Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-274679/23-92-2222

26 июня 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения суда объявлена 03 июня 2024 года

Полный текст решения суда изготовлен 26 июня 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению ООО «СТРОЙ РКА»

к ответчикам: 1) Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве;

2) ФАС России

третье лицо: АО «РЖДСТРОЙ»

о признании недействительным заключения УФАС по г. Москве по делу №077/10/5-13336/2023 от 11.10.2023г., приказа ФАС России от 31.10.2023 №773/23 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ),

при участии:

от заявителя: ФИО1, генеральный директор, паспорт; 

от ответчика: 

1.ФИО2, дов. от 29.12.2023 №ЕС-165, сл. удост. №26902, диплом;

2.ФИО3 дов. от 27.11.2023 №МШ/99679, сл. удост., диплом;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «СТРОЙ РКА» (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по г.Москве и ФАС России о признании недействительным заключения УФАС по г. Москве по делу №077/10/5-13336/2023 от 11.10.2023г., приказа ФАС России от 31.10.2023 №773/23 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Представитель Заявителя поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представители Заинтересованных лиц возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям представленных отзывов.

Третье лицо представило свою позицию в письменных объяснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и   заинтересованных лиц, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

 Как установлено судом, в Московское УФАС России АО «РЖДстрой» (далее - Заказчик) представило в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра   недобросовестных   поставщиков,   предусмотренного   Федеральным   законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211) сведения в отношении ООО «Строй РКА» для включения в Реестр.

Заключением от 11.10.2023 по делу № 077/10/5-13336/2023 сведения в отношении ООО «Строй РКА» рекомендовано включить в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение Московского УФАС России проверено и оценено руководителем ФАС России, вследствие чего издан Приказ ФАС России от 31.10.2023 №773/23.

Не согласившись с заключением и приказом антимонопольных органов, Заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Оценка  доказательств показала следующее.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «РЖДстрой».

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в Реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

В соответствии с пунктом 9(1) Правил ведения Реестра, установленных Постановлением № 1211, сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки выявлено, что надлежащее исполнение договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (исполнителя, подрядчика) от исполнения договора по причине введения в отношении заказчика указанных санкций и (или) мер ограничительного характера.

Как установлено судом, между Заказчиком и Обществом 13.06.2023 по результатам проведения закупки с номером извещения в ЕИС № 32312345814 заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту здания – ПЛАУН электропоездов (далее – Договор).

Согласно Приложению №2 к Договору Заявитель приступает к началу выполнения работ со дня подписания Сторонами настоящего Договора, окончание работ наступает 31.12.2023 (пункт 6.1 Договора).

На заседании комиссии Управления представитель Заказчика представил сведения и пояснил, что Исполнитель не выполнил обязательства по договору.

Исполнителем систематически нарушались существенные условия Договора. 

К выполнению работ Исполнитель в соответствии с календарным графиком производства работ обязан был приступить в июле 2023 г. До вышеуказанного периода Исполнитель должен был оформить разрешительные документы, необходимые для дальнейшего выполнения Исполнителем работ:

- акт-допуск;

- наряд-допуск на производство работ;

- проект производства работ.

Заказчик в адрес Исполнителя 09.08.2023 направил письмо № 1729 с требованиями представить Заказчику разрешительную документацию до 11.08.2023, а также приступить к выполнению работ по условиям Договора.

Заказчиком со стороны Исполнителя 10.08.2023 получено письмо № 10-08-2023 по внесению изменений в локально-сметный расчет в части замены кабельной продукции, а также представления разрешительной документации. Заказчик в адрес Исполнителя 11.08.2023 направил ответное письмо №1760 с требованиями незамедлительно приступить к оформлению проекта производства работ, акта-допуска, наряд-допуска. Заказчик также указал, что согласование на внесение изменений в сметную документацию никаким образом не влияет на подготовку и направление запрошенных Заказчиком документов (при отсутствии разрешительной документации запрещено производство и организация работ на объекте).

Представитель Заказчика указал, что проектно-сметная документация, запрашиваемая Исполнителем, передана Исполнителю 16.06.2023 в полном объеме, что подтверждается копией выписки из реестра переданных документов, с подписями сторон.

Кроме того, со всей необходимой для выполнения работ документацией Исполнитель мог ознакомиться на стадии проведения закупочной процедуры.

Заказчик в адрес Исполнителя 05.09.2023 направил письмо № 1937 с требованием оплатить штраф за ненадлежащее выполнение обязательств по Договору. Также Заказчик потребовал от Исполнителя выполнить работы до 15.09.2023, по которым Исполнителем было допущено отставание.

Исполнитель в адрес Заказчика 13.09.2023 направил ответное письмо                     № 1937, согласно которому Исполнитель со стороны Заказчика не получал проектную документацию, в ходе выполнения работ Исполнителем была выявлена необходимость внести корректировки в прилагаемые к договору смету и ведомость объемов работ ввиду необходимости закупки дополнительных материалов для выполнения работ по Договору.

На основании вышеизложенного Исполнитель просил от Заказчика предоставить проектную документацию, рассмотреть вопрос о внесении соответствующих изменений в Договор относительно замены применяемых материалов и добавления необходимых материалов, объемов работ (в случае отказа Заказчика — рассмотреть вопрос расторжения договора по соглашению сторон).

Заказчик в адрес Исполнителя 06.09.2023 направил письмо № 1952, согласно которому 16.06.2023 Заказчик в адрес Исполнителя передал необходимую для выполнения работ по Договору проектно-сметную документацию. 

Данный факт подтверждается копией выписки из реестра переданных документов с подписями сторон. Кроме того, Заказчик указал Исполнителю, что Исполнитель имел возможность ознакомиться с документацией в полном объеме после размещения Заказчиком уведомления о закупочной процедуре и до заключения Договора.

На основании вышеуказанного реестра передачи документации по объекту были сданы Инженером ПТО СМТ-13, а приняты Обществом:

- раздел 6. Проект организации капитального ремонта;

- сводный сметный расчет капитального ремонта;

- ОС и ЛС на капитальный ремонт здания ПЛАУН эл. Поездов КрасДМВ.

Также Заказчик указал в письме, что Исполнитель на дату уведомления не приступил к выполнению работ по Договору. 

Выполнение работ Исполнителем на объекте Заказчика не велось, оформление запрошенных Заказчиком документов Исполнителем не осуществлено.

Информация об отсутствии передачи Заказчиком в адрес Исполнителя документации не соответствовала действительности, план производства работ Заказчиком со стороны Исполнителя не поступал.

Заказчик в вышеуказанном письме повторно потребовал от Исполнителя выполнить работы до 15.09.2023, по которым Исполнителем было допущено отставание, оплатить сумму штрафов и возместить генподрядчику убытки вследствие ненадлежащего выполнения Исполнителем своих обязательств по Договору.

Исполнитель в адрес Заказчика 20.09.2023 направил письмо № 2085, согласно которому Исполнитель требовал от Заказчика предоставить проектную документацию, рассмотреть вопрос о внесении соответствующих изменений в Договор относительно замены применяемых материалов и добавления необходимых материалов, объемов работ (в случае отказа Заказчика — рассмотреть вопрос расторжения договора по соглашению сторон). 

Заказчик 22.09.2023 составил акт натурного осмотра объекта Заказчика, в соответствии с которым Исполнитель не приступил к выполнению на объекте Заказчика.

В соответствии с пунктом 3.4 и пунктом 17.2 Договора, статьями 450.1, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчиком были принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора. 

Заказчик 27.09.2023 направил в адрес Исполнителя письмо № 2153 с уведомлением об отказе от исполнения Договора.

В соответствии с пунктом 17.3 Договора расторжение Договора в одностороннем порядке (отказ от исполнения настоящего Договора) осуществляется путем направления одной Стороной письменного уведомления об этом другой Стороне не позднее, чем за 10 (десять) календарных дней до даты прекращения действия Договора. Договор считается прекращенным с даты, указанной в уведомлении.

Вышеуказанное уведомление Заказчиком направлено в адрес Исполнителя посредством электронной почты 28.09.2023, Исполнитель ознакомился с решением 28.09.2023, уведомление о прочтении получено Заказчиком 30.09.2023.

На основании вышеизложенного комиссия Управления правомерно пришла к выводу о надлежащем уведомлении Общества о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Представитель Исполнителя на заседании Комиссии Управления пояснил, что Исполнитель не мог надлежащим образом выполнять работы по Договору по ряду причин. 

Так, Исполнитель ссылается на то, что им со стороны Заказчика не получена проектная документация. Также, в ходе выполнения работ Исполнителем были выявлены несоответствия, для устранения которых необходимо внесение корректировок в прилагаемые к Договору смету и ведомость объемов работ, о чем Исполнитель ранее неоднократно уведомлял генподрядчика (письма исх. №1 от 21.06.2023, исх. №2 от 22.06.2023).

Вместе с тем, комиссия Управления в Заключении указывает, что к материалам дела Исполнителем не были представлены документы и заключения экспертиз, которые содержали бы информацию, подтверждающую необходимость изменения сметной документации в сторону увеличения общей стоимости работ путём учёта и вписывания непредвиденных сторонами затрат и отмечает, что к материалам дела Исполнителем не были представлены документы и доказательства, указывающие на совершение Исполнителем действий, направленные на надлежащее выполнение Исполнителем работ и обязательств по Договору.

Изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заказчика и Исполнителя, комиссией Управления установлено, что Исполнитель не выполнил работы по Договору надлежащим образом в соответствии с условиями Договора, что свидетельствует о существенном нарушении Исполнителем обязательств по Договору.

Вместе с тем представитель Исполнителя не представил сведений, доказательств и документов, подтверждающих, что надлежащее исполнение Договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

При этом, подавая заявку на участие в закупке, Исполнитель изъявил желание и готовность заключить договор на условиях, установленных положениями Документации.

Следует отметить, что Заключение Московского УФАС России не является окончательным решением о включении сведений о Заявителе в Реестр,  в связи со следующим.

На основании пункта 2.1 Приказа № 164/13 комиссия ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

Правовая природа Заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что Заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения Заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы Заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Согласно пункту 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

Изложенная выше позиция ФАС России подтверждается судебной практикой:  Определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2018 № 305-КГ18-13119.

Заключение Московского УФАС России проверено и оценено руководителем ФАС России, следствием чего является издание Приказа ФАС России от 31.10.2023 №773/23 (пункт 1.3 Приказа).

Таким образом, Заключение не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статьи 198 АПК РФ.

Соответственно, в настоящем случае обжалованию в судебном порядке подлежит пункт 1.2 Приказа ФАС России.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Данный вывод   подтверждается   судебной   практикой, в частности, в решении Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2019 № А40-247751/18 суд указывает, что:

«Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12: «Само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

Оспариваемые Заключение Московского УФАС России и Приказ ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие- либо незаконные обязанности на Заявителя.

Согласно статье   65   АПК   РФ   заявитель   должен   доказать, в   защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании Приказа ФАС России и Заключения Московского УФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 27, 29,  41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению ООО «СТРОЙ РКА» к Московскому УФАС России, ФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд..

Судья                                                                                                  Уточкин И.Н.