﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город  Кемерово                                                                                    Дело № А27-17640/2021

«16» ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «09» ноября 2021 года 

Полный текст решения изготовлен  «16» ноября 2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Аникиной К.Е., 

при ведении протокола с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Сампаевой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой»,  город Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово

об оспаривании предупреждения от 29.07.2021 №09/7548

третье лицо: муниципальное предприятие города Кемерово «Городское управление капитального строительства», город Кемерово

при участии: 

от заявителя: без участия;

от УФАС по КО: Тугарева Е.Н. по доверенности № 7 от 12.04.2021; Каминская Е.Б. по доверенности №21 от 05.07.2021,

от третьего лица: без участия,   

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании предупреждения от 29.07.2021 №09/7548 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие города Кемерово «Городское управление капитального строительства».

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что при направлении оспариваемого предупреждения в адрес заявителя к нему не были приложены документы, на основании которых вынесено предупреждение (в частности материалы УФСБ по Кемеровской области), полагает недоказанным факт умышленного представления заказчику банковской гарантии от 20.04.2020. Ссылается на то, что предупреждение не  соответствует требованиям статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено судом в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании против требований заявителя возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Заслушав представителей УФАС по КО, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

18.02.2020 в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru/ было размещено извещение о проведении электронного аукциона №0539600007320000004 (заказчик - Управление городского развития администрации города Кемерово, уполномоченный орган - Муниципальное предприятие города Кемерово «Городское управление капитального строительства») на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта: Детский сад общеразвивающего вида на 74 места по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Суворова, 10».

В период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 3 участника закупки, 2 из которых признаны соответствующими документации об Аукционе и требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.03.2020 победителем Аукциона было признано ООО «ПСК «Спецстрой» с предложением о цене контракта в размере 113 000 000 рублей, с которым был заключен гражданско-правовой договор (муниципальный контракт) № 0539600007320000004-ЭА-4. Срок выполнения работ, указанных в пункте 1.1 Контракта - в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к Контракту) с даты, следующей за датой заключения Контракта по 30 сентября 2021 года (включительно).

В установленные законом сроки заказчик разместил в ЕИС в сфере закупок проект контракта. Регламентированный срок подписания контракта ООО «ПСК «Спецстрой» -20.04.2021.

Общество в установленные законом сроки контракт подписало, в качестве обеспечения исполнения контракта представило скан-копию банковской гарантии №19777-447-513161 от 20.04.2020.

В адрес Кемеровского УФАС России поступили материалы Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Кемеровской области (исх. от 03.06.2021 № 96/10554, вх. от 07.06.2021 № 2551) о наличии признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях ООО «ПСК «Спецстрой» (в настоящее время согласно выписке из ЕГРЮЛ - Общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Спецстрой», ИНН 4205321877).

Из обращения следовало, что ООО «ПСК «Спецстрой» представило в МП «ГорУКС» подписанный электронно-цифровой подписью контракт и в качестве его обеспечения банковскую гарантию № 19777-447-513161 от 20.04.2020 ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие». При этом данная гарантия не выпускалась и в реестре банковских гарантий отсутствовала. Несмотря на это, Заказчик принял указанные документы, итогом рассмотрения которых явилось заключение с ООО «ПСК «Строй» государственного контракта по закупке №0539600007320000004.

Рассмотрев материалы Управления ФСБ РФ по Кемеровской области Кемеровским УФАС России в отношении ООО «СЗ «Спецстрой» вынесено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 29.07.2021 №09/7548.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, суд признает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого ненормативного правового акта послужило обращение УФСБ России по Кемеровской области о наличии в действиях ООО «ПСК «Спецстрой» нарушений требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при заключении контракта по результатам электронного аукциона № 0539600007320000004 на выполнение работ по строительству объекта: «Детский сад общеразвивающего вида на 74 места по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Суворова, 10», а именно представление ООО «ПСК «Спецстрой» банковской гарантии № 19777-447-513161 от 20.04.2020, которая не была включена в реестр банковских гарантий при подписании муниципального контракта.

В части 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

В силу части 1 статьи 45 Закона №44-ФЗ Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона №44-ФЗ, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

отсутствие информации о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий;

несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Отсутствие информации о банковской гарантии в Реестре банковской гарантии, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, свидетельствует о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из пояснений заказчика, представленных в УФАС по Кемеровской области, а также пояснений представителя третьего лица (в предварительном судебном заседании 12.10.2021) также следует, что при рассмотрении поступившего от ООО «ПСК «Спецстрой» контракта с приложенной банковской гарантией выявлено отсутствие информации о банковской гарантии № 19777-447-513161 от 20.04.2020 в предусмотренном Законом №44-ФЗ Реестре банковских гарантий.

Пунктом 9 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14.8 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

При условии наличия конкурентных отношений установлен запрет на недобросовестную конкуренцию статьями 14.1 - 14.8 ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «ПСК «Спецстрой» (заявка 223), ООО «Монтажэнергострой» (заявка 70) являлись участниками вышеуказанного электронного аукциона. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона «Выполнение работ по строительству объекта: «Детский сад общеразвивающего вида на 74 места по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Суворова, 10» от 25.03.2020 вторые части заявок признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, таким образом, ООО «ПСК «Спецстрой» и ООО «Монтажэнергострой» являются конкурентами.

Суд соглашается с выводом УФАС по Кемеровской области о том, что представление ООО «ПСК «Спецстрой» несуществующей банковской гарантии, обеспечило ему преимущество перед вторым участником аукциона.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3,5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно части 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. 

Учитывая фактические обстоятельства, Кемеровское УФАС России обоснованно усмотрело в действиях ООО СЗ «Спецстрой» как участника электронного аукциона №0539600007320000004 признаки недобросовестной конкуренции, выразившиеся в предоставлении Заказчику банковской гарантии № 19777-447-513161 от 20.04.2020, которая не была включена в реестр банковских гарантий (что заявителем по существу не оспаривается и доказательств обратного им не представлено), в связи с чем обоснованно выдало предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предупреждение выдано в соответствии с приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства». В соответствии с пунктом 2.5 данного Порядка предупреждение направляется хозяйствующему субъекту с уведомлением о вручении. Таким образом, приложение иных документов к выданному антимонопольным органом предупреждению порядком не предусмотрено, в связи с чем доводы заявителя в данной части судом признаются несостоятельными.

Согласно оспариваемому предупреждению Заявителю необходимо в течение 20 дней с момента получения настоящего предупреждения совершить действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а также устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а именно: издать локальный нормативный акт (внести изменения в существующий) о недопустимости предоставлять Заказчику банковскую гарантию, которая не включена в реестр банковских гарантий.

В процессе рассмотрения предупреждения лицо, которому оно выдано, принимает добровольное решение относительно исполнения предупреждения. Учитывая, что у лица есть выбор исполнения или неисполнения предупреждения, права данного лица не нарушаются вынесенным предупреждением.

Согласно представленным в материалы дела документам ООО СЗ «Спецстрой» 13.08.2021 добровольно исполнило требования предупреждения от 29.07.2021 №09/7548 путем издания приказа, содержащего положение о недопустимости предоставлять заказчику банковскую гарантию, которая не включена в реестр банковских гарантий.

По смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что Кемеровским УФАС не доказан факт умышленного представления заказчику банковской гарантии, поскольку при выдаче предупреждения антимонопольный орган согласно ч. 2 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется. Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном гл. 9 Закона №135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. (пункт 37 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020)).

При таких данных суд считает, что оспариваемое предупреждение выдано уполномоченным на то органом, оно отвечает требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем у суда отсутствуют основания для признания предупреждения УФАС по Кемеровской области незаконным. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемые предупреждение Кемеровского УФАС России соответствуют Закону о защите конкуренции, принято в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.  

Судебные расходы в виде государственной пошлины в соответствии со статьей статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца  со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                              Аникина К.Е.