ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-26998/2018

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2019 года

15АП-805/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заинтересованного лица - ФИО2 по доверенности от 24.05.2018, 

от третьего лица - ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, ФИО4 по доверенности от 22.01.2019, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2018 по делу № А53-26998/2018 (судья Паутова Л.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница»

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» (далее - ООО НПО «Тамбовфарма», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № РНП-61-71 от 01.06.2018 о внесении сведений об ООО НПО «Тамовфарма», а также сведений об учредителе (участнике) юридического лица - Кумари Ринку, генеральном директоре ФИО5 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее - ГБУ «ОДКБ»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО НПО «Тамбовфарма» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заказчик не направлял письменного требования поставщику о замене товара, не предоставил права поставщику заменить товар. Лекарственный препарат не относится  к иммунобиологическим лекарственным препаратам на которые распространяются  требования  к обеспечению «холодовой цепи». Требования заказчика о предоставлении документов по соблюдению всеми участниками оборота лекарственного средства холодовой цепи незаконны. В качестве доказательств соответствия качества поставленного товара  были приложены действующие сертификаты соответствия, зарегистрированные на официальном сайте Росаккредитации. Обязательная экспертиза качества поставленного товара, в нарушение требований пункта 4.9 и пункта 4.10 договора, заказчиком не проводилась. По форме и содержанию акт о нарушении условий договора б/д № 2 не отвечает требованиям экспертизы. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что генеральным директором ООО НПО «Тамбовфарма» или иным уполномоченным лицом поставщика было получено решение об одностороннем отказе от исполнения договора. С учетом того, что заказчик разместил 12.03.2018 в ЕИС решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и отсутствия у заказчика почтового уведомления с отметкой о вручении решения поставщику, а также информации об отсутствии поставщика по юридическому адресу, датой надлежащего уведомления поставщика следует считать 12.04.2018 (т.е. по истечении 30 дней после опубликования сведений в ЕИС). Опубликовав 26.03.2018 на официальном сайте государственных закупок недостоверную информацию о расторжении договора, заказчик лишил поставщика законных прав по отмене не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае устранения нарушений условий контракта поставщиком согласно ч.14 ст.95 Закона № 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители Ростовского УФАС России и ГБУ «ОДКБ» не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ООО НПО «Тамбовфарма» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.12.2017 государственным бюджетным учреждением Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее - заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕАИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0358200000217000199 «Поставка лекарственных средств (Ромиплостим)» (далее - аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 490 668,72 руб.; место доставки товара - 

<

...>, ГБУ РО «ОДКБ» (аптека), поставка товара осуществляется в течение 2018 года. Поставка товара осуществляется партиями, на основании календарного графика поставки товаров, в рабочие дни с 09:00 до 16:00 часов по московскому времени.

По итогам проведения аукциона 29.01.2018 между ГБУ «ОДКБ» и ООО НПО «Тамбовфарма» заключен контракт N 56/Ф.2018.27416 на сумму 3368495,27 руб.

В соответствии с условиями контракта поставщик обязуется поставить и передать заказчику в первой декаде февраля 2018 года предусмотренный договором товар: лекарственное средство Энплейт (далее - товар) порошок для приготовления раствора для подкожного введения 250 мкг N 1 в количестве 40 упаковок в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и календарным графиком поставки товаров (приложение N 2).

В нарушение календарного графика поставок вышеуказанный лекарственный препарат поставлен 27.02.2018. Заказчиком начислена пеня в размере 5 000 руб., которая была оплачена поставщиком по платежному поручению от 18.04.2018 N 001079.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта поставщик предоставляет вместе с товаром документы, подтверждающие качество товара, а также документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата (при наличии такого требования в нормативной документации на лекарственный препарат).

В рамках исполнения контракта ООО НПО «Тамбовфарма» поставило товар по товарной накладной от 21.02.2018 N 943. Поставленный товар был помещен заказчиком в карантинную зону.

Заказчиком при приеме документов было обнаружено, что поставщик предоставил неполный пакет документов, оформление протокола согласования цен и документов качества было ненадлежащим. Кроме того, при приемке обнаружены существенные недостатки, которые явились основанием для отказа в приемке товара.

В связи с поступившими заказчику письмами от ООО «Амджен» (далее - производитель товара) и других компаний, у которых заключены прямые контракты с производителем товара (ЗАО «Фирма Евросервис», ООО «Компания Фармстор», ООО «ИРВИН 2») о непоставке товара в адрес ООО НПО «Тамбовфарма», убедиться в качественности товара, а также в соблюдении холодовой цепи, обязательной для данного препарата (по мнению заказчика,), не представлялось возможным. В связи с этим приемочной комиссией сделан вывод о наличии признаков контрафактности товара и по основаниям, предусмотренным статьей 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», запрещающим оборот фальсифицированных лекарственных средств, заказчиком было принято решение об отказе в принятии лекарственного препарата Энплейт, о чем был составлен и размещен в ЕИС акт N 2 о нарушении условий договора на поставку лекарственных средств (Ромиплостим).

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в Ростовское УФАС России с заявлением о включении ООО НПО «Тамбовфарма» в реестр недобросовестных поставщиков по причине неисполнения требований законодательства о контрактной системе, а именно: ненадлежащее исполнение ООО НПО «Тамбовфарма» условий договора.

Рассмотрев обращение заказчика, 01.06.2018 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение N РНП-61-71, которым сведения, представленные заказчиком в отношении ООО НПО «Тамбовфарма», включены в реестр недобросовестных поставщиков, а также сведения об учредителе (участнике) юридического лица - Кумари Ринку (ИНН 

<

***>), генеральном директоре - ФИО5 (ИНН 

<

***>) сроком на 2 года. Датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО НПО «Тамбовфарма», Кумари Ринку и ФИО5 считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, ООО НПО «Тамбовфарма» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - положение) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 положения).

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - правила N 1062) ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Пунктом 11 правил N 1062 установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты 

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 правил N 1062, выносится решение, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предметом государственного контракта от 29.01.2018 N 56/Ф.2018.27416 является поставка товара (лекарственные средства (Ромиплостим).

В соответствии с пунктом 11.1 контракта N 56/Ф.2018.27416 расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с частью 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Таким образом, в связи с отсутствием документов, подтверждающих качество товара, нарушение срока поставки товара, заявитель нарушил пункты 2.1 и 2.3 договора и части 2 статьи 523 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного, у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

В связи с невыполнением условий договора от 29.01.2018 N 56/Ф.2018.27416 12.03.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Процедура одностороннего отказа от исполнения контракта регламентируется статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомление и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Статьей 475 ГК РФ предоставлено право покупателю в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Решение об одностороннем отказе заказчиком принято 12.03.2018 (исх. От 12.03.2018 N 819). 

Информация в ЕИС размещена 12.03.2018, одновременно в адрес ООО НПО «Тамбовфарма» было направлено решение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, экспедитором «Мajor», на его электронный адрес: Tambov.farma@mail.ru.

15.03.2018 ООО НПО «Тамбовфарма» получило уведомление об одностороннем отказе, направленном через компанию «Мajor».

Несмотря на предоставление заказчиком ООО НПО «Тамбовфарма» 10-дневного срока на устранение нарушений условий контракта, фактически после получения акта и письма об отказе в приемке товара ООО НПО «Тамбовфарма» не предоставило документов, подтверждающих качество товара.

26.03.2018 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым.

Кроме того, ООО НПО «Тамбовфарма» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к государственному бюджетному учреждению Ростовской области «Областная детская клиническая больница» о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 по делу N А53-19118/18, оставленным без изменения  постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2018 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2018, в удовлетворении иска отказано.

Из указанных судебных актов следует, что ООО НПО «Тамбовфарма» допустило просрочку поставки товара, который является лекарственным препаратом и используется для лечения заболеваний детей в области онкогематологии, в связи с чем суды признали данное нарушение договора со стороны поставщика существенным и влекущим возникновение права учреждения на односторонний отказ от исполнения договора. Судами также указано на то, что приемочная комиссия заказчика по результатам комплексного анализа сопроводительных документов, о чем составлен акт о нарушении условий договора N 2, установила, что из содержания протокола согласования цен на поставки лекарственных препаратов N 943 следует приобретение товара поставщиком непосредственно у производителя, однако поставленная вместе с товаром документация данное обстоятельство не подтверждает. Комиссия заказчика указала на невозможность однозначного вывода о соблюдении определенного температурного режима хранения товара у третьих лиц (организаций), что ставит под сомнение надлежащее качество лекарственного препарата.

Суды указали на то, что материалами дела не подтверждено приобретение спорного лекарственного препарата непосредственно у производителя. Суды учли также и то обстоятельство, что производитель товара и его официальные дистрибьюторы, согласно их письмам, не поставляли обществу товар, поэтому не могут гарантировать его качество. Кроме того, суды указали также на отсутствие доказательств соблюдения температурного режима при перевозке и хранении препарата всеми участниками цепи от производителя до конченого потребителя.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Заявитель в жалобе ссылается на неосведомленность о выявленных нарушениях, указывает на то, что не получал письмо, отправленной экспресс-почтой «Мajor», а получатель не является сотрудником ООО НПО «Тамбовфарма». 

Пунктом 63 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что по смыслу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. 

Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Общество об изменении своего местонахождения или направлении почтовой корреспонденции по иному, от зарегистрированного в ЕГРЮЛ адресу, заказчику не сообщало, в связи с чем несет риск неблагоприятных процессуальных последствий.

Заявляя о получении письма другим получателем, ООО НПО «Тамбовфарма» не представляет соответствующих доказательств.

В силу неправильной трактовки обществом порядка проведения процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта ООО НПО «Тамбовфарма» заявляет, что решение об одностороннем отказе вступает в силу по истечении 30 дней с даты размещения решения об одностороннем отказе в ЕИС (часть 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ). 

Данный срок применим исключительно при невозможности получения подтверждения уведомления поставщика. 

В данном деле заявитель надлежащим образом уведомлен, информация размещена в ЕИС, направлена обществу Почтой России и экспресс-почтой «Мajor». В материалах дела имеются квитанции о вручении письма ООО НПО «Тамбовфарма». 

Таким образом, заявитель был проинформирован об отказе от приемки товара и намерении расторгнуть в одностороннем порядке договор. 

При такой осведомленности решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Следовательно, заказчиком соблюдены все мероприятия по надлежащему уведомлению (выполнены требования части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ) поставщика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с требованиями закона.

В жалобе заявитель ссылается также на несоответствие акта о нарушении условий договора требованиям экспертизы и экспертного заключения по форме и содержанию. Вместе с тем, экспертное заключение и акт о нарушении условий договора не являются идентичными документами. Закон предусматривает право заказчика создать приемочную комиссию, которой будет поручена приемка товаров (работ, услуг), а также результатов отдельного этапа исполнения контракта (часть 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ).

Создание приемочной комиссии - право заказчика, а не обязанность. Следовательно, заявление о ничтожности акта по причине подписания его лишь главным врачом и двумя сотрудниками является несостоятельным, поскольку пункт 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ не распространяется на акт о нарушении условий договора в силу того, что он не является экспертным заключением, а также потому, что создание приемочной комиссии в составе не менее 5 человек является правом заказчика. В отсутствие необходимости создания приемочной комиссии заказчик поручает приемку товара отдельным работникам.

Из материалов дела следует, что лекарственный препарат приобретался у ООО «Фарммодуль» по договору поставки от 13.01.2017 N 5. 

Поставщик на заседании комиссии УФАС России по РО пояснил, что препарат доставлялся в автомобиле-рефрижераторе, имеющем температурный датчик, и что все необходимые документы качества и согласования цены на товар были предоставлены заказчику (реестр документов, подтверждающих качество продукции, протокол N 943 согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП).

Согласно инструкции к лекарственному препарату «Ромиплостим» (торговое наименование «Энплейт»), регистрирующий номер ЛСР-007739/09, для данного лекарственного препарата установлен температурный режим хранения от 2 до 8 градусов по Цельсию. С учетом вышеизложенного «Ромипломостим» является термолабильным средством.

Поставщик предоставил заказчику только документ, подтверждающий соблюдение температурного режима доставки от ООО «Фарммодуль» до ООО НПО «Тамбовфарма». Между тем, заказчику не были предоставлены документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата «Ромиплостим» (торговое наименование Энплейт) всей цепи закупки (то есть от производителя до заказчика).

В ходе рассмотрения дела Комиссией Ростовского УФАС направлено территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) по Ростовской области обращение от 16.05.2018 N 9218/03.

Согласно поступившему разъяснению Росздравнадзора от 22.05.2018 N И61-988/18 в соответствии с Государственным реестром лекарственных средств, размещенным на официальном сайте Минздрава России (http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx) лекарственный препарат «Риноплостим» (торговое наименование «Энплейт») относится к гемостатическим средствам. 

В связи с тем, что данный лекарственный препарат не предназначен для создания специфической невосприимчивости к инфекционным болезням, формирования активного или пассивного иммунитета либо диагностики наличия иммунитета или диагностики специфического приобретенного изменения иммунологического ответа на аллергизирующие вещества - он не относится к иммунобиологическим лекарственным препаратам, на которые распространяются требования к обеспечению «холодовой цепи».

Между тем, в силу положений части 2 статьи 58 Закона N 61-ФЗ правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. 

Так, согласно пункту 46 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2013 N 646н (далее - Правила надлежащей практики хранения), в процессе приемки лекарственных препаратов работникам субъекта обращения лекарственных препаратов осуществляется проверка соответствия принимаемых лекарственных препаратов товаросопроводительной документации по ассортименту, количеству и качеству, соблюдению специальных условий хранения (при наличии такого требования в нормативной документации на лекарственный препарат), а также наличию поврежденной тары.

В соответствии с пунктом 47 Правил надлежащей практики хранения  нормативную документацию составляют: регистрационное досье на лекарственный препарат; инструкция по медицинскому применению; информация, содержащаяся на первичной и (или) вторичной упаковке лекарственного препарата, транспортной таре.

Требования к перевозке лекарственных препаратов установлены пунктами 56 - 67 Правил надлежащей практики хранения, предусматривающими, в том числе следующие положения:

- информация о перевозке лекарственных препаратов должна фиксироваться субъектом обращения лекарственных препаратов таким образом, чтобы обеспечить контроль их перемещения (пункт 58);

- по запросу получателя лекарственных препаратов субъектом обращения лекарственных препаратов должны быть сведения о соблюдении температурного режима при перевозке лекарственных препаратов (пункт 61);

- при перевозке термолабильных лекарственных препаратов используется специализированное оборудование, обеспечивающее поддержание требуемых температурных режимов хранения лекарственных препаратов (пункт 62);

- оборудование, установленное внутри транспортного средства или в контейнере, используемое для контроля или поддержания температурного режима в процессе перевозки лекарственных препаратов, относящееся в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений к средствам измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежит первичной поверке и (или) калибровке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке и (или) калибровке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений (пункт 64).

Согласно положениям пункта 32 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2018 N 706н, к термолабильным лекарственным средствам относятся лекарственные средства, требующие защиту от воздействия повышенной температуры.

В соответствии с разъяснениями, указанными в Общей фармакопейной статье «Хранение лекарственных средств. ОФС. 1.1.0010.15» («Государственная фармакопия Российской Федерации. XIII издание. Том I»), введенной в действие с 01.01.2016 приказом Минздрава России от 29.10.2015 N 771 «Об утверждении общих фармакопейных статей и фармакопейных статей», необходимо обеспечить соблюдение условий хранения лекарственных средств и сохранения их целостности при транспортировании. При этом хранение лекарственных средств при температуре от 2 до 8 С подразумевает хранение в холодильнике, не допуская замораживания. В то же время для мониторинга температурного режима хранения термолабильных лекарственных средств все холодильники (камеры, шкафы) должны быть обеспечены термометрами. Непрерывный контроль температурного режима осуществляют с помощью термографов и терморегистраторов, показания которых регистрируют не реже двух раз в сутки.

Непосредственные требования к регистрации данных показаний установлен пунктом 7 Правил хранения лекарственных средств N 706н, предусматривающим, что показания этих приборов должны ежедневно регистрироваться в специальном журнале (карте) регистрации на бумажном носителе или в электронном виде с архивацией (для электронных гигрометров), который ведется ответственным лицом. Журнал (карта) регистрации хранится в течение одного года, не считая текущего.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Ростовского УФАС было направлено обращение ООО «Амджен» (производителю лекарственного средства Энплейт) от 23.05.2018 N 9893/03.

Согласно поступившим разъяснениям от 30.05.2018 N б/н действующее вещество лекарственного препарата Энплейт (Ромиплостим) может изменять свои свойства под воздействием факторов внешней среды. В утвержденной нормативной документации (НД) ЛСР-007739/09, изм. NN 1-8 указаны следующие условия хранения: «хранить при температуре 2-8 С. Не замораживать. Хранить в оригинальной упаковке для защиты от света».

Согласно пункту 1.2 Правил надлежащей дистрибьюторской практики в рамках Евразийского экономического союза, утвержденных решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 80, система качества должна гарантировать, что лекарственные средства приобретаются, хранятся, транспортируются, поставляются или эксплуатируются с соблюдением требований указанных Правил.

В соответствии с пунктом 5.8 Правил поставка лекарственных средств должна сопровождаться документами, предусмотренными законодательством государств-членов (счет-фактура, товарно-транспортная накладная, международная накладная, инвойс, авианакладная и др.). В сопроводительных документах лекарственных средств указываются следующие сведения: дата, наименование лекарственного средства, номер серии (партии), поставляемое количество, лекарственная форма, дозировка, наименование и адрес поставщика, наименование и адрес грузополучателя (адрес места нахождения оптового склада, если он отличается от адреса юридического лица), а также условия транспортировки и хранения.

Записи о поставке подлежат хранению таким образом, чтобы была обеспечена прослеживаемость движения лекарственных средств.

Как верно установлено Комиссией Ростовского УФАС, ООО НПО «Тамбовфарма» существенно нарушены условия заключенного с заказчиком договора, а именно: отсутствовали документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата «Ромипломостим» (торговое наименование «Энплейт») всей цепи закупки (то есть от производителя до заказчика).

Сертификаты соответствия, зарегистрированные на официальном сайте Росаккредитации, подтверждают соответствие продукции требованиям технических регламентов, однако не являются доказательством соблюдения температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата 

Учитывая, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 01.06.2018 по делу N РНП-61-71 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2018 по делу № А53-26998/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева