ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2667/2018

город Ростов-на-Дону

04 июня 2019 года

15АП-6683/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1 

при участии:

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 21.11.2018, зарегистрирована в реестре за № 23/114-н/23-2018-8-637; 

от ответчика: представитель ФИО3, доверенность № 119/10-1134  от 20.11.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань»на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 28.02.2019 по делу № А32-2667/2018 по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)к ответчику публичному акционерному обществу «Кубаньэнерго»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)о взыскании, принятое судьей Дунюшкиным П.А.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» (далее – истец,ПАО «ТНС энерго Кубань») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации Кубани (далее – ответчик, ПАО «Кубаньэнерго») о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь при ее передаче от 20.04.2012 N 1310275 в размере 10 894 350,84 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Истец настаивает на обоснованности исковых требований, указывает, что нормативные технологические потери электроэнергии в спорном периоде определены Федеральной службой по тарифам Российской Федерации. Доказывание объема фактической величины потерь электрической энергии при ее передачи по сетям сетевой организации является обязанностью сетевой организации, а не гарантирующего поставщика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От истца и ответчика поступили письменные пояснения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2019 произведена замена судьи Мисника Н.Н. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Фахретдинова Т.Р.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь электроэнергии при ее передаче от 20.04.2012 N 1310275, предметом которого является продажа электроэнергии продавцом и оплата ее покупателем на условиях и в количестве, определенных договором.

Пунктом 4.2. договора установлено, что объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии, определяется сторонами ежемесячно в порядке, определенном в приложении N 4 к договору.

Ответчик обязан оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца в следующие сроки (с учетом дополнительного соглашения от 21.01.2014 N 01):

предварительная оплата - до 11 числа текущего месяца в размере 50% стоимости электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в сетях, сложившейся в последнем месяце, за который известен фактический объем потерь и нерегулируемая цена на электрическую энергию;

окончательный расчет - до 26 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата, на основании представленной счет - фактуры с учетом ранее оплаченных сумм.

Согласно Приложению N 4 к договору объем фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в его сеть из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных потребителям энергосбытовых организаций, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети ответчика, а также в смежные сетевые организации и поставщикам электроэнергии, работающим в режиме потребления.

Согласно пункту 5.4 договора покупатель обязан в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным, представлять продавцу расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь по форме, утвержденной в приложении N 3 к договору.

Расчет стоимости в соответствии с пунктом 5 приложения N 4 к договору покупки потерь осуществляется в соответствии с действующим законодательством РФ, приказами ФСТ России, РЭК-ДЦТ Краснодарского края на очередной период регулирования, а также с учетом стоимости нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, объем и цену которых определяет ОАО «АТС» в соответствии с действующим законодательством.

Количество электроэнергии, поступившее в сеть ответчика, определяется на основании данных приборов учета (соглашений об информационном обмене). Количество электрической энергии, отпущенное из сети ответчика, определяется на основании данных приборов учета или расчетных способов в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Приложению N 4 к договору объем фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в его сеть из смежных сетей или от производителей электроэнергии. И суммой объемов электроэнергии, переданных потребителям энергосбытовых организаций, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети ответчика, а также в смежные сетевые организации и поставщикам электроэнергии, работающим в режиме потребления.

За период с 01.01.2015 по 31.12.2016 истцом поставлена ответчику энергия для целей компенсации потерь электроэнергии, возникающих в сети последнего при ее передаче, на общую сумму  17 137 077 226,25 руб.

Недоплата ответчиком суммы задолженности (нормативный объем потерь) в размере 10 984 350,84 руб. (уточненные требования) послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Судом первой инстанции верно квалифицировано правоотношение сторон как отношение по договору энергоснабжения, применены нормы параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В пункте 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» предусмотрено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 аналогичным образом обязанность по оплате фактических потерь, возникающих в принадлежащих им сетях, возложена на сетевые организации.

В целях осуществления действий, указанных в пункте 185 Основных положений, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Сетевая организация передает до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, соответствующему гарантирующему поставщику, способом, позволяющим подтвердить факт получения, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

В пунктах 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 определено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации; сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Как указал суд первой инстанции, акты подписаны сторонами с разногласиями и сами по себе не могут служить доказательством размера потерь, предъявленных к взысканию, и, более того, возникших в электросетевом оборудовании ответчика, а всего лишь подтверждают согласованный сторонами объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в неоспариваемой части.

Вместе с тем, из представленных ответчиком документов и пояснений усматривается, что приказом Региональной энергетической комиссии - Департамент цент и тарифов Краснодарского (далее - РЭК-департамент) от 29.12.2014 N 93/2014 об установлении сбытовой надбавки с учетом изменений, внесенных приказом от 21.01.2015 N 1/2015, распространил свое действие с 01.01.2015 по 14.09.2015, ПАО «ТНС энерго Кубань» была установлена сбытовая надбавка на 2015 год.

09.09.2015 N 60/2015-э РЭК - департаментом утвержден приказ об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии с началом срока действия 16.09.2015 по декабрь 2015 года.

По заявлению ПАО «ТНС энерго Кубань» Краснодарский краевой суд решением от 26.10.2015 N 3а-236/2015, оставленным без изменения определением Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 18-АПГ16-1, отменил сбытовые надбавки ПАО «ТНС энерго Кубань», утвержденные приказом РЭК - департамента от 09.09.2015 N 60/2015-э.

В письме РЭК - департамента от 20.09.2016 N 57-7050/16-05 «О применении сбытовой надбавки», со ссылкой на вступившие в законную силу судебные акты, указано, что в период с сентября по декабрь 2015 года подлежит применению сбытовая надбавка, установленная приказом от 29.12.2014 N 93/2014-э.

Однако, при расчете объема нормативных потерь в акте приема - передачи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии за сентябрь 2015 года ПАО «ТНС энерго Кубань» применяет:

- с 01.09.2015 по 15.09.2015 года цену нормативных потерь электроэнергии - 2,52926 руб. /кВт*ч, в состав которой включена сбытовая надбавка для тарифной группы потребителей «сетевые организации, покупающие электрическую энергию для компенсации потерь электрической энергии», утвержденная приказом от 29.12.2014 N 93/2014-э с учетом изменений, внесенных приказом от 21.01.2015 N 1/2015-э;

- с 16.09.2015 года цену нормативных потерь электроэнергии - 2,66213 руб. /кВт*ч, в состав которой включена сбытовая надбавка для тарифной группы потребителей «сетевые организации, покупающие электрическую энергию для компенсации потерь электрической энергии», утвержденная приказом от 09.09.2015 N 60/2015-э;

Следовательно, сбытовая надбавка, утвержденная приказом РЭК-департамента от 09.09.2015 N 60/2015-э (отмененная решением суда), применена ПАО «ТНС энерго Кубань» в акте приема - передачи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии за сентябрь 2015 года неправомерно, что привело к формированию разногласий в объеме потерь на сумму в размере 11 622 638,01 руб.

ПАО «ТНС энерго Кубань» ходатайством от 29.01.2019 уменьшило сумму исковых требований на 11 622 638,01 руб. до 10 894 350,84 руб.

Довод истца о том, что уточненный размер требований представляет собой оспариваемую ответчиком стоимость потерь за период с января по август 2015 года в связи с формированием актов приема-передачи потерь по причине неверного применения ПАО «Кубаньэнерго» нормативного объема потерь в соответствии с приложением N 5 экспертного заключения РЭК-департамента на 2015 год, что прямо противоречит требованиям пункта 96 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, поскольку применению подлежит величина нормативных потерь, утвержденная приказом ФСТ России от 30.01.2015 N 101-э в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии в рамках ЕНС, отклонен судом первой инстанции.

ПАО «Кубаньэнерго» применяло в расчетах нормативный объем потерь в соответствии с приложением N 5 экспертного заключения РЭК - департамент на 2015 год.

ПАО «ТНС энерго Кубань» в расчетах применяло объем нормативных потерь электрической энергии в сетях из сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии в рамках единой энергетической системы, утвержденного приказом ФСТ России от 30.01.2015 N 101-э.

Согласно части 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

На основании части 4 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации наделяются полномочиями на государственное регулирование и контроль в электроэнергетике в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а также указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Закона об электроэнергетике органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают цены (тарифы), указанные в статье 23.1 данного федерального закона, за исключением цен (тарифов), регулирование которых осуществляется Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Региональная энергетическая комиссия - Департамент цент и тарифов Краснодарского края является уполномоченным органом исполнительной власти Краснодарского и в области государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за порядком ценообразования в соответствии с положением о региональной энергетической комиссии - департаменте цен и тарифов Краснодарского утвержденным постановлением главы администрации Краснодарского края от 14.06.2002 N 652.

Во исполнение пункта 1 статьи 23 Закона об электроэнергетике Правительством Российской Федерации принято постановление от 29 декабря 2011 г. N 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике», которым утверждены Основы ценообразования (далее - Основы ценообразования) и Правила регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике (далее - Правила регулирования цен (тарифов).

