ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита          Дело № А58-8245/2018

«25» января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Теплоэнергосервис" ФИО2 (доверенность от 13.12.2018), 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 ноября 2018 года по делу № А58-8245/2018 (суд первой инстанции – ФИО3),

установил:

Акционерное общество "Теплоэнергосервис" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными и отмене решения и предписания от 10.08.2018 № 03-86/18.1-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 ноября 2018 года по делу № А58-8245/2018 заявленные требования удовлетворены.

Антимонопольный орган обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Общество в отзыве т дополнении к нему с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

В судебном заседании 15.01.2019 объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 18.01.2019, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

В судебном заседании 18.01.2019 объявлен перерыв до 11 час. 10 мин. 22.01.2019, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 12.12.2018, 16.01.2019, 19.01.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806624011 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос. Усть-Куйга Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1, ГКПЗ 2018) и документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000 руб. без учета НДС.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ 291.1 документации о закупке определены требования участнику закупки:

6.1 участник в составе затрат предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии);

6.2 участник должен обладать опытом выполнения договоров по аналогичным работам (не менее двух договоров) с приложением подтверждающих документов (копии договоров).

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 2.5.5.1 документации о закупке участник запроса предложений должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его соответствие вышеуказанным требованиям, в том числе справку о выполнении аналогичных по характеру и объему работ договоров по установленной в Документации о закупке форме - Справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9) (пункт 5.9 настоящей документации о закупке).

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям Приложений №№ 1 и 2 к документации о закупке. При этом участник запроса предложений может включать и незавершенные договоры, обязательно отмечая данный факт (п.п. 5.9.2.3, 5.9.2.4).

На основании пункта 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС-291/1-ОРГ от 19.06.2018 организатор закупки имеет право отказаться от проведения закупки не позднее чем за 1 (один) календарный день до подведения итогов закупки, не неся никакой ответственности перед участниками или третьими лицами, которым такое действие может принести убытки. Организатор закупки сообщает об отказе от проведения закупки посредством размещения информации на официальном сайте.

Согласно указанному извещению:

- дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке установлено 02.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени в порядке, предусмотренном ЭТП;

- дата и время рассмотрения заявок 23.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени;

- дата и место подведения итогов закупки 25.07.2018 в 11:00 часов по московскому времени.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений № 31806624011, лот 1 от 04.07.2018 до 11 часов 00 минут (время московское) 02.07.2018 поступили две заявки участников закупки - ООО «Мегаполис» с ценой контракта 11 800 005 руб., «Строительная компания «Сибирь» с ценой контракта 12 108 000 руб., которые закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» были вскрыты.

Как следует из содержания представленных заявок участников закупки в составе заявок на участие в запросе предложений, в соответствии с п.5.9 документации о закупке представлена «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров».

Подпунктом «б» пунктом 6.7.2 Положения о закупке предусмотрена возможность отказа от проведения закупки, в том числе в случае изменения требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

По извещению от 24.07.2018 № ТЭС-291/1-ОТМ об отмене закупки № 31806624011 было отменено проведение открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание комплекса котельной в поселке Усть-Куйга Усть-Янского района по решению заявителя на основании пункта 19 извещения о закупке, а также пункта 6.7.2 Положения о закупке продукции для нужд АО «Теплоэнергосервис», которыми предусмотрено право заявителя отказаться от проведения закупки в срок не позднее чем за один календарный день до подведения итогов закупки.

Причиной отмены послужило изменение потребности в продукции, в том числе изменение требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

24.07.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru заявителем размещено извещение об отмене закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» закупки № 31806624011 на основании пункта 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС-291/1-ОРГ от 19.06.2018, пункта 6.7.2 Положения о закупке с причиной отмены «Изменение потребности в продукции, в том числе изменений требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

26/07/2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806754282 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п.Усть-Куйга Устья-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1 ГКПЗ 2018) и Документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000 руб. без учета НДС.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ № 291.1 документации о закупке определены следующие скорректированные требования к участнику закупки:

6.1. На момент подачи заявки (в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации) участник должен состоять в саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, зарегистрированной в установленном по месту (в том же субъекте РФ) регистрации участника (с учетом исключений, предусмотренных Российской Федерации).

Участнику необходимо предоставить заверенную копию выписки из реестра членов саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство. Выписка из реестра членов СРО оформлена по форме, установленной органом надзора за саморегулируемыми организациями, и содержать сведения об уровне ответственности участника по компенсационному фонду возмещения вреда и компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, соответствующем не менее предложенной стоимости выполнения работ по договору. Дата выписки не должна быть позднее одного месяца на дату подачи заявки участника.

