически доступным и надежным способом, исключающим возможность ее повторного использования, уничтожение оформляется актом Покупателя, в котором указываются: время и место составления акта; наименование предприятия, которому принадлежит продукт; грузоотправитель; имя, отчество, фамилия и должность членов комиссии, в присутствии которых осуществлялись действия; наименование и количество уничтоженной маркировки, способ уничтожения маркировки, ссылка на настоящее соглашение как основание утилизации продукта; подписи членов комиссии, утверждающую подпись генерального директора покупателя и его печать. Утилизация продукции условиями договора не предусмотрена.

Как установлено судом, 19.11.2015 к договору от 16.11.2015 № 01/ЖС заключено трехстороннее соглашение между ЗАО "Абрау-Дюрсо", "ООО "Живые соки" и ООО Торговый Дом "Абрау", согласно которому после исполнения ООО "Торговый дом "Абрау" и ООО "Живые соки" своих обязательств по договору № 01/ЖС на поставку вторичного сырья от 16.11.2015 прекращается юридическая сила претензии от 03.09.2015 № 2110-1 ЗАО "Абрау-Дюрсо" к ООО "Живые соки"- претензия считается отозванной. В случае, если ООО "Живые соки" не исполнит в установленные сроки и/или в полном объеме его обязательства, предусмотренные договором № 01/ЖС на поставку вторичного сырья от 16.11.2015, в том числе если ООО "Живые соки" не уничтожит маркировку на продукции, как оговорено в п. 5.6 договора, ЗАО "Абрау-Дюрсо" вправе взыскать с ООО "Живые соки" убытки в размере 14 412 970 руб. 75 коп., причиненные в связи с недоброкачественностью напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое", изготовленных по договору от 20.10.2014 № 456, предъявленные согласно претензии № 2110-1 от 03.09.2015.

Вступившим в законную силу решением от 21.10.2016 Арбитражного судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-40457/2016 по иску ООО "ТД "Абрау" с ООО "Живые соки" взыскано 4 954 968 руб. 35 коп. задолженности по договору на поставку вторичного сырья от 16.11.2015 № 01/ЖС; в удовлетворении встречного иска ООО "Живые соки" о признании договора на поставку вторичного сырья от 16.11.2015 № 01/ЖС недействительной сделкой, отказано.

Судом по делу № А56-40457/2016 установлено, что вторсырье передано покупателю, данное обстоятельство сторонами не оспаривалось.

На вопросы суда по настоящему делу стороны подтвердили, что спорная продукция вывезена изготовителем, но утилизирована не была и в настоящее время хранится у ответчика. В отзыве на иск ответчик также указал, что во исполнение договора на поставку вторсырья им получена от ООО "Торговый дом "Абрау" забракованная продукция в количестве 59 908 бутылок по товарным накладным: № 19430 от 27.11.2015, № 19606 от 30.11.2015, № 19531 от 30.11.2015, № 19607 от 30.11.2015, № 19396 от 01.12.2015 (т. 1 л.д. 128-135).

Как верно указал суд, руководитель ООО "Живые соки", подписывая соглашение от 16.11.2015 № 01/ЖС, фактически признало факт несоответствия качества напитков требованиям, предусмотренным в удостоверениях качества, сертификатах и декларациях изготовителя, а также требованиям ГОСТ 28188-89 "Напитки безалкогольные. Общие технические условия", удостоверенный Актом экспертизы от 01.07.2015 № 026-07-00598/1 и № 026-07-00598/2, составленным Автономной некоммерческой организацией "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации.

Представленные ответчиком протоколы лабораторных исследований от 04.04.2016, составленные специалистами филиала ФБУ здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Ленинградской области в Лужском районе" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека о результатах проведения лабораторных испытаний продукции, изготовленной 24.11.2014, образцы которой отобраны на складе готовой продукции, оцениваются судом критически (т. 1 л.д. 136-151).

По каждому из протоколов лабораторных исследований исследована только одна бутылка, всего 8 бутылок. Представитель поставщика для участия в отборе проб не приглашался. В протоколах указано, что результаты исследований распространяются на представленный образец, в то время как результаты экспертного исследования АНО "Союзэкспертиза" охватили всю партию в количестве 59908 бутылок. Кроме того, с учетом содержания протоколов суду не представляется возможным достоверно установить, что отбор проб производился из числа продукции, поступившей в качестве вторсырья от ООО ТД "Абрау". Поэтому протоколы испытаний не приняты судом в качестве допустимых доказательств в подтверждение соответствия всей партии в количестве 59908 бутылок требованиям ГОСТ.

Результаты исследований ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ленинградской области в Лужском районе" показали соответствие продукции нормативным требованиям по органолептическим показателям, следовательно, при противоречии результатов двух досудебных исследований необходима была судебная экспертиза. Однако, ходатайств, направленных на установление данного обстоятельства, ответчик не заявлял.

В течение срока годности продукции подрядчик имел возможность обратиться в орган государственного надзора и контроля в соответствии с Положением о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 № 1263, однако, от совершения такого действия уклонился.

Мотивированные возражения в отношении претензии истца о наличии недостатков товара в установленный пунктом 10.2 десятидневный срок даны не были, что с учетом соглашения сторон свидетельствует о признании претензии.

Следует вывод, что с оценкой качества продукции, данной специалистами Автономной некоммерческой организацией "Союзэкспертиза" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации, ответчик согласился, подписав ряд документов. Наличие недостатков, выявленных специалистами Автономной некоммерческой организацией "Союзэкспертиза" Торгово-Промышленной палаты Российской Федерации, суд признает доказанным.

По условиям п. 11.4 в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от условий настоящего договора, ухудшившими результат работ, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

б) возмещения своих расходов на устранения недостатков.

Если недостатки работ в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Во избежание сомнений стороны согласились, что в случае, если готовая продукция не соответствует требованиям, предъявляемым к качеству и безопасности, установленным настоящим договором и/или действующим законодательством Российской Федерации, то условия п. 11.4 не применяются. Стороны в таком случае применяют положения п. 11.2 договора.

Согласно положениям п. 11.2 договора, заказчик имеет право отказаться от получения изготовленной подрядчиком готовой продукции в случае наличия в ней дефектов, брака и потребовать возмещения причиненных ему убытков, в том числе за использованные для производства готовой продукции сырье и комплектующие материалы в полном объеме.

Согласованные сторонами условия не противоречат положениям части 3 ст. 723 ГК РФ, согласно которой, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

С учетом заявления истца об уменьшении цены иска, размер исковых требований на 31 октября 2016 года составляет 13 712 981 рубль. Как пояснил истец, цена иска включает в себя:

1. Стоимость изготовления забракованной продукции:

1.1.Цена производства продукции в соответствии с п. 4.1 договора № 456 от 20.10.2016 составляет: 24,42 руб. за 1 (одну) бутылку готовой продукции.

1.2.Стоимость поставленных заказчиком в соответствии с п. 2.1 договора № 456 от 20.10.2016 сырья и комплектующих материалов, исчисленная исходя из образцов отчетов подрядчика "О расходовании сырья и комплектующих материалов заказчика на отгрузку 30.11.2014", составленных каждый из расчета на 12 534 бутылки:

- для "Абрау Бебе Розовое": итого стоимость сырья и комплектующих материалов по отчету ответчика 685 236,22 рублей: 12 534 бутылки по отчету = 54,67 рубля + 2% на производственные потери = 55,76 рублей;

- для "Абрау Бебе Золотое": итого стоимость сырья и комплектующих материалов по отчету подрядчика 682 042,19 рублей: 12 534 бутылки по отчету = 54,41 рубля + 2% на производственные потери = 55,50 рублей;

Итого цена производства 1 бутылки "Абрау Бебе Розовое": составляет 24,42 + 55,76 = 80,18 рублей.

Итого цена производства 1 бутылки "Абрау Бебе Золотое": составляет 24,42 + 55,50 = 79,92 рублей.

Забраковано 59 908 бутылок, из них:

- "Абрау Бебе Розовое" - 11 476 шт. по цене 80,18 руб. = 920 145,68 руб.

- "Абрау Бебе Золотое" - 48 432 шт. х 79,92 = 3 870 685,4 Итого стоимость производства ответчиком из материалов истца забракованных 59 908 бутылок составляет 4 790 831 руб.

2. Отпускная цена истца для покупателя ООО "Атриум" по договору поставки № 001-112014 от 24.11.2014 составила 85 рублей с НДС: 59 908 бутылок х 85 рублей = 5 092 180-4 790 831 (стоимость производства) = 301 349 рублей.

3. Отпускная цена ООО "Атриум" ООО покупателю "ТД "Абрау" по договору поставки № 002-112014 от 24.11.2014 составила 141,60 рубль с НДС: 59 908 бутылок х (141,60-85=56,6) = 3 390 792,8 рубля Итого общая стоимость некачественной продукции с учетом затрат на производство и последующие продажи составила: 4 790 831 + 301 349 + 3 390 792,8 = 8 482 972,80 руб.

4. Транспортные расходы 262 000 руб.

5. Услуги хранения 393 210 руб.

6. Услуги экспертизы 106 860 руб.

7. Упущенная выгода определяется как разница между ценой поставки ООО "ТД "Абрау" в торговые сети 216,18 рублей и ценой закупки у ООО "Атриум" по 141,60 рубль/бут: (216,18-141,60) х 59 908 бутылок = 4 467 938,60 руб.

На вопрос суда истец уточнил, что с учетом вышеизложенного в расчет цены иска включены следующие суммы: 4790831 + 301349 + 3390792,80 + 262000 + 393210+ 106860 + 4467938,60 = 13 712 981 руб.

Затраты истца на поставку подрядчику сырья и комплектующих материалов, подтверждаются отчетами подрядчика "О расходовании сырья и комплектующих материалов заказчика", товарными накладными о передаче материалов с отметкой подрядчика в получении товара (т. 2 л.д. 247-260). Факт получения ТМЦ подтверждается товарными накладными о передаче материалов с отметкой подрядчика в получении товара и ответчиком не оспаривается.

Оценив расчет истца с учетом условий договора № 456, заключенного между сторонами, суд обоснованно признал правомерными требования истца в части возврата стоимости некачественной продукции в количестве 59908 бут. и стоимости давальческого сырья, израсходованного подрядчиком для ее изготовления на общую сумму 4 790 831 руб.

Поскольку отпускная цена истца для покупателя ООО "Атриум" по договору поставки № 001-112014 от 24.11.2014 составила 85 рублей, неполученные доходы самого истца, которые он рассчитывал получить, составляют: 59 908 бутылок х 85 рублей = 5 092 180-4 790 831 (стоимость производства) = 301 349 рублей.

Убытки истца, включая прямой ущерб и упущенную выгоду, составляют 5 092 180 руб. и в указанной части иск судом первой инстанции признан подлежащим удовлетворению.

Оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд признал исковые требования в оставшейся части подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Судом установлено отсутствие у истца доказательств возмещения обществом "АТРИУМ" убытков ООО Торговому дому "Абрау", платежные документы о перечислении истцом обществу "АТРИУМ" денежных средств в счет возмещения убытков также не представлены.

В ходе судебного разбирательства истцом представлен в дело договор цессии (уступка права требования) № Ц-11 от 20.08.2015, заключенный между ООО "АТРИУМ" (цедент) и ООО ТД "Абрау" (цессионарий), по условиям которого цедент в счет погашения обязательства по возмещению убытков в размере 14 412 970,75 руб. перед цессионарием по договору поставки № 002-112014 от 24.11.2014 уступает, а цессионарий принимает право требования возмещения убытков по договору поставки № 001-112014 от 24.11.2014, заключенному между цедентом и ЗАО "Абрау-Дюрсо" (должник) (т. 2 л.д. 5).

Согласно п. 1.2 договора, цессионарию передаются права требования возмещения убытков в связи с поставкой напитков безалкогольных сильногазированных "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" (изготовитель ООО "Живые соки"), причиненных в результате несоответствия качества поставленных напитков требованиям нормативно-технической документации и условиям договора поставки, что изложено цессионарием в претензии от 03.08.2015, признанной цедентом. Право цедента переходит к цессионарию в момент заключения настоящего договора в объеме и на условиях, которые существовали к моменту перехода права по договору поставки № 001-112014 от 24.11.2014 (п. 1.3).

По условиям п. 1.6 договора, с момента заключения настоящего договора обязательства цедента в размере 14 412 970,75 руб. перед цессионарием в части возмещения убытков, вызванных поставкой некачественных напитков безалкогольных сильногазированных "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" изготовитель ООО "Живые соки"), считаются прекращенными на указанную сумму.

25.08.2015 уведомление об уступке права требования вручено истцу.

По правилам ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст. 384 Кодекса).

С учетом условий пункта п. 1.6 договора с момента заключения договора цессии от 20.08.2015 обязательства ООО АТРИУМ в размере 14 412 970,75 руб. перед ООО "ТД Абрау" в части возмещения убытков, вызванных поставкой некачественных напитков безалкогольных сильногазированных "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" изготовитель ООО "Живые соки") прекращены. ООО "ТД Абрау", в свою очередь, приобрело право требования возмещения убытков с ЗАО "Абрау-Дюрсо", истца по настоящему делу.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. По требованию о возмещении убытков истец должен доказать факт нарушения обязательства, наличие убытков; их размер; причинно-следственную связь между возникшими убытками и нарушением обязательства.

Истец правомерно полагает, что в силу приведенной нормы является лицом, чье право нарушено, и которое должно будет произвести расходы для восстановления нарушенного права.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Правоотношения между истцом и покупателем регулируются положениями о договоре поставки. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (п. 1 ст. 469 ГК РФ).

Покупатель, получивший товары ненадлежащего качества от поставщика, вправе предъявить ему требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ (п. 1 ст. 518 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени или выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В обоснование права требования в свою пользу расходов на транспортировку, хранение, право требования которых возникло у ООО ТД Абрау", истец в ходе судебного разбирательства представил:

- договор от 26.01.2015, подписанный между хранителем ОАО "ЛОТРА" и поклажедателем ООО ТД Абрау № 1С/15 от 26.01.2015 (т. 2 л.д. 117). Согласно п. 1.2 договора хранения ТМЦ поклажедателя являются: напиток безалкогольный с соком из винограда в стеклянных бутылках, упакованных в картонные коробки, размещенные на паллетах. Учет ТМЦ ведется в паллетах (п. 2.5). Согласно п. 2.3 хранение осуществляется по адресу: Московская область, Чеховский район,  ТМЦ размещаются на теплом складе ближней стоянки складского комплекса ЛОТРА;

- акт о приеме товарно-материальных ценностей на хранение от 30.01.2015; акты приемки - сдачи выполненных услуг, товарно-транспортные накладные (т. 1 л.д. 87-99, т. 2 л.д. 123);

- № 31 от 31.01.2016 стоимость услуг по разгрузке-погрузке за январь 2015 составляет 21 495 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение 144 паллеты, разгрузка - 100 руб. /шт., погрузка - 120 руб. /шт.

- 53 от 28.02.2015 стоимость услуг по хранению за февраль 2015 составляет 59 595 руб. из расчета 15 руб. /сутки, погрузка-разгрузка 8 паллет.

- № 91 от 31.03.2015 стоимость услуг за март 2015 составляет 63240 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение.

- № 116 от 30.04.2015 стоимость услуг по хранению за апрель 2015 составляет 61200 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение.

- № 148 от 31.05.2015 стоимость услуг за май 2015 составляет 63240 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение.

- № 187 от 30.06.2015 стоимость услуг по хранению за июнь 2015 составляет 61200 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение,

- № 233 от 31.07.2015 стоимость услуг за июль 2015 составляет 63240 руб. из расчета 15 руб. /сутки за хранение.

Оплата за хранение, за погрузочные работы произведена поклажедателем платежными поручениями от 06.03.2015, 08.04.2015, 21.05.2015, 18.06.2015, 09.07.2015, 21.08.2015 на общую сумму 393 210 руб. (т. 1 л.д. 100-105, т. 2 л.д. 165).

В обоснование расходов на транспортировку истец представил договор перевозки грузов от 08.05.2014 № 01-05/14Т, заключенный между ООО "ВИА ТРАНС ЛОГИСТИК" и ООО ТД "Абрау"; акты № 10 от 25.11.2014, 03.12.2014, 15.01.2015, 27.01.2015, (т. 1 л.д. 106-, т. 2 л.д. 166), составленный исполнителем ООО "ВИА ТРАНС ЛОГИСТИК" на оказанные для заказчика ООО ТД "Абрау" автотранспортные услуги, в том числе по маршруту п.Оредеж-Московская область 7 рейсов. Оплата за транспортные услуги произведена платежными поручениями от 30.12.2014, 14.01.2015, 10.03.2015, 17.03.2015 на общую сумму 262 000 руб. (т. 1 л.д. 110-113). Как видно из накладных от 24.12.2014 (т. 2 л.д. 183), спорная продукция после изготовления по поручению ООО "АТРИУМ" направлялась сразу в ООО ТД Абрау.

Расходы ООО ТД "Абрау" на оплату стоимости услуг по проведению досудебной экспертизы составили 106 860,80 руб. согласно актам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ" и платежному поручению от 24.06.2015 (т. 1 л.д. 114-116).

В обоснование возражений в отношении довода ответчика о сезонной реализации спорной продукции, в качестве доказательств реализации напитков в течение всего года для целей проведения детских праздников истцом представлены: Товарная накладная от 05.12.2014 о передаче ОАО Торговый дом ГУМ (Москва) напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара, товарные накладные от 13.01.2015, от 16.11.2015, от 14.03.2016, от 20.04.2016 на передачу обществу "ЗЕЛЬГРОС" напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара; товарные накладные от 14.01.2016, 16.01.2015 о передаче Красногорскому филиалу Крокус Сити" АО напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара; товарная накладная от 21.01.2015 о передаче ООО Гиперглобус напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара; товарные накладные от 22.01.2015, от 01.02.2016, от 04.02.2016 о передаче ЗАО "КРОТЕКС" напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара; товарная накладная от 18.02.2016 о передаче ОАО "Седьмой континент" напитков "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое" с отметкой получателя в получении товара (т. 2 л.д. 195-210), а также реестр (выписку из документа) без названия со списком контрагентов.

Указанные документы оценены судом в точном соответствии с указаниями истца об их целевом назначении и признаны допустимыми в качестве доказательств реализации аналогичной продукции в торговую сеть в разное время года.

Судом установлено, что ООО "Атриум" ликвидировано, соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц внесена 23.12.2015.

Согласно статье 419 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора).

Как указано выше, платежные документы о перечислении истцом обществу "АТРИУМ" денежных средств в счет возмещения убытков не представлены.

В деле отсутствует письменный ответ истца на претензию ООО АТРИУМ, содержащий признание претензии или гарантии истца по возмещению убытков в какой-либо сумме.

В деле отсутствуют также иные сведения о признании истцом вины и суммы убытков по итогам получения уведомления ООО "ТД Абрау" о передаче права требования. Истец не принимал меры к уменьшению возможных для себя убытков или по их частичной уплате, чтобы у суда имелось подтверждение намерений или действий по их возмещению третьему лицу.

Отзыв или письменные пояснения ООО "ТД Абрау" по вопросу об удовлетворении его требований, связанных с поставкой некачественного товара в ходе судебного разбирательства третьим лицом не представлены.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление № 6/8), при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

При этом истец должен иметь реальную возможность получить выгоду именно в размере заявленной суммы, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснования заявленного размера упущенной выгоды истец только в расчете суммы иска указал, что ООО ТД Абрау реализует в торговую сеть спорные напитки по цене 216,60 руб.

Между тем, такая информация в претензии торгового дома не содержится. Истцом не доказано, что торговым домом были заключены договоры поставки, купли-продажи с организациями торговой сети на реализацию в декабре 2014 - июле 2015 напитков безалкогольных сильногазированных "Абрау Бебе Розовое" и "Абрау Бебе Золотое".

В обоснование наличия приготовлений ООО ТД "Абрау" к получению упущенной выгоды в заявленном размере (по цене поставки ООО "ТД "Абрау" в торговые сети 216,18 рублей) соответствующие доказательства в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом в материалы дела не представлены.

Из расчета истца усматривается, что вырученную от продажи некачественной продукции сумму в размере 4 954 968 руб. 35 коп. по договору на поставку вторичного сырья от 16.11.2015 № 01/ЖС (с трехсторонним дополнительным соглашением) истец не учитывает при расчете убытков ООО ТД "Абрау". Однако, обратно реализовав спорную продукцию в качестве вторсырья, подлежащего переработке для производственных нужд ответчика, торговый дом тем самым уже зафиксировал компенсацию своих убытков на сумму 4 954 968 руб. 35 коп.

В тексте претензии от 03.08.2015 ООО "Торговый дом "Абрау" сообщило ООО "Атриум", что отказывается от исполнения договора в части оплаты продукции на сумму 4 439 884 руб. 80 коп. Оплата спорной продукции произведена только на сумму 6 млн. руб., в оставшейся части оплата не была произведена; после ликвидации ООО АТРИУМ обязанность покупателя по оплате оставшейся части прекратилась. Таким образом, фактические затраты ООО "Торговый дом "Абрау" на совершение сделки с ООО АТРИУМ составили 6 млн. руб. оплаченной стоимости продукции, 262000 руб. на ее транспортировку, 393210 руб. на хранение, а всего 6 655 210 руб. Полученную сумму убытков торговый дом уменьшил на вырученную от продажи спорной продукции сумму в размере 4 954 968 руб. 35 коп. по договору на поставку вторичного сырья, после чего убытки торгового дома от неудавшейся сделки составили 1 700 241,65 руб.

В случае получения возмещения в большем размере, на стороне ООО "Торговый дом "Абрау" возникнет неосновательное обогащение, что недопустимо.

С учетом представленных доказательств истцом как установлено судом подлежит возмещению покупателю, чье место заняло ООО Торговый дом "Абрау" в результате уступки права (цессии), стоимость продукции, приобретенной по цене 141,60 руб. с НДС (141,40 х 59908 шт. =8 482 972,8 руб.), транспортные расходы в сумме 262000 руб. и расходы на хранение товара до момента возврата в сумме 393210 руб. как указал суд сумму убытков 9 138 182,80 руб. следует уменьшить на вырученную от обратной продажи спорной продукции сумму в размере 4 954 968 руб. 35 коп. (сумма взысканная по договору на поставку вторичного сырья,  трехстороннему  соглашению и судебному акту А56-40457/2016), после чего взысканию в пользу истца подлежит   4 183 214,45 руб., а всего по делу 9 275 394,45 руб. (4 183 214,45+5 092 180 руб.).

В остальной части иска судом правомерно отказано и в этой части судебный акт не обжалуется сторонами. 

В связи с частичным удовлетворением иска (67,64%) на ответчика отнесена обязанность по возмещению 72280,65 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В остальной части требования судом отказано.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Доводы заявителя жалобы о том, что в дело не представлен оригинал договора цессии и доверенность главного бухгалтера не могут служить основанием к отмене обжалуемого судебного акта, так как с учетом норм статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку представленные в материалы дела копии документов заверены надлежащим образом, а ответчик не доказал их недостоверность, а также  не представлены аналогичные документы с иным содержанием.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Следовательно, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2017 по делу № А32-19819/2016 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина