785/2018-142445(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-23177/2018

Дело № А40-165766/16

г. Москва

26 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Фриева А.Л., Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Группа Е4" на решение  Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу № А40-165766/16  

по иску Акционерного общества «Группа Е4» (ОГРН 

<

***>, 142784, г.  Москва, 

<

...> км, домовладение 4, стр.2/Г) к  ответчику Обществу с ограниченной ответственностью «ОГК-Инвестпроект» (ОГРН  

<

***>, 119526, 

<

...>) о взыскании  задолженности в размере 1 200 425 325,07 руб.,  

 встречный иск Общества с ограниченной ответственностью «ОГК-Инвестпроект» к  ответчику Акционерному обществу «Группа Е4» о снижении цены договора подряда,  

при участии в судебном заседании: 

от истца: конкурсного управляющего представитель ФИО2 по  доверенности от 20.04.2018г.,  

от ответчика: ФИО3, ФИО4 по доверенности от 01.12.2017г., 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Группа Е4» обратилось к Обществу с ограниченной  ответственностью «ОГК-Инвестпроект» о взыскании гарантийного удержания в  размере 696 942 144 руб. 16 коп., неустойки в размере 380 042 551 руб. 21 коп.,  неустойки в день от суммы гарантийных удержаний, рассчитанную, начиная со дня,  следующего за днем вынесения решения суда по дату фактического исполнения  решения, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 135 945  534 руб. 64 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами по  состоянию на дату фактического исполнения решения, рассчитанные на основании  ключевой ставки Банка России, начиная со дня, следующего за днем вынесения  решения суда по дату фактического исполнения решения, о взыскании  обеспечительного удержания в размере 36 512 738 руб. 66 коп., неустойку за просрочку  выплаты обеспечительного удержания в размере 16 664 413 руб. 92 коп., неустойки в  день от суммы обеспечительных удержаний, рассчитанную, начиная со дня,  следующего за днем вынесения решения суда по дату фактического исполнения  

решения, процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с  просрочкой выплаты обеспечительных удержаний в размере 5 855 568 руб. 18 коп.,  процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой  выплаты обеспечительных удержаний по состоянию на дату фактического исполнения  решения, рассчитанные на основании ключевой ставки Банка России, начиная со дня,  следующего за днем вынесения решения суда по дату фактического исполнения  решения.  

Встречный иск к АО «Группа Е4» заявлен об уменьшении стоимости  выполненных работ на сумму 770 000 000 руб.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 в удовлетворении  первоначального иска отказано в полном объеме, встречный иск удовлетворен.  

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой,  в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по  делу новый судебный акт.  

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах  дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения  Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 отсутствуют, исходя из следующего.  

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции между  ООО «Межрегионэнергострой» и АО «Группа Е4» (Генподрядчик) заключен договор  генерального подряда от 15.04.2011 № 2011-167-ОСН на строительство парогазового  энергоблока единичной установленной электрической мощностью не менее 400 МВт –  энергоблока № 4 Череповецкой ГРЭС (Объект).  

Договором от 01.08.2012 № ОГК-ИП-08/12-5 все права и обязанности заказчика  по договору подряда переданы ООО «ОГК-Инвестпроект» (Заказчик).  

В соответствии с пунктом 7.2.1 договора подряда для обеспечения гарантии  того, что объект на момент начала гарантийной эксплуатации будет соответствовать  гарантийным показателям, Заказчик на протяжении всего срока действия договора  осуществляет удержание в размере 5 (пяти) процентов от стоимости каждого этапа  работ и оборудования, поставляемого Генподрядчиком. Сумма удержаний,  накопленных на протяжении выполнения таких работ, выплачивается Заказчиком  Генподрядчику в полном объеме при условии достижения объектом гарантийных  показателей. Следовательно, основанием для выплаты спорных денежных средств (и  основанием требования такой выплаты) являются выполненные надлежащим образом  работы на объекте и достижение гарантийных показателей.  

В силу пункта 5.2.20.1 договора подряда гарантийное испытание (и повторные  гарантийные испытания) проводятся Генподрядчиком в целях подтверждения того, что  Объект может обеспечить выполнение Гарантийных показателей, установленных  Приложение № 5 к настоящему Договору «(«Гарантийные показатель и условия  возврата Удержаний»).  

Согласно пункту 5.2.20.2 договора подряда гарантийные испытания должны  быть проведены в течение 3 месяцев после окончания Комплексного опробирования.  Гарантийные испытания могут быть проведены одновременно с Комплексным  опробированием.  

На основании пунктов 5.2.20.9-5.2.20.9.3 договора подряда подписание Акта  проведения гарантийных испытаний осуществляется только если и содержат  следующее: успешно завершено гарантийное испытание и обеспечены гарантийные  показатели; завершены любые мелкие работы на Объекте или его частях; Генподрядчик  передал Заказчику гарантии Субподрядчиков.  

Гарантийный срок эксплуатации Объекта составляет 24 месяца с даты  получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию (пункты 5.2.21.1, 5.2.21.2  Договора подряда).  

Согласно статьи 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени,  начинается на следующий день после календарной даты или наступления события,  которыми определено его начало. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в  соответствующее число последнего месяца срока (абзац 1 пункта 3 статьи 192 ГК РФ).  

Объект введен в эксплуатацию 02.10.2014 на основании разрешения на ввод  объекта в эксплуатацию от 02.10.2014 № RU 35511101-175.  

Таким образом, гарантийный срок эксплуатации Объекта начал течь 03.10.2014  и истек 03.10.2016.  

По мнению истца по первоначальному иску у ответчика наступили  обязательства по оплате гарантийных и обеспечительных удержаний.  

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии  соблюденных условий договора подряда для взыскания суммы гарантийных  удержаний.  

Гарантийные удержания по смыслу пункта 1 статьи 329 ГК РФ и пункта 7.2.1  договора подряда представляют собой часть цены, которая не выплачивается  Заказчиком Генподрядчику сразу, а удерживается в целях обеспечения выполнения  Генподрядчиком работ надлежащего качества. Уплата такой суммы происходит при  наступлении определенных в Договоре подряда событий.  

Подтверждением качества выполненных Генподрядчиком работ и,  соответственно, основанием для выплаты гарантийных удержаний является  достижение объектом строительства гарантийных показателей, установленное по  итогам проведения гарантийных испытаний и зафиксированное в акте проведения  гарантийных испытаний (пункты 5.2.20.1 и 5.2.20.8 договора подряда), который  подписывается при соблюдении ряда дополнительных условий (пункт 5.2.20.9  Договора подряда).  

Между тем гарантийные испытания Генподрядчиком не проведены  (несоблюдение пункта 5.2.20.1 Договора подряда), акт проведения гарантийных  испытаний не подписан (несоблюдение пункта 5.2.20.8 Договора подряда), гарантии  субподрядчиков Заказчику не переданы (несоблюдение пункта 5.2.20.9.3 Договора  подряда).  

В материалы дела не представлены доказательства того, что такие условия  договора соблюдены. В связи с этим право требования суммы гарантийных удержаний  у генподрядчика не возникло.  

Ссылки АО «Группа Е4» в обоснование своих требований на дополнительное  соглашение от 01.10.2014 № 30 к Договору подряда и акт приемки-передачи  законченного строительством объекта от 18.09.2014 № 2011-167-ОСН обоснованно  отклонены судом первой инстанции, поскольку в нарушение требований статьи 68  АПК РФ документы представлены в материалы дела в виде ненадлежащим образом  заверенных копий, сделанных, в свою очередь, с других копий, не содержат  информации о должности лица, их заверившего, расшифровки его подписи, а также  даты заверения. Оригиналы названных документов ни суду первой инстанции, ни  апелляционному суду предоставлены не были.  

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы  или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену  после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно ч. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом,  договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата  работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного  срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).  

Согласно п.5 ст. 724 ГК РФ гарантийный срок начинает течь с момента, когда  результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. В  

этом случае при выполнении всех работ по договору гарантийный срок начинает течь с  даты подписания последней КС-2.  

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в  заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме  случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным  правовым актом.  

Таким образом, судом первой инстанции был сделан законный и обоснованный  вывод об отсутствии оснований для взыскания гарантийных удержаний с ООО «ОГК- Инвестпроект», поскольку АО «Группа Е4» не были соблюдены условия договора  подряда для выплаты такой суммы, а также представлены недопустимые  доказательства в материалы дела.  

Судом первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворении  первоначального иска в части взыскания обеспечительного удержания в размере 36 512  738 руб. 66 коп.  

Обеспечительные удержания по смыслу пункта 1 статьи 329 ПС РФ и пункта  1.1.70 Договора подряда (в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2014 № 28  к договору генерального подряда от 15.04.2011 № 2011-167-ОСН) также являются  частью цены договора подряда, которая удерживается заказчиком для целей  возмещения и оплаты возможных расходов по устранению указанных в ведомости  замечаний, не препятствующих нормальной эксплуатации Объекта.  

Обязанность по выплате обеспечительных удержаний также поставлена под  условие и возникает у заказчика только после устранения конкретного замечания из  ведомости и подписания соответствующего акта об этом (пункт 13.2.11 Договора  подряда).  

В ходе исполнения договора подряда Заказчиком выявлены многочисленные  недостатки выполненных Генподрядчиком работ, которые 30.09.2014 зафиксированы  сторонами в ведомости замечаний (т. 24, л. д. 29-38). Ведомость подписана  уполномоченными представителями как Заказчика, так и Генподрядчика.  

Между тем отраженные в названной ведомости замечания в полном объеме не  устранены. Таким образом, обязательства, которые были обеспечены названными  удержаниями, Генподрядчиком не исполнены, в связи с чем условия для выплаты  Заказчиком обеспечительных удержаний не наступили.  

При этом недостатки, перечисленные в ведомости замечаний от 30.09.2014 не  могли возникнуть в связи с нормальным износом оборудования, а также вследствие  ошибок Заказчика или третьих лиц, поскольку выявлены до введения объекта  строительства в эксплуатацию, то есть до даты начала фактической эксплуатации.  

Кроме того, АО «Группа Е4» не представлены какие-либо доказательства того,  что отраженные в ведомости от 30.09.2014 недостатки устранены в полном объеме.  Расчет суммы обеспечительных удержаний в материалы дела также не представлен.  

Поскольку судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что  ответчиком по первоначальному иску допущены нарушения в части выплаты  гарантийных и обеспечительных удержаний, то оснований для взыскания неустойки и  процентов за пользование чужими денежными средствами не имеется.  

Встречный иск заявлен об уменьшении стоимости выполненных работ на сумму  770 000 000 руб.  

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или  неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода.  

Результатом должен явиться готовый к эксплуатации Объект, отвечающий  требования Договора подряда, технической документации и обязательным техническим  правилам (пункт 2.5 Договора подряда).  

На основании статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком  с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными  недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не  установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда.  

ООО «ОГК-Инвестпроект» воспользовалось таким правом и потребовало  соразмерного уменьшения установленной по договору подряда цены.  

В силу системного толкования положений статьей 721-723 ГК РФ некачественно  выполненные работы не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного  письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда»), в связи с чем у подрядчика не возникает право  требовать у заказчика их оплаты. Поскольку результат работ должен соответствовать  требованиям договора подряда о качестве в течение всего гарантийного срока, на  подрядчика возлагается обязанность по устранению недостатков (дефектов) работ,  возникших в период гарантийной эксплуатации объекта.  

В рамках настоящего дела в период срока гарантийной эксплуатации объекта  (03.10.2014-03.10.2016) образовались и были выявлены Заказчиком недостатки  (дефекты) выполненных работ, повлекшие ухудшение качества результата  выполненных работ. Причиной возникновения недостатков являлось ненадлежащее  выполнение Генподрядчиком работ по Договору подряда.  

Указанное подтверждается Актом № 1, Актом № 2, составленными  соответственно 25.03.2017 и 19.05.2016, независимой экспертной оценкой по  определению стоимости устранения дефектов энергетического производственно- технического комплекса энергоблока № 4 (ПГУ-420) Череповецкой ГРЭС.  

В рамках настоящего дела проведена судебная строительно-техническая  экспертиза. Согласно заключению эксперта от 11.10.2017 № 606-19-3 выполненные по  Договору подряда работы имеют недостатки, которые образовались в период  гарантийной эксплуатации объекта, не связаны с ненадлежащей эксплуатацией и  являются гарантийными.  

Стоимость устранения названных недостатков составляет 797 781 454,91 руб., их  них 755 772 276,86 руб. потребуется на устранение скрытых недостатков и 42 009  178,05 руб. на устранение явных недостатков. При этом часть явных недостатков, на  устранение которых Заказчику потребуется затратить 26 753 825,23 руб., Генподрядчик  обязался устранить, но не сделал этого.  

Более того, выявленные недостатки приводят к отключениям энергоблока, а для  их устранения требуется остановка энергоблока.  

Таким образом, Генподрядчиком очевидно не достигнут результат,  установленный пунктом 2.1 договора подряда, что означает право Заказчика на  соразмерное уменьшение цены.  

Довод АО «Группа Е4» о том, что ООО «ОГК-Инвестпроект» принимало работы  без замечаний, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных  требований.  

Подписание актов КС-2 не свидетельствует о приемке результата работ, а лишь  подтверждает выполнение промежуточных работ для проведения расчетов (указанное  подтверждается пунктами 12, 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от  24.01.2000 № 51 и релевантной судебной практикой).  

Более того, Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по  качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного  

письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51; Постановление Президиума ВАС РФ  от 02.04.13 № 17195/12).  

ООО «ОГК-Инвестпроект» не лишилось права предъявлять претензии к  качеству работ, подписав акты по форме КС-2. Напротив, исполнив свою обязанность  по надлежащему фиксированию выявленных недостатков, ООО «ОГК-Инвестпроект»  надлежащим образом уведомило АО «Группа Е4» о наличии таких дефектов.  

Следовательно, и в части скрытых недостатков, и в части явных недостатков  ответственность лежит на Генподрядчике, как на лице, которое ненадлежащим образом  исполнило свои обязательства по Договору подряда.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что выявленные недостатки могли  возникнуть в связи с нормальным износом оборудования, а также вследствие ошибок  Заказчика или третьих лиц, прямо опровергаются выводом заключения эксперта от  11.10.2017 № 606-19-3 о том, что выявленные недостатки не связаны с ненадлежащей  эксплуатацией и являются гарантийными.  

Доводы заявителя относительно ненадлежащего проведения экспертизы  отклоняются апелляционным судом. Замечания не опровергают содержания его  выводов. Совокупность замечаний свидетельствует о несогласии с выводами  экспертного заключения, что само по себе не является основанием для отклонения  экспертного заключения в качестве доказательства по делу.  

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной  деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и  объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от  31.05.2001 № 73-ФЗ.  

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также  отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признает указанное заключение  экспертов надлежащим доказательством.  

При этом АО «Группа Е4» о назначении повторной экспертизы заявлено не  было.  

Доводы АО «Группа Е4» о том, что экспертам не передавались материалы дела,  которые послужили основой для подготовки экспертного заключения, противоречат  материалам дела. Так, в материалах дела имеется письмо ООО «ОГК-Инвестпроект» от  19.04.2017, которым материалы для экспертизы передавались в Арбитражный суд  города Москвы. Именно в этом письме указаны 2 коробки, на которые ссылается АО  «Группа Е4» в жалобе. При этом в письме от 19.04.2017 указан перечень документов,  которые передаются эксперту. В этом перечне также есть документы, которые  подтверждают стоимость и виды выявленных дефектов. Таким образом, экспертам  были переданы все документы, которых было достаточно для проведения судебной  экспертизы. О неполноте переданных документов никем не заявлено, в том числе  экспертным учреждением.  

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил  встречное исковое заявление.  

Довод апелляционной жалобы о том, что встречное исковое заявление  подлежало рассмотрению в рамках дела о банкротстве, отклоняется апелляционным  судом.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2016 по делу № А40- 171885/2014 Открытое акционерное общество «Группа Е4» признано несостоятельным  (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы удержание части причитающихся за  выполненные работы сумм в гарантийный резерв осуществлялось в рамках договора  подряда, в связи с чем требование об уменьшении стоимости выполненных работ не  является формой зачета, недопустимого в рамках банкротства.  

Такая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности,  определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2015 № 305-ЭС15- 14523.  

При этом требование о соразмерном уменьшении цены выполненных работ  представляет собой требование неимущественного характера, основанное на статье 723  ГК РФ, в связи с чем на него не распространяются требования статьи 126 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».  

Суд первой инстанции правомерно отказал в привлечении к участию в деле в  качестве третьих лиц субподрядчиков  

Согласно статье 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных  требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или  ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в  первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их  права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к  участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.  

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений.  

Пункт 2.7 договора подряда определяет именно Генподрядчика как  ответственное лицо за качество работ субподрядчиков, привлекаемых им.  

АО «Группа Е4» выступает как единственное ответственное лицо перед ООО  «ОГК-Инвестпроект». При этом Генподрядчиком не доказано, что судебный акт по  делу мог повлиять на права или обязанности субподрядчиков по отношению к одной из  сторон.  

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для  настоящего дела и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, не допущено.  

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьями 110,  112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу № А40- 165766/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: В.Я. Гончаров  

 И.А. Титова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.