6.2 участник в составе заявки предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии).

6.3 участник должен иметь опыт работы не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование)».

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе следующие сведения: предмет договора, подтверждающего наличие у участника требуемого опыта, заказчик (наименование, адрес), срок начала выполнения работ (мм.гггг.), срок завершения выполнения работ (мм.гггг.), описание позиций договора, подтверждающих требуемый опыт (объем и состав работ, явно указывающих на соответствие опыта участника требованиям к опыту), сумма выполненных работ по договору, подтверждающему требуемый опыт (в случае комплексного договора - общая сумма выполненных обязательств по договору не указывается, указываются только суммы, подтверждающие требуемый опыт участника), рублей.

Данная Справка заполняется участником и включается в состав заявки в случае, если в Технических требованиях (Приложение № 1 к Документации о закупке) в разделе «Требования к Участникам» имеются требования к наличию у участника соответствующего опыта работ.

Участник в указанной Справке должен представить исчерпывающую информацию по договору, подтверждающему опыт участника, требуемый в Приложении № 1 Документации о закупке «Технические требования») для рассмотрения и оценки его заявки на предмет соответствия участника установленным требованиям к опыту. Представление в данной Справке позиций, не позволяющих явно определить соответствие опыта участника установленным требованиям, заказчиком не оценивается.

В соответствии с пунктами 2.8.2, 2.8.3 Документации о закупке рассмотрение заявок включает отборочную стадию и стадию оценки и сопоставления заявок.

Согласно пункту 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии Закупочная комиссия проверяет, в том числе соответствие участников запроса предложений требованиям Документации о закупке (в том числе опыт, правоспособность, квалификация).

В силу подпункта «а» пункта 2.8.2.4 Документации о закупки по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, которые не отвечают требованиям настоящей Документации о закупке.

Согласно пункту 7.7.10.1 Положения о закупке продукции для нужд АО «Теплоэнергосервис» победителем запроса предложений признается лицо, которое представило заявку, занявшую по решению закупочной комиссии первое место в ранжировке заявок по степени предпочтительности, а также предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке.

Третье лицо, не являясь участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке № 31806754282, обратилось в управление с жалобой от 31.07.2018 № 31 на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос. Усть-Куйга, Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (извещения №№ 31806624011, 31806754282).

Решением управления по делу № 03-86/18.1-18 от 10.08.2018 жалоба третьего лица на действия заказчика при проведении открытых запросов предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в поселке Усть-Куйга, Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 921.1, ГКПЗ 2018) (извещения №№ 31806624011, 31806754282) о нарушении требований законодательства о закупках признана обоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения дела заявленные требования удовлетворил по следующим мотивам.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридическими лицами" (далее - Закон о закупках) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Контроль за соблюдением требований названного Закона в силу статьи 6 Закона о закупках осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением 5 жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Участник закупки в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

В этой связи суд первой инстанции исходил из правовой позиции, закрепленной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, согласно которой правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Судом первой инстанции установлено, что в Управление подана жалоба на действия/бездействие заказчика (или организатора) закупки № 31806624011. При этом, обращаясь в антимонопольный орган с жалобой, третье лицо не указало основания обращения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках товаров.

По мнению третьего лица, ООО «Мегаполис» не может участвовать в данной закупке в связи с установлением требования к участникам согласно пункту 6.3 приложения 1 к документации о закупке «Техническое задание на выполнение работ/оказание услуг для АО «Теплоэнергосервис» ЛОТ № 291.1», а именно наличие опыта не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование), так как зарегистрирован 04.08.2016 и имеет опыт работы с 2017 года. Считает, что заказчиком преднамеренно изменены требования к участникам с целью ограничения участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Возражая против жалобы третьего лица в Управление, заявитель в пояснении от 08.08.2018 № 2986 указывает на то, что требование по наличию опыта у участника обусловлено необходимостью гарантированного и безаварийного обеспечения работ на объекте жизнеобеспечения в районе Крайнего Севера. Отсутствие опыта работы в данной сфере, неправильная эксплуатация котельной и водозабора может привести к заморозке сетей, что повлечет возникновение чрезвычайной ситуации в поселке, остановку теплоснабжения и водоснабжения социально значимых объектов и жилых домов. Котельная снабжает тепловой энергией весь поселок. Кроме этого, без условия об опыте работ, существует риск заключения договора с фирмой - однодневкой либо недобросовестным контрагентом. Ущерб от недобросовестного исполнения обязанностей, либо нарушения договорных обязательств контрагентом несоизмерим с ущербом от нарушений по иным договорам, так как будет причинен населению целого поселка.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, судом сделан вывод о том, что по общему правилу, установленному Законом о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в ряде случаев (в том числе в связи нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов) - и иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Однако на основании части 10 статьи 3 Закона о закупках с жалобой на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган могут обратиться участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации.

В свою очередь, согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При этом требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, в целях применения названного Закона участником закупки (и, соответственно, субъектом подачи жалобы в антимонопольный орган) признается не любое юридическое или физическое лицо, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, а только такое, которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

С учетом изложенного и предмета жалобы суд первой инстанции исходил из того, что Управление вправе было проверить только законность и обоснованность установления дополнительных требований заказчиком в документации о закупке.

При выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения субъекта подачи жалобы (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции или часть 10 статьи 3 Закона о закупках) суд первой инстанции руководствовался не только правовой позицией, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, но и принципами lex specialis derogat lex generalis и lex posterior derogat priori.

В связи с чем суд первой инстанции исходил из того, что нормы о порядке обжалования Закона о закупках являются специальным по отношению к аналогичным нормам Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 18.1), в связи с чем, именно они подлежат применению при определении надлежащего субъекта подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган.

Судом установлено, что Управление не привело доказательств того, что действиями/бездействием заказчика по закупкам № 31806624011, 31806754282 нарушены права третьего лица, поскольку какие- либо основания в жалобе третьего лица по закупке № 31806624011 не приведены, по закупке № 31806754282, третье лицо не являлось участником закупки. Оспариваемое решение не содержит ссылку на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам части 10 статьи 3 Закона о закупках, тогда как правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

По мнению суда первой инстанции, третье лицо ошибочно признано Управлением надлежащим субъектом жалобы на действия заказчика на основании части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, тогда как подобный подход антимонопольного органа к определению круга субъектов, имеющих право в административном порядке обжаловать действия заказчика, противоречит требованиям части 10 статьи 3 Закона о закупках, являющейся специальной по отношению к части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

При таких установленных обстоятельствах и выявленном правовом регулировании, учитывая, что в рамках настоящего спора в первую очередь подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание являются незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение по существу жалобы третьего лица, в связи с тем, что оно не является участником закупки № 31806754282 и им подана жалоба не о нарушениях, включенных в исчерпывающий перечень, определенный частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Относительно закупки № 31806624011 в жалобе третьего лица основания не приведены.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные выводы суда не основанными на нормах права и установленных по делу фактических обстоятельствах.

Судом не учтено, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, часть 5 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) также изложена в новой редакции, согласно которой участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом частью 11 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) предусмотрено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

А часть 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), определяя случаи обжалования в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, указывает на любого участника.

Таким образом, с учетом приведенного актуального на спорный момент правового регулирования антимонопольный орган имел соответствующие полномочия по рассмотрению жалобы третьего лица.

Применительно к указанному суд апелляционной инстанции, отклоняя возражения заявителя, в том числе изложенные в отзыве жалобу и дополнении к нему, учитывает следующее.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, что не опровергнуто остальными лицами, участвующими в деле, из содержания жалобы следует, что АО «Теплоэнергосервис» в закупочной документации № 31806754282 установлены неправомерные требования о наличии опыта не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование), которые не позволяет заявителю участвовать в закупке в связи с наличием опыта работы с 2017 года, и заказчиком преднамеренно изменены во вновь объявленной закупке требования к участникам закупки с целью ограничения участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

АО «Теплоэнергосервис» проводило обжалуемые закупки в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупке продукции для нужд, утвержденного Советом директоров АО «Теплоэнергосервис» протоколом от 23.03.2018 № 4 (далее - Положение).

Согласно пунктам 4.1, 4.4, 7.7 Положения закупки АО «Теплоэнергосервис» осуществляются, в том числе путем проведения запроса предложений.

В соответствии с подпунктом «и» пункта 7.7.2.3 Положения в документации о закупке должны быть указаны в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке.

В соответствии с пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.

Как следует из материалов дела, 20.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 26.07.2018 размещено извещение № 31806624011 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п. Усть-Куйга Усть-Янского района Республики Саха (Якутия) для нужд АО «Теплоэнергосервис» (№ 291.1, ГКПЗ 2018) и документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000,00 руб. без учета НДС.