Согласно пункту 12 Основ ценообразования одним из методов регулирования цен (тарифов) является метод экономически обоснованных расходов (затрат). Выбор метода регулирования в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемую деятельность, производится регулирующим органом с учетом положений Основ ценообразования.

При использовании метода экономически обоснованных расходов (затрат) регулируемые цены (тарифы) рассчитываются на основе размера необходимой валовой выручки организации, осуществляющей регулируемую деятельность, полученной от реализации каждого вида продукции (услуг), и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования.

В соответствии с пунктом 14 Основ ценообразования расчетный объем производства продукции и (или) оказываемых услуг определяется исходя из формируемого Федеральной антимонопольной службой (ранее - ФСТ России) сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (далее - прогнозный баланс).

Формирование прогнозного баланса, а также внесение в него изменений и уточнений осуществляются в соответствии с разделом 5 Основ ценообразования и Порядком формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденным приказом ФСТ России от 12 апреля 2012 г. N 53-э/1 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 7 Порядка, при формировании сводного прогнозного баланса в целом по единой энергетической системе России учитываются объемы нормативных потерь электрической энергии, отраженные по всем сетевым организациям.

Сводный прогнозный баланс формируется согласно графику прохождения документов, утвержденного приложением N 1 Порядка.

В соответствии с данным графиком прохождения документов сетевые организации, не позднее 1 апреля предшествующего года направляют в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации свои предложения в формате таблиц 3.1, по технологическому расходу электрической энергии и мощности (потерям) в электрических сетях и заявленной (присоединенной) мощности, а также информацию по нормативам технологических потерь электроэнергии при передаче по электрическим сетям, утвержденным Минэнерго России.

Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, не позднее 20 мая предшествующего года направляет в ФСТ России (в настоящее время ФАС России) сводные по субъекту Российской Федерации предложения в формате таблиц 3.1, 3.1 свод, по сводным прогнозным балансам.

В силу пункта 4 статьи 23 Закон об электроэнергетике государственное регулирование цен (тарифов) в электроэнергетике может осуществляться на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности соответствующих организаций на срок не менее чем пять лет (на срок не менее чем три года при установлении впервые указанных цен (тарифов), их предельных уровней) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Для целей такого регулирования могут применяться иные долгосрочные параметры регулирования, полученные с использованием метода сравнения аналогов и других методов.

Цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии при осуществлении государственного регулирования на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности соответствующих организаций устанавливаются в порядке, установленном Основами ценообразования.

Государственное регулирование цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые территориальными сетевыми организациями с 1 января 2012 г., за исключением организаций, названных в пункте 5 данной нормы, осуществляется только в форме установления долгосрочных тарифов на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности таких организаций.

Долгосрочные параметры регулирования деятельности организации с применением метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки предусмотрены пунктом 38 Основ ценообразования, согласно абзацу шестому которого одним из таких параметров регулирования является величина технологического расхода (потерь) электрической энергии (начиная с 2014 года для первого и (или) последующих долгосрочных периодов регулирования - уровень потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям) (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2013 г. N 1019) (редакция, действовавшая в спорный период).

Величина технологического расхода (потерь) электрической энергии на 1-й год долгосрочного периода регулирования определяется на основании нормативных технологических потерь, утверждаемых Министерством энергетики Российской Федерации в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми указанным Министерством, и учитывается Федеральной службой по тарифам в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утверждаемом Федеральной службой по тарифам (редакция, действовавшая в спорный период).

При этом названным постановлением Правительства Российской Федерации пункт 38 Основ ценообразования дополнен абзацем двадцать пятым, в котором установлен порядок определения уровня потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям территориальной сетевой организации, а именно: данный показатель определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов перед началом долгосрочного периода регулирования и устанавливается на долгосрочный период регулирования как минимальное значение из норматива потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденного Министерством энергетики Российской Федерации, и уровня фактических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям соответствующей территориальной сетевой организации за последний истекший год (редакция, действовавшая в спорный период).

Для территориальных сетевых организаций, первый и (или) последующие долгосрочные периоды регулирования которые начинаются с 2014 года, порядок, установленный абзацами восемнадцатым - двадцатым настоящего пункта, не применяется, а для целей настоящего пункта используется величина потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, определенная органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на каждый год долгосрочного периода регулирования территориальной сетевой организации исходя из уровня потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, определенного органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, и величины планового отпуска электрической энергии в сеть, рассчитанной в соответствии с методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (абзац введен Постановлением Правительства РФ от 13.11.2013 N 1019) (редакция, действовавшая в спорный период).

Таким образом, при расчетах нормативного объема потерь за период с января по август 2015 (спорный период) применению подлежит величина потерь электрической из приложения N 5 экспертного заключения РЭК - департамента на 2015 год, поскольку величина потерь для ПАО «Кубаньэнерго» устанавливается исключительно органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (РЭК-департамент).

Неправильное применение ПАО «ТНС энерго Кубань» объема потерь в сетях из сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии в рамках единой энергетической системы, утвержденного приказом ФСТ России от 30.01.2015 N 101-э, привело к формированию взыскиваемых разногласий на сумму 10 429 146,45 руб.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Верховного Суда Российской Федерации, отраженными в определениях от 19.07.2018 N 60-АПГ18-3 и от 07.10.2015 N 7-АПГ15-11 (величина технологического расхода (потерь) электрической энергии устанавливается РЭК-департаментом и учитывается Федеральной службой по тарифам в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утверждаемом Федеральной службой по тарифам.).

С учетом изложенного судом первой инстанции отклонены довод истца о взыскании с ответчика оставшейся суммы в размере 465 204,49 руб. (10 894 350,84 руб. - 10 429 146,45 руб.) в качестве стоимости потерь электрической энергии как необоснованный, в том числе, в связи с непредставлением расчета исковых требований и подтверждающих его документов.

Ссылка истца на применение в данном споре пункта 78 Основных положений 442 ошибочна, поскольку цитируемый абзац (3 абзац) регулирует отношения сбытовой) организации (истца) и потребителей, с которым заключены договоры купли-продажи  электрической энергии по составу платы за электрическую энергию без стоимости услуг  по передаче электрической энергии. В таком случае между сетевой организацией и потребителем заключен «прямой» договор оказания услуг по передаче электрической энергии.

Доводы истца о неверном распределении судом первой инстанции бремени доказывания судебной коллегией отклоняются.

Истец в качестве гарантирующего поставщика осуществляет покупку электрической энергии на оптовом и розничных рынках электроэнергии и мощности и продажу электрической энергии на розничном рынке электроэнергии на основании договоров энергоснабжения и купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее Закон 35-ФЗ) законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики в установленном порядке также обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Принятым в соответствии с Законом 35-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее Основные положения N 442), устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, а также определяющие условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - оптовый рынок) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией.

К субъектам розничных рынков в силу пункта 3 Основных положений N 442 относятся, в том числе, потребители, гарантирующие поставщики и сетевые организации.

Пунктом 4 Основных положений N 442 предусмотрено, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

В соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций.

Следовательно, в предмет доказывания по делам о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, фактически потерянной в электросетях при ее передаче, входит установление следующих обстоятельств:

- принадлежность объектов электросетевого хозяйства и границ балансовой принадлежности сетей;

- факт перетока электроэнергии через электросети;

- способы фиксации объемов электроэнергии на входе в электросеть и на выходе из нее;

- величина (количественное значение) электроэнергии, поступившей в сеть;

- величина (количественное значения) электроэнергии, вышедшей из сети (суммарное значение объема полезного отпуска, поставленного потребителям, и объема, переданного в смежные электросети);

- разность между двумя предыдущими величинами, которая составит величину потерь;

- задолженность по оплате, рассчитанная как разность между стоимостью потерянной электроэнергии и размером фактически произведенной за нее оплаты.

Указанный вывод согласуется со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Кроме того, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Для удовлетворения иска о взыскании спорного объема потерь электрической энергии именно истцу следует доказать указанные выше обстоятельства т.к. именно на него действующими процессуальным законодательством возложена такая обязанность.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно отраженному в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 правовому подходу Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, с точки зрения состязательности как основы судопроизводства в арбитражном суде нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Таким образом, истец в подтверждение исковых требований, в части отнесения спорного объема потерь на ответчика обязан предоставить в суд первичные документы, однозначно указывающие на то, что данные потери возникли в электросетевом хозяйстве истца в спорный период.

Доводы истца со ссылкой на то, что выводы суда о необходимости применения при расчетах с ответчиком нормативного объема потерь за период с января по август 2015 (спорный период) величины потерь электрической из приложения № 5 экспертного заключения РЭК - департамента на 2015 год противоречат закону, подлежат отклонению по указанным выше основаниям.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2019 по делу№ А32-2667/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

СудьиИ.Н. Глазунова

Т.Р. Фахретдинов