АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5812/2018

23 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи  И.А. Тарасова     

Судей: Я.В. Кондратьевой, Н.Ю. Мельниковой     

в отсутствие лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения»

на решение от 07.03.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018

по делу №  А51-10893/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Плеханова Н.А.;                             в апелляционной инстанции судьи Номоконова Е.Н., Горбачева С.Н.,                   Ротко Л.Ю.

по иску акционерного общества «Корпорация развития Приморского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 690002,                    

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, место нахождения: 192019, 

<

...>, литер А, оф. 305)

о взыскании 149 283 040 руб.

Акционерное общество «Корпорация развития Приморского края» (далее – АО «Корпорация развития Приморского края») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (далее – ООО «КЭР») о взыскании 149 283 040 руб. договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ и передачи их результата по договору № 2/2013-КР от 27.12.2013.

Решением суда от 07.03.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018, исковые требования удовлетворены частично в размере 112 143 221,80 руб.

ООО «КЭР», не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение. При этом заявитель жалобы указывает, что судом не дана оценка допущенной заказчиком просрочке своих обязательств при исполнении договора, что повлияло на сроки выполнения работ подрядчиком, увеличив их; санкции подлежали расчету исходя из окончательной цены договора, определенной через сумму актов выполненных работ, а не исходя из приблизительной цены договора, предусмотренной в пункте 4.1 договора; поскольку исполнение договора не завершено и окончательная цена договора не сформирована, базис для начисления пени и возможность ее истребования у истца отсутствуют; неустойка не подлежала взысканию за периоды, в которых работы были приостановлены по инициативе заказчика; настаивает на исчислении неустойки лишь от стоимости просроченных обязательств. Кроме того, податель жалобы ссылается на нарушение судом статьи 170 АПК РФ , рассмотрев данные исковые требования отдельно от иска о взыскании задолженности (непогашенного аванса, дело №А51-6489/2018).

АО «Корпорация развития Приморского края» доводы кассационной жалобы ответчика отклонило по мотивам, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание кассационной инстанции не обеспечило.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, извещением от 05.12.2013                № 31300727068 АО «Корпорация развития Приморского края» объявлен открытый конкурс на право заключения договора на выполнение работ по строительству объекта; по результатам проведения закупочной процедуры на право заключения договора оформлен протокол № 2 от 27.12.2013.

27.12.2013 во исполнение указанного протокола между                                   АО «Корпорация развития Приморского края» (заказчик) и ООО «КЭР» (подрядчик) заключен договор № 2/2013-КР, по которому подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить своими и/или с привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта в соответствии с проектной (рабочей) документацией на условиях, предусмотренных договором, в объеме, прямо предусмотренном ведомостью работ, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные подрядчиком работы в установленном договором порядке (пункт 2.1 договора).

Под объектом в договоре понимается 1 очередь строительства, включающая объекты: автомобильная дорога игорной зоны «Приморье», водоснабжение и водоотведение игорной зоны «Приморье» (статья 1 договора).

Сторонами согласованы все существенные условия договора.

Цена договора является приблизительной, ориентировочно составляет сумму в 790 800 000 руб. (пункт 4.1 договора); окончательная цена договора будет окончательно определена по итогам фактически выполненных объемов и видов работ и подписанной техническим заказчиком документации                   (пункт 4.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 3                          от 05.08.2014).

Цена договора включает в себя причитающееся подрядчику вознаграждение и компенсации его издержек, связанных с исполнение договора, включая стоимость материалов, конструкций, используемых машин и механизмов, оборудования, расходы на их перевозку, уплату налогов и других обязательных платежей, страхование строительно-монтажных рисков, иные расходы (абзац 2 пункта 4.1 договора).

Объем работ согласован сторонами в ведомости, являющейся приложением № 1 к договору.

Пунктом 3.1 договора установлен срок начала выполнения работ –                   с момента передачи заказчиком строительной площадки и необходимой для выполнения работ проектно-технической документации.

Договором (в редакции дополнительного соглашения № 4                                    от 29.12.2014) установлен следующий порядок сдачи работ и объекта:

- заказчик обязан завершить работы и обеспечить их готовность к приемке к 15.05.2015 (пункт 3.2);

- не позднее 15.05.2015 подрядчик направляет заказчику уведомление о готовности объекта к сдаче (пункт 8.2.1);

- не позднее 15.05.2015 подрядчик обязан передать заказчику всю документацию по объекту, поименованную в пункте 8.2.1;

- в течение 15 дней с даты подписания акта о передачи документации, указанной в пункте 8.2.1 и не позднее 30.06.2015 сторонами производится сдача-приемка объекта в целом по акту формы КС-11 (пункты 3.2 и 8.2.2).

Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ, который является приложением к дополнительному соглашению № 4 (пункт 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 4 от 29.12.2014).

Сдача-приемка работ осуществляется по формам КС-2 и КС-3 (пункт 8.1.1 договора).

Пунктом 11.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика в виде неустойки за:

- несоблюдение срока сдачи объекта по акту КС-11 по вине подрядчика в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора (подпункт "б" пункта 11.3);

- нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, на срок 30 дней и более, в размере 0,01%                    от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора (подпункт «г» пункта 11.3).

Дополнительными соглашениями № 3 от 05.08.2014, № 4 от 29.12.2014, № 5 от 13.03.2015, № 6 от 14.05.2015 в договор подряда от 27.12.2013 вносились изменения.

Работы по договору выполнены подрядчиком с просрочкой, что подтверждается справками о стоимости работ и материалов по форме КС-3 за период с 2014 по 2016 год, актами приемки работы формы КС-2 и иными документами, представленными в материалы дела.

Полагая, что работы выполнены подрядчиком с просрочкой, заказчик начислил подрядчику неустойку в сумме 149 483 040 руб., обратившись за ее взысканием в арбитражный суд.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

Из текста спорного договора и пояснений сторон, договор заключен по результатам закупочной процедуры на право заключения договора, объявленной извещением № 31300727068 от 05.12.2013, и в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Из сведений Единого государственного реестра юридических лиц следует, что учредителем АО «Корпорация развития Приморского края» является Приморский край в лице Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края, сведений об изменении в спорный период принадлежности уставного капитала данной организации не имеется.

На основании пункта 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ данный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Следовательно,  закупка работ по спорному договору подряда подлежит регулированию нормами Закона № 223-ФЗ.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 15.07.2014 №5467/1, начисление неустойки на общую сумму гражданско-правового договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанным Федеральным законом возможности победителя отказаться от заключения договора, направить протокол разногласий к договору не предусмотрены. Включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

На основании вышеизложенного суд пришел к верному выводу, что  размер неустойки за просрочку исполнения подрядчиком контракта надлежит начислять исходя из стоимости просроченного обязательства.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, с учетом данных обстоятельств и приведенных норм права, пришел к следующему.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ,                                а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Заключенным между сторонами договором подряда предусмотрены начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (части 1 и 2 статьи 708 ГК РФ).

По общему правилу, исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ). 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). 

Судом из материалов дела установлена просрочка выполнения подрядчиком работ как по промежуточным этапам, так и по сроку сдачи объекта заказчику.

Подпунктом «г» пункта 11.3. договора предусмотрена неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ на срок 30 (тридцать) дней и более – в размере 0,01% от цены Договора за каждый день просрочки, предел такой неустойки ограничен 10% от стоимости работ. При этом стороны не оговорили, какую именно стоимость работ в данном случае следует учитывать (установленную договором в размере 790 800 000 руб., или же стоимость фактически выполненных работ на дату начисления неустойки).

С учетом  разъяснений, данных в пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», а также  вышеуказанного условия подпункта «г» пункта 11.3 спорного договора                     о пределе неустойки, исходя из установленной судом стоимости фактически выполненных ответчиком работ на дату рассмотрения спора                                     (419 201 818,04 руб.), размер неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ определен судом в предельно допустимой сумме                       41 920 181,80 руб.

Неустойка, предусмотренная подпунктом «а» пунктом 11.3 заключенного между сторонами договора за несоблюдение сроков сдачи объекта судом определена в сумме 70 223 040 руб.

Доводы ответчика в апелляционной и кассационной жалобах об отсутствии его вины в допущенной просрочке выполненных работ, наличие вины заказчика в данной нарушении судом были отклонены как неподтвержденные материалами дела.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды обеих инстанций пришли к правильному выводу об обоснованности начисленной истцом договорной неустойки и правомерно удовлетворили заявленные исковые требования в общем размере 112 143 221,8 руб.

При этом оснований для снижения размера неустойки по правилам статьи 33 ГК РФ судом с учетом пункта 73 Постановления Пленума ВС РФ                         от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» судом первой инстанции не установлено.

Отклоняя доводы апелляционной и кассационной жалоб об ошибочном расчете неустойки, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела судом также выяснено, что согласно графику производства работ, в котором приведены промежуточные (помесячно, подекадно) сроки выполнения работ (пункты 3.2 и 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 4), предусмотрены сроки для выполнения отдельных видов работ по 4 группам работ по объекту «Автомобильная дорога игорной зоны Приморье»: (1) 1, 2, 3 сектора; (2) 5-й сектор;                           (3) кольцевые сети водопровода; (4) водоотведение и очистные сооружения.

Между тем, как было установлено судом, под объектом строительства в договоре подряда от 27.12.2013 понимается 1 очередь строительства, включающая несколько объектов:

- автомобильная дорога игорной зоны «Приморье»,

- водоснабжение и водоотведение игорной зоны «Приморье» (статья 1 договора).

Согласно графику освоения и финансирования работ их оплата к выполнению конкретных работ или их видов не привязана.

Как следует из ведомости работ, являющейся приложением № 1 к договору подряда от 27.12.2013, предусмотрено выполнение объемов работ, разделенных по следующим группам:

- работы внутриплощадочных сетей водопровода от камеры № 18 в сторону кольцевого водопровода до камеры № 21 игорной зоны «Приморье», 1 этап;

- работы по строительству системы водоотведения игорной зоны «Приморье», 1 этап;

- работы по расчистке полосы отвода от леса и кустарника – сектора 1,2,3;

- работы различного характера в секторе 5.

В материалах дела также имеется акт приемки законченного строительством объекта от декабря 2016 года без указания на день его выдачи, из которого следует, что подрядчиком выполнялись работы по объекту «автомобильная дорога игорной зоны «Приморье» I этап 1 и 2 сектор.

Из вышеперечисленных документов судом второй инстанции установлено, что стороны не урегулировали соотношение объемов работ, которые упомянуты в договоре подряда и приложениях к нему,                            в зависимости от их отнесения к конкретному сектору, либо к конкретному объекту, либо к 1 очереди строительства, либо к I этапу строительства.

Судом апелляционной инстанции по результатам анализа счетов-фактур выяснено, что зафиксированное в них описание выполненных работ как по объему, так и по составу работ не во всех случаях точно соответствует описанию видов работ по секторам, объектам, очередям либо этапам строительства, упомянутым в иных документах по исполнению спорного договора подряда.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция пришла к выводу об отсутствии возможности расчета суммы исковых требований по иной методике, нежели это было сделано судом первой инстанции.

Ссылка в кассационной жалобе о нарушении судом норм процессуального права рассмотрев требования истца о взыскании штрафных санкций отдельно от его требований о взыскании задолженности                          (дело № А51-6489/2018) безосновательны.

Наличие необходимости совместного рассмотрения судом данных исковых требований из материалов дела не усматривается, а также о таком рассмотрении  дела стороной в суде обеих инстанций не заявлялось.

Все доводы кассационной жалобы были уже  предметом рассмотрения в судах обеих инстанций, где получили соответствующую оценку, пересмотр которой не входит в компетенцию кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

 Поскольку обжалуемые судебные акты приняты в соответствии с нормами закона и установленных по делу обстоятельств, то они изменению, а кассационная жалоба удовлетворению – не подлежат.

Так как ООО «КЭР» при подаче кассационной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, то                                в соответствии со статьей 110 АПК РФ с заявителя в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.03.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 по делу № А51-10893/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы  в  размере  3 000 руб. 

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                   в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

Н.Ю. Мельникова