Извещением о закупке предусмотрено право организатора закупки отказаться от проведения закупки не позднее, чем за 1 (один) календарный день до подведения итогов закупки, не неся никакой ответственности перед участниками закупки или третьими лицами, которым такое действие может принести убытки. Организатор закупки незамедлительно уведомляет всех участников закупки об отказе от проведения закупки посредством размещения информации на официальном сайте (пункт 19).

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для АО «Теплоэнергосервис» ЛОТ № 291.1 документации о закупке определены требования к участнику закупки:

«6.1. Участник в составе заявки предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии);

6.2. Участник должен обладать опытом выполнения договоров по аналогичным работам (не менее двух договоров), с приложением подтверждающих документов (копии договоров).».

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 2.5.5.1 документации о закупке участник запроса предложений должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его соответствие вышеуказанным требованиям, в том числе справку о выполнении аналогичных по характеру и объему работ договоров по установленной в Документации о закупке форме — Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9) (пункт 5.9 настоящей документации о закупке).

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» (форма 9), в которой участник закупки должен отразить в том числе перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям Приложений №№ 1 и 2 к документации о закупке. При этом участник запроса предложений может включать и незавершенные договоры, обязательно отмечая данный факт (п. п. 5.9.2.3, 5.9.2.4).

Согласно протоколу вскрытия конвертов, с заявками на участие в запросе предложений 31806624011, лот 1 от 04.07.2018 до 11 часов 00 минут (время московское) 02 июля 2018 года поступили две заявки участников закупки - ООО «Мегаполис» с ценой контракта 11800005,00 руб., «Строительная компания «Сибирь» с ценой контракта 12108000,00 руб., которые закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» были вскрыты.

Как следует из содержания представленных заявок участников закупки в составе заявок на участие в запросе предложений в соответствии с п. 5.9 документации о закупке представлена «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров».

Подпунктом «б» пункта 6.7.2 Положения о закупке предусмотрена возможность отказа от проведения закупки в том числе в случае изменения требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

24.07.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakiipki.aov.ru АО «Теплоэнергосервис» размещено извещение об отмене закупочной комиссией первого уровня АО «Теплоэнергосервис» закупки № 31806624011 на основании пункта 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС-291/1-ОРГ от 19.6.2018, пункта 6.7.2 Положения о закупке с причиной отмены «изменение потребности в продукции, в том числе изменение требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции».

Впоследствии 26.07.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.Gov.ru 26.07.2018 размещено извещение № 31806754282 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п. Усть-Куйга Усть- Янского района Республики Саха (Якутия) для нужд АО «Теплоэнергосервис» (№ 291.1, ГКПЗ 2018) и документация о закупке. Начальная (максимальная) цена договора составляет 12 108 000,00 руб., без учета НДС.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для АО «Теплоэнергосервис» ЛОТ № 291.1 документации о закупке определены следующие скорректированные требования к участнику закупки:

«6.1. На момент подачи заявки (в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 372-03 «О внесении изменений в Градостроительный Кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации») Участник должен состоять в саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, зарегистрированной в установленном по месту (в том же субъекте РФ) регистрации Участника (с учетом исключений, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Участнику необходимо предоставить заверенную Участником копию выписки из реестра членов саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство. Выписка из реестра членов СРО должна быть оформлена по форме, установленной органом надзора за саморегулируемыми организациями, и содержать сведения об уровне ответственности Участника по компенсационному фонду возмещения вреда и компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, соответствующем не менее предложенной стоимости выполнения работ по договору. Дата выписки не должна быть старше одного месяца на дату подачи заявки Участника.

6.2. Участник в составе заявки предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии).

6.3. Участник должен иметь опыт работы не менее 3-х лет по эксплуатацию и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование).».

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» (форма 9), в которой участник закупки должен отразить в том числе следующие сведения: предмет договора, подтверждающего наличие у Участника требуемого опыта, заказчик (наименование, адрес), срок начала выполнения работ (мм.гггг), срок завершения выполнения работ (мм.гггг), описание позиций договора, подтверждающих требуемый опыт (объем и состав работ, явно указывающих на соответствие опыта Участника требованиям к опыту), сумма выполненных работ по договору, подтверждающему требуемый опыт (в случае комплексного договора - общая сумма выполненных обязательств по договору не указывается, указываются только суммы, подтверждающие требуемый опыт Участника), рублей.

Данная Справка заполняется Участником и включается в состав заявки в случае если в Технических требованиях (Приложение № 1 к Документации о закупке) в разделе «Требования к Участникам» имеются требования к наличию у Участника соответствующего опыта работ.

Участник в указанной Справке должен представить исчерпывающую информацию по договору, подтверждающему опыт Участника, требуемый в Приложении № 1 Документации о закупке «Технические требования») для рассмотрения и оценки его заявки на предмет соответствия Участника установленным требованиям к опыту. Представление в данной Справке позиций, не позволяющих явно определить соответствие опыта Участника установленным требованиям, Заказчиком не оценивается.

В соответствии с пунктом 2.8.1.2 документации о закупке рассмотрение заявок включает отборочную стадию и стадию оценки и сопоставления заявок.

Согласно пункту 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии Закупочная комиссия проверяет в том числе соответствие Участников запроса предложений требованиям Документации о закупке (в том числе, опыт, правоспособность, квалификация).

В силу подпункта «а» пункта 2.8.2.4 документации о закупке по результатам проведения отборочной стадии Закупочная комиссия вправе отклонить заявки, которые поданы Участниками запроса предложений, которые не отвечают требованиям настоящей Документации о закупке.

При анализе положений документации о закупке № 31806754282 антимонопольный органа пришел к обоснованному выводу о том, что требования к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции (работ, услуг) во вновь объявленной закупке не изменились, заказчик ограничился изменениями к требованиям участников закупки.

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках определены цели регулирования настоящего Федерального закона, в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 2 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 3 статьи 1 Гражданского кодекса РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 7.7.10.1 Положения о закупке победителем запроса предложений признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке.

При таких установленных обстоятельствах и выявленном правовом регулировании суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие у участника закупки трехлетнего опыта работы по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения им обязательств по договору, заключенному по результатам открытого запроса предложений.

В рассмотренном деле установленное заказчиком требование о наличии трехлетнего опыта по предмету закупки влечет за собой нарушение принципа недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о закупках), не отвечает целям расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, и приводят к необоснованному ограничению количества участников закупки, поскольку не позволяют участником закупки принять участие в конкурентной процедуре закупки - в стадии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, лишают права участников закупки оценки (ранжирования) их заявок по степени предпочтительности по всем установленным заказчиком критериям (ценовым и неценовым) и не позволяют закупочной комиссии определить победителя запроса предложений, предложившего лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке.

Отмена открытого запроса предложений № 31806624011 на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п. Усть-Куйга Усть-Янского района Республики Саха (Якутия) для нужд АО «Теплоэнергосервис» (№ 291.1, ГКПЗ 2018) без оснований, предусмотренных Положением о закупке после вскрытия заявок участников закупки на участие в закупке, включение в новой документации о закупке в числе требований к участникам закупки наличие трехлетнего опыта работ по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт, несоответствие которому является одним из оснований для реализации закупочной комиссией права отклонения заявки участника закупки без последующего его права участия в конкурентных процедурах закупки, нарушают пункт 7.7.10.1 Положения о закупке, часть 1 статьи 1, пункт 2 части 1 статьи 3, часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, установление заказчиком в пункте 6.3 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для АО «Теплоэнергосервис» ЛОТ № 291.1 документации о закупке № 31806754282 требования к участнику закупки о наличии трехлетнего опыта по предмету закупки ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 7.7.10.1 Положения о закупке, части 1 статьи 1, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно доводам третьего лица, указанных в жалобе, участник ООО «Мегаполис» не мог участвовать в закупке №31806754282, в связи с установленными требованиями, которые ограничивали конкуренцию, данные обстоятельства ущемляли интересы подателя жалобы.

При этом, как было указано выше, частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены основополагающие для заказчиков принципы при закупке товаров, работ, услуг, в том числе равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Следовательно, в рассматриваемом деле обжалование ООО «Мегаполис» осуществлено в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, участник закупки ООО «Мегаполис» в силу части 5, пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках правомерно обжаловал в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика, которые нарушали требования Закона о закупках, а также нарушали права и законные интересы участника закупки.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, и что жалоба подана третьим лицом в антимонопольный орган 01.08.2018, т.е. до окончания срока подачи заявок до 06.08.2018, а также содержала доводы, указанные в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, ООО «Мегаполис» является надлежащим субъектом подачи жалобы, и рассмотрена по существу антимонопольным органом правомерно и законно и, следовательно, оспариваемые решение и предписание являются мотивированными и соответствуют закону.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 2 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 ноября 2018 года по делу № А58-8245/2018 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко