Арбитражный суд Сахалинской области 

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  

 

Именем Российской Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-6191/2018

г. Южно-Сахалинск

21 января 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 января 2019 года. Полный текст решения изготовлен 21 января 2019 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Киселева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Новрузовой С.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения «Пассажирский транспорт города Южно-Сахалинска» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 04.12.2018,

от управления – ФИО2 по доверенности от 22.02.2018 № 4,

в отсутствие третьих лиц (ООО «ДВЦСМ» и ООО «Карго Лидер ДВ»), 

 

 

У С Т А Н О В И Л :

МКУ «ПТГЮС» (далее – учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением к Сахалинскому УФАС России (далее – управление, антимонопольный орган),  которое определением от 15.10.2018 принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «Дальневосточный центр спутникового мониторинга» (далее – ООО «ДВЦСМ». 

В обоснование заявленного требования указано, что оспариваемое решение  вынесено с нарушением статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Так, антимонопольный орган неправомерно принял к рассмотрению жалобу на действия заявителя как организатора торгов, поскольку в данной жалобе отсутствовали сведения об адресе сайта, на котором размещена информация об обжалуемых торгах, в связи с чем, такая жалоба на основании пункта 1 части 9 статьи 18.1 названного Федерального закона подлежала возврату подавшему ее юридическому лицу.  В нарушение части 4 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ жалоба также поступила в антимонопольный орган по истечении десяти дней со дня подведения итогов торгов. Кроме того, указанная жалоба подана ввиду несогласия с действиями организатора торгов в соответствии со статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ. Однако антимонопольный орган принял вышеуказанную жалобу в порядке, установленном статьей 44 Закона № 135-ФЗ, и при этом нарушил часть 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ,  не направив копию приказа о возбуждении дела и создании комиссии учреждению в течение трех дней со дня издания такого приказа. Заявленное учреждением ходатайство о привлечении независимого эксперта в сфере IT-технологий комиссия антимонопольного органа не удовлетворила, объявив вместо результатов рассмотрения данного ходатайства резолютивную часть решения по делу.

Наряду с изложенным заявителем указано на отсутствие в его действиях  вмененного оспариваемым решением нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Предусмотренная в пункте 3.1.2 муниципального контракта обязанность поставщика предоставить в течение трех календарных дней с момента заключения контракта сертификат от ООО «АСК», подтверждающий совместимость поставляемого товара с программным обеспечением «АСК Навигация: Пассажирский транспорт» независимо от версии программного обеспечения начиная с версии «1.2.0.3а» обусловлена тем, что пункт 2.4 сублицензионного договора  № 1-12/16 от 27.12.2016 запрещает сублицензиату (заказчику) создавать производные программные продукты с использованием Программы, без письменного согласия правообладателя, а также поставка электронно-информационных табло с иным программным обеспечением (несовместимым с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт») привела бы к негативной ситуации, когда было бы невозможно использовать поставленный товар ввиду его несовместимости с уже имеющимся (приобретенным в 2016 году) программным обеспечением «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт». Тем самым заказчик требовал лишь подтверждение того, что поставляемый товар действительно будет функционировать в штатном режиме с имеющимся программным продуктом заказчика. Таким образом, включение в контракт обязанности поставщика перед фактической поставкой представить сертификат, подтверждающий совместимость табло с используемым заказчиком  программным обеспечением, было необходимой мерой в целях эффективного и целевого расходования бюджетных средств и не противоречит действующему законодательству о закупках. Извещение о проведении закупки № 0161300000117001007 и аукционная документация с проектом муниципального контракта были размещены на сайте Единой электронной торговой площадки 7 сентября 2017 года, соответственно, находились в общем доступе для обозрения потенциальных участников, что позволяло ознакомиться с условиями документации и контракта заблаговременно. Поскольку ООО «Карго Лидер ДВ» подало заявку на участие в аукционе, то по смыслу статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) выразило согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных аукционной документацией. При этом правом на получение разъяснений положений аукционной документации данный участник не воспользовался. Будучи победителем электронного аукциона, ООО «Карго Лидер ДВ» отказалось подписывать муниципальный контракт со ссылкой на незаконность его пункта 3.1.2, что в действительности указывает на неосведомленность участника с документацией и на его недобросовестное поведение. Также заявитель находит необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что победителем электронного аукциона могло быть только ООО «ДВЦСМ», так как информационно-технологическими партнерами ООО «ТД «АСК» по изготовлению уличных светодиодных табло согласно письму от 03.02.2017           № 162 П-02 помимо ООО «ДВЦСМ» являются  также ООО «АСК» (Кемерово) и ООО «Информационные системы и сервисы (г. Новосибирск), которые могли принять участие, победить в аукционе и выполнить поставку по контракту. Более того, любой участник электронного аукциона имел возможность разработать программный модуль (прошивку) для электронно-информационных табло собственными силами и получить документ в подтверждение совместимости поставляемого товара.

В судебном заседании представитель учреждения требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и представленных письменных дополнениях.

Управление в представленном отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании с заявлением учреждения не согласились, считая оспариваемое решение законным и обоснованным, что подтверждается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Третьи лица (ООО «ДВЦСМ» и ООО «Карго Лидер ДВ»), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в установленном статьями 121-123 АПК РФ порядке явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В представленных письменных пояснениях ООО «ДВЦСМ» поддержало доводы заявителя по существу спора, отметив, что каких-либо действий, составляющих объективную и субъективную сторону вмененного нарушения антимонопольного законодательства, учреждение не совершало, что исключает квалификацию по пункту 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

ООО «Карго Лидер ДВ» не выразило в письменном виде свое отношение к предмету спора.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав участников процесса и изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учреждение зарегистрировано в качестве юридического лица 13 мая 2016 года Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1166501054301, при постановке на налоговый учет присвоен ИНН 

<

***>. 

Основным видом деятельности учреждения является деятельность сухопутного пассажирского транспорта: внутригородские и пригородные перевозки пассажиров (код ОКВЭД 49.31). 

Как видно из материалов дела, на основании поступивших обращений  ООО «Карго Лидер ДВ» (вх. № 4035 от 18.10.2017 , вх. № 4049 от 19.10.2017,  дополнение к жалобе вх. № 4063 от 20.10.2017) на действия МКУ «ПТГЮС» о нарушении пункта 5 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, выразившемся во включении в проект муниципального контракта (извещение                                          № 0161300000117001007) пункта 3.1.2 с условием о предоставлении сертификата от ООО «Автоматизированные системы контроля» о совместимости поставляемого товара, приказом управления от 15.01.2018 № 14 возбуждено дело № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения данного дела установлено, что 7 сентября 2017 года на официальном сайте http://zakupki.gov.ru  учреждением размещено извещение № 0161300000117001007 и документация о проведении аукциона в электронной форме по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». Начальная (максимальная) цена контракта 5 385 749 рублей 85 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона                                  № 0161300000117001007 от 04.10.2017 аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе следующих участников: ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДВЦСМ» на соответствие их требованиям, установленным документацией об аукционе, и сведениям, содержащимся в реестре аккредитованных участников. 

По результатам оценки и сопоставления заявок победителем электронного аукциона признано ООО «Карго Лидер ДВ» (ИНН 

<

***>), предложившее цену контракта 4 463 440 рублей 19 копеек.

Во исполнение части 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ заказчиком МКУ «ПТГЮС» 20 октября 2017 года в адрес победителя направлен проект контракта.

В установленный законом срок (до 25.10.2017) победитель не разместил на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, необходимость предоставления которого предусмотрена частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, 26 октября 2017 года комиссией заказчика составлен протокол о признании победителя электронного аукциона на основании части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь контракт по предмету аукциона заключен 3 ноября 2017 года со вторым участником – ООО «ДВЦСМ».

7 ноября 2017 года в Сахалинское УФАС России поступило обращение МКУ «ПТГЮС» о включении ООО «Карго Лидер ДВ», в том числе учредителя и директора в одном лице ФИО3, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона (извещение № 0161300000117001007).

Из пояснений ООО «Карго Лидер ДВ», а также доводов жалобы следует, что заказчиком МКУ «ПТГЮС» в пункте 3.1.2 проекта муниципального контракта предусмотрена обязанность поставщика предоставить в течение трех календарных дней с момента заключения контракта сертификат от ООО «Автоматизированные системы контроля (далее – ООО «АСК»), подтверждающий совместимость поставляемого товара (электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта) с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» независимо от версии программного обеспечения начиная с версии «1.2.0.3а». Однако после объявления результатов аукциона при предварительном запросе в указанную компанию (ООО «АСК») ООО «Карго Лидер ДВ» получило устный отказ предоставить сертификат. После полученного отказа ООО «Карго Лидер ДВ» 10 октября 2017 года произвело письменный запрос в ООО «АСК», ответ на который до подачи жалобы не получено.

Одновременно с этим ООО «Карго Лидер ДВ» сообщило, что направило запрос в ООО «Центр экспертизы, сертификации товаров и услуг», в ответе которого сказано, что ООО «АСК» не значится среди органов по сертификации продукции и услуг и не имеет права выдавать сертифицирующие документы, более того понятие «сертификат, подтверждающий совместимость поставляемого товара с программным обеспечением» в законодательстве не применяется.

Изучив материалы опубликованных закупок МКУ «ПТГЮС» на сайте http://zakupki.gov.ru, комиссией управления установлено, что в рамках реализации муниципальной программы «Развитие транспортной инфраструктуры и дорожного хозяйства городского округа «Южно-Сахалинск» на 2015-2020 годы» учреждением с целью внедрения электронно-информационной системы на остановочных пунктах общественного транспорта было проведено три аукциона:

1. электронный аукцион (извещение № 0161300000116001854 от 15.12.2016) по предмету «Поставка программного комплекса с целью создания единой муниципальной системы по управлению транспортом, осуществляющим регулярную перевозку пассажиров и багажа», муниципальный контракт заключен 27 декабря 2016 года с ООО «ДВЦСМ», стоимость контракта 2 945 250 рублей;

2. электронный аукцион (извещение № 0161300000117000666 от 01.06.2017) по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск», по результатам которого 13 июля 2017 года с ООО «Кантри ЛЕД» заключен муниципальный контракт, стоимостью 3 951 498 рублей 75 копеек. Указанный контракт досрочно расторгнут по причине неисполнения ООО «Кантри ЛЕД» принятых  на себя обязательств в течение 50 календарных дней. При этом пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта, являющегося частью документации закупки № 0161300000117000666, был изложен в следующей редакции: «Предоставить сертификат подтверждающий совместимость Товара с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт»;

3. повторный электронный аукцион (извещение № 0161300000117001007 от 07.09.2017) по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». Победитель аукциона проект контракта, стоимостью 4 463 440 рублей 19 копеек не подписал, в связи с чем, контракт был заключен со вторым участником (ООО «ДВЦСМ») по цене 5 278 034 рубля 85 копеек. При этом пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта был дополнен требованием предоставления в 3-х дневный срок сертификата от ООО «АСК».

Из имеющегося в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства письма ООО «АСК» от 03.02.2017 № 162П-02 в адрес МКУ «ПТГЮС» комиссией управления также установлено, что информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК» по изготовлению уличных светодиодных табло являются следующие компании: ООО «ДВЦСМ»                         (г. Хабаровск), участник всех трех аукционов; ООО «АСК» (г. Кемерово); ООО «Информационные системы и сервисы» (г. Новосибирск). Возможностью подключения табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» с целью извлечения информации обладают только лица, являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК», причем подключение без соглашения и сертификата недопустимо и является незаконным. 

Управление запросило у ООО «Кантри ЛЕД» (победитель электронного аукциона № 0161300000117000666 от 01.06.2017) информацию о причинах досрочного расторжения муниципального контракта, на что последний указал на  невозможность получения сертификата, подтверждающего совместимость товара с программным обеспечением «АСК – Навигация: Пассажирский транспорт» от компании «АСК». Дополнительно необходимо было получить программный модуль, за который требовалось выплатить определенную сумму денежных средств. Однако компания АСК и ООО «Кантри ЛЕД» не смогли договориться о цене программного модуля, в связи с чем, сертификат не был получен.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии управления о том, что в электронных аукционах, проведенных 1 июня и                      7 сентября 2017 года по предмету «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск», по замыслу ООО «АСК» (в лице партнера ООО «ДВЦСМ») и МКУ «ПТГЮС» победителем мог быть только информационно-технологический партнер, а именно ООО «ДВЦСМ».

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 08-01/2018 комиссией управления 24 июля 2018 года принято решение, согласно которому  учреждение  признано  нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ в виде создания участнику торгов (ООО «ДВЦСМ») преимущественного условия участия в торгах.

Полагая, что данное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, суд находит заявление учреждения подлежащим удовлетворению.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Закона № 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006                № 135-ФЗ «О защите конкуренции» данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности, в силу пункта 2 данной нормы недопустимо создание участнику или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Статья 17 Закона № 135-ФЗ  устанавливает антимонопольные требования к торгам, что соотносится с целями Закона № 44-ФЗ, а именно обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В связи с тем, что электронный аукцион является одним из способов осуществления закупок, что прямо предусмотрено статьей 24 Закона № 44-ФЗ, то антимонопольные требования, установленные статьей 17 Закона № 135-ФЗ, распространяются на указанные правоотношения.

Таким образом, формирование предмета торгов и утверждение документации об электронном аукционе, в том числе установление порядка оценки таких заявок не должно входить в противоречие с общими принципами антимонопольного регулирования, должно обеспечивать соблюдение гарантий потенциальных участников по реализации их права на участие в торгах, не создавая преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки.

Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению конкурентных процедур как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимо установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов и Закона № 44-ФЗ, с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

Как следует из материалов дела, при проведении торгов в виде  электронного аукциона на приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск» заказчиком в проект муниципального контракта, являющегося частью документации закупки, включен  пункт 3.1.2, содержащий обязанность поставщика предоставить в течение трех календарных дней  с момента заключения контракта сертификат  от ООО «Автоматизированные системы контроля», подтверждающий совместимость поставляемого товара с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» независимо от версии программного обеспечения начиная с версии «1.2.0.3а».

Технические характеристики поставляемого товара установлены в разделе 3 технического задания (приложение № 1 к контракту), согласно которому табло предназначено для отображения маршрута времени ожидании маршрутного автобуса на остановке, названия следующей остановки, а также  текущего времени, температуры, информационной бегущей строки и дополнительный медиа контент (видеоряд/статичное изображение). Основным источником информации для отображения на табло является информационная система «АСК - Навигация» заказчика. Доступ к источнику данных  предоставляет заказчик, он же несет ответственность за их достоверность (пункт 1.1 технического задания). Одним из требований в разделе 7  технического задания является совместимость табло с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт».

Управление в оспариваем решении, указывая на нарушение учреждением пункта 2 части 1 статьи 17  Закона № 44-ФЗ при включении в пункт 3.1.2 проекта муниципального контракта обязанности поставщика предоставить сертификат совместимости от иной организации – ООО «АСК», исходило из того, что согласно письму последнего от 03.02.2017 № 165П-02 победителем электронного аукциона мог быть только информационно-технологический партнер правообладателя программного обеспечения «АСК – Мониторинг транспорта» (ООО ТД «АСК»), а именно ООО «ДВЦСМ». В дополнение управление отметило, что в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ требования совместимости табло с программным комплексом «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» должно быть непосредственно выражено в технических требованиях к поставляемому товару.

Именно указанные положения муниципального контракта расцениваются управлением как создающие участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

По смыслу приведенных выше требований антимонопольного законодательства, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как создание участнику или участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным. Наличие таких условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение в публичной процедуре, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. 

В рассматриваемом деле под созданием преимущественных условий понимается создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к предмету закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Между тем в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют аргументированные и мотивированные выводы о том, каким образом выявленные управлением обстоятельства повлекли создание для ООО «ДВЦСМ» преимущественных условий участия в торгах, чем выразились данные условия в рамках состоявшихся публичных процедур и в чем конкретно были ограничены потенциальные участники в ходе проведения торгов.

При этом судом принимается во внимание, что торги начинаются с момента опубликования сообщения о проводимых торгах и заканчиваются определением победителя и уведомлением заявителей и участников торгов о результатах проведения торгов. Соответственно процедура участия в электронном аукционе охватывает период с момента  размещения извещения о проведении электронного аукциона заказчиком в единой информационной системе до подписания  и опубликования протокола подведения итогов такого аукциона. 

Как видно из материалов дела, ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДВЦСМ» приняли участие в электронном аукционе № 0161300000117001007, в процессе проведения которого каждый из участников подал по одному ценовому предложению. Победителем согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 04.10.2017 было признано ООО «Карго Лидер ДВ».

При таких обстоятельствах материалами дела не подтвержден факт совершения учреждением действий, которые создали преимущественные условия для ООО «ДВЦСМ» именно участия в торгах и повлекли недопущение, ограничение или устранение конкуренции в состоявшемся электронном аукционе, что исключает квалификацию действий заказчика как нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В обоснование спорных выводов управлением положено имеющаяся в  материалах дела копия письма от ООО «АСК» от 03.02.2017 № 162П-02 в адрес МКУ «ПТГЮС», где указано, что возможностью подключения табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» с целью извлечения информации обладают только лица, являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК», которому принадлежат исключительные права на указанное программное обеспечение. При этом  подключение уличных светодиодных табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» без соответствующего соглашения и сертификата недопустимо и является незаконным.

Однако антимонопольным органом не доказано, что условия пункта 3.1.2 включены в контракт исключительно для обеспечения победы в аукционе конкретного участника. 

Напротив, антимонопольный орган установил, что по состоянию на                 3 февраля 2017 года (дата письма ООО «АСК» за № 162П-02)  информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК» по изготовлению уличных светодиодных табло являлись ООО «ДВЦСМ», ООО «АСК» и ООО «Информационные системы и сервисы». Следовательно, каждая из названных организаций могла принять участие в аукционе с потенциальной возможностью  выполнить условия контракта.

 Более того, используя сведения из письма ООО «АСК» от 03.02.2017           № 162П-02, управление не учло, что такие сведения, полученные по состоянию  на 3 февраля 2017 года, то есть более чем за полгода до проведения  электронного аукциона по извещению № 0161300000117001007, не могут быть признаны носящими актуальный характер применительно к спорной закупке.

Доказательств обратного материалы дела не содержат. Подобная информация в ходе рассмотрения дела управлением не истребовалась от ООО «АСК». Также отсутствуют документы, подтверждающие принятие антимонопольным органом мер по получению информации от лица, имеющего исключительные права на ПО «АСК - Мониторинг транспорта» (ООО ТД «АСК»), относительно возможности подключения уличных табло к данному программному обеспечению и каким образом такая процедура реализовывалась по состоянию на период проведения аукциона по извещению от 07.09.2017                                          №  0161300000117001007.

В этой связи суд находит несостоятельными утверждения управления, что победителем мог быть только информационно-технологический партнер ООО ТД «АСК». 

Косвенно данный вывод опровергается пояснениями ООО «АСК» в письме от 31.05.2018 № 200-18 на запрос управления, согласно которым в случае получения ООО «АСК» запроса от контрагента о совместимости его программного обеспечения табло и ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт», такой запрос как правило перенаправляется в адрес ООО ТД «АСК».

Пояснения ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «Кантри ЛЕД» о том, что причиной неподписания/неисполнения контракта явилась невозможность получения сертификата, подтверждающего совместимость товара с программным обеспечением «АСК - Навигация: Пассажирский  транспорт» от компании «АСК», сами по себе не могут являться доказательством того, что иному участнику (ООО «ДВЦСМ») созданы преимущественные условия участия в торгах. 

Данные доводы не подтверждены соответствующими доказательствами и содержат ссылки на декларативный устный отказ ООО «АТК» в предоставлении сертификата. Доказательства направления в ООО «АСК» или вручения письменных запросов относительно получения заключения, подтверждающего совместимость предполагаемого к поставке табло с программным обеспечением заказчика, а также документальное подтверждение (при наличии) отказа правообладателя программного обеспечения или его уполномоченного представителя в выдаче сертификата – отсутствуют. Данная информация также не истребовалась антимонопольным органом.

Кроме того, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства того, что иные организации (не являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК»)  не имели возможность разработать программное обеспечение для табло, совместимое с программным обеспечением, имеющимся у заказчика, а затем получить и представить подтверждающий документ о совместимости с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт».

При этом согласно имеющемуся в материалы дела ответу ООО «АСК» от 05.02.2018 № 48-18 на запрос МКУ «ПТГЮС» о порядке получения свидетельства (сертификата) о совместимости оборудования и/или программного обеспечения «АСК - Навигация: Пассажирский  транспорт», каждая (любая) организация, имеющая намерение подтвердить совместимость с программным комплексом «АСК-Навигация», подает любым из доступных способов (электронная почта, почтовое отправление) запрос о сотрудничестве в  свободном формате с описанием спецификации системы. По результатам такого обращения заключается соответствующий договор на проведение работ по адаптации и совместимости (срок подготовки и заключения договора с использованием типовой формы от 1 до 3 дней). По результатам заключенного договора инициатором запроса предоставляется ПО, с которым необходимо реализовать/подтвердить совместимость с программным комплексом «АСК-Навигация», после чего выполняется анализ и доработка одной из систем в случае необходимости. После выполнения работ по договору организация инициатор получает свидетельство (сертификат), подтверждающее совместимость.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В действительности утверждения управления об установлении для ООО «ДВЦСМ» преимущественных условий участия в торгах основаны лишь на мнениях заявителя жалобы ООО «Карго Лидер ДВ», победителя предшествующего аукциона ООО «Кантри ЛЕД» и письме ООО «АСК» от 03.02.2017 № 162П-02, то есть надлежащая правовая оценка на предмет соответствия их действующему законодательству, в том числе относимости, допустимости и достаточности для соответствующих выводов, антимонопольным органом не дана.

Судебное разбирательство не должно подменять осуществление государственного контроля в соответствующей административной процедуре, в том числе восполнять допущенные недостатки в целях соблюдения части 3.3 статьи 41 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, управление необоснованно и неправомерно установило в действиях учреждения нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Иными словами, антимонопольный орган не доказал вмененное нарушение.

Более того, категорически утверждая о создании организатором преимущественных условий участия в торгах для ООО «ДВЦСМ» в виде установления в проекте контракта обязанности поставщика представить сертификат совместимости товара с программным обеспечением «АСК -Навигация: Пассажирский транспорт», управление не доказало необоснованность таких требований к объекту закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что документация  о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и направлены на определение потребностей заказчика, то такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

Закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

В силу положений статей 33, 64 Закона № 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом описать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Как следует из изложенного, заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности, и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2016 № 306-КГ16-3132 по делу № А49-4326/2015.

Как следует из пояснений заказчика и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, устанавливая указанное в 3.1.2 проекта муниципального контракта требование, учреждение в первую очередь руководствовалось задачей реализации собственных потребностей наиболее экономичным способом использования бюджетных средств, направленным на сокращение издержек заказчика, поскольку программное обеспечение «АСК - Навигация: Пассажирский  транспорт» уже приобретено учреждением на основании муниципального контракта от 27.12.2016, заключенного по результатам электронного аукциона (извещение № 0161300000116001854 от 15.12.2016) в целях  создания единой муниципальной системы по управлению транспортом, осуществляющим регулярную перевозку пассажиров и багажа и использования для мониторинга пассажирского транспорта. В связи с этим для обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами (услугами), уже используемыми заказчиком, учреждение включило в проект контракта указанное требование, учитывая специфику/особенность данных товаров для их совместного функционирования. 

Из ответа ООО «АСК» от 30.05.2018 № 200-18 на запрос управления от 24.05.2018 № 08-2176 установлено, что обладателем прав на ПО «АСК - Мониторинг транспорта» модуль «Пассажирский транспорт» является ООО ТД «АСК» (ИНН 

<

***>). Совместимость электронно-информационных табло с ПО «АСК-Навигация: Пассажирский транспорт» зависит не от технических характеристик табло, а от параметров программного обеспечения (ПО), с помощью которого происходит управление табло, так как взаимодействие происходит между ПО.

Согласно представленной в материалы дела копии сублицензионного договора  № 1-12/16 от 27.12.2016 учреждению (сублицензиату, заказчику) запрещается  изменять, декомпилировать, дизассемблировать, дешифровать и производить иные действия с объектным кодом программы «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт», имеющие целью нарушение системы защиты программы от несанкционированного использования  получение информации о реализации алгоритмов, используемых в программе, создавать производные программные продукты с использованием программы, без письменного согласия правообладателя (пункт 2.4).

Таким образом, поставка электронно-информационных табло с иным программным обеспечением (несовместимым с ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт») приведет к негативным последствиям в виде  невозможности использовать поставленные табло ввиду их несовместимости с уже имеющимся (приобретенным в 2016 году) программным обеспечением.

В этой связи у заказчика имелась объективная необходимость в том, чтобы поставляемый товар был технологически совместим с ранее приобретенным и установленным у заказчика программным продуктом «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт», так как товар по сути своей является ретранслятором данных с сервера программного обеспечения.

При этом суд учитывает, что в силу принятых обязательств по сублицензионному договору учреждению запрещено совершать какие-либо действия, влекущие несанкционированное использование информации об алгоритмах работы программного продукта, а также создавать производные программные продукты без письменного согласия с правообладателем. 

Как указывалось выше, управлением не истребовалась соответствующая информация от правообладателя ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт», а, следовательно, не исследованы надлежащим образом обстоятельства в части включения в проект контракта условий пункта 3.1.2.            В частности, не выяснено, могло ли учреждение как заказчик рассматриваемых торгов в условиях наличии только неисключительных прав использования ПО «АСК - Навигация: Пассажирский транспорт» (в соответствии с сублицензионным договором) включать в документацию об аукционе требования по объекту закупки относительно характеристик/параметров ПО «АСК Навигация: Пассажирский транспорт» в целях обеспечения совместимости с закупаемым товаром. 

Ссылку управления в своем решении на Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» с указанием на то, что ООО «АСК» не имеет право выдавать сертификат соответствия, поскольку не является органом по сертификации продукции и услуг, а также органом, применяющим систему добровольную сертификацию, суд находит несостоятельной. Как правильно отметило учреждение в заявлении и следует из обстоятельств дела, используемое в пункте 3.1.2 проекта муниципального контракта слово «сертификат» не является тем документов, под которым согласно названному Федеральному закону понимается «сертификат соответствия». При этом из буквального содержания данного пункта проекта контракта однозначно усматривается, что испрашиваемый сертификат является документом, который лишь удостоверяет совместимость поставляемого товара с ПО «АСК – Навигация: Пассажирский транспорт».

Принимая во внимание изложенное и представленные в дело материалы о нарушении антимонопольного законодательства, суд находит недоказанным вывод управления, что учреждением не соблюдены требования статьи 33  Закона № 44-ФЗ.

В итоге управлением не обеспечена совокупность неопровержимых относимых и допустимых доказательств в целях исключения сомнений наличия в действиях заявителя признаков вмененного нарушения антимонопольного законодательства. Это, в свою очередь, указывает на формальное рассмотрение дела № 08-01/2018, то есть без полного, всестороннего и объективного выяснения всех имеющих значение обстоятельств. 

Таким образом, а также с учетом установленных судом обстоятельств, в том числе относительно содержания решения, и приведенного выше правового регулирования, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение управления не соответствует положениям Закона № 135-ФЗ.

Иные доводы участников судебного процесса не имеют существенного правового значения для рассмотрения по существу настоящего дела и на результат разрешения спора не влияют. В частности, судом не установлено нарушение существенных условий процедуры возбуждения и рассмотрения материалов дела № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая, что оспариваемое решение вынесено с нарушением Закона            № 135-ФЗ, а содержащиеся в нем выводы сделаны в отсутствие соответствующих доказательств совершения учреждением вмененного нарушения антимонопольного законодательства, то такое решение управления нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как заказчика спорной закупки.

В этой связи суд признает вынесенное управлением решение от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства  недействительным, как не соответствующее положениям Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части судебного решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, должно  содержаться, в числе прочего, указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В пункте 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В нормах главы 24 АПК РФ признание оспариваемого решения органа публичной власти незаконным/недействительным не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

В рассматриваемом деле сам факт признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным восстановит нарушенные права заявителя.

При обращении в суд с настоящим заявлением учреждением по платежному поручению от 10.10.2018 № 144 уплачена государственная пошлина в размере по 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, а также то, что законодательством не предусмотрено освобождение органов, осуществляющих публичные полномочия, от возмещения судебных расходов в случае принятия решения не в их пользу, суд относит судебные расходы в виде уплаченной госпошлины на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 АПК РФ, арбитражный суд   

 

 

Р Е Ш И Л :

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области от 24.07.2018 по делу № 08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу муниципального казенного учреждения «Пассажирский транспорт города Южно-Сахалинска» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                                                      С.А. Киселев