АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-39712/2020

г. Краснодар

12 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено  12 апреля  2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Герасименко А.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Кривоносова О.В., секретарь судебного заседания Каташевский А.Г.), ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щербахой К.А., от заявителя – Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 30.12.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 18.01.2022), от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» – ФИО3  (доверенность от 14.12.2021), Государственного унитарного предприятия Ростовской области «РостовАвтодор» – ФИО4 (доверенность от 07.02.2022), прокурора Ростовской области – Суворова А.В. (поручение от 08.04.2022), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.09.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021 по делу № А53-39712/2020, установил следующее.

Министерство транспорта Ростовской области (далее – министерство, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительным решения от 16.10.2020 № 23582/05 о признании министерства  нарушившим части 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). К участию в рассмотрении дела привлечены третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Тацинское ДСУ» (далее – общество), Государственное  унитарное предприятие Ростовской области «РостовАвтодор» (далее – предприятие). В деле участвовал также Прокурор Ростовской области (далее – прокурор).

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, требование удовлетворено по мотивам недоказанности ограничения конкуренции и обоснованности конкурентной документации.

В кассационной жалобе и дополнении к ней управление просит обжалуемые акты отменить. Ссылается на то, что объединение в один лот аналогичных работ на дорогах не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Доводы жалобы сводятся к необходимости разделения лота на меньшие с целью обеспечения доступа участия для большего количества лиц.

В отзыве на кассационную жалобу прокурор просит обжалуемые акты отменить, в удовлетворении требований министерства отказать.

В отзывах на жалобу министерство, общество, предприятие просят оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель управления и прокурор поддержали доводы кассационной жалобы, представители других участвующих в деле лиц возражали против них, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что министерство на официальном сайте закупок 17.05.2018 известило о проведении аукциона № 0158200000518000138, его предметом указано «содержание 2265,153 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области». Начальная (максимальная) цена контракта – 1 151 298 720 рублей с НДС. Место выполнения работ: Российская Федерация, Волгодонской, Константиновский, Куйбышевский, Мартыновский, Матвеево-Курганский, Миллеровский, Мясниковский, Неклиновский, Песчанокопский, РодионовоНесветайский, Семикаракорский, Тацинский, Целинский, Чертковский районы Ростовской области, Белоглинский район Краснодарского края. Размер обеспечения заявки – 51 808 442 рублей исполнения контракта – 10% от начальной (максимальной) цены контракта (115 129 872 рублей). Также 17.05.2018 размещено извещение о проведении аукциона 0158200000518000140 с предметом «содержание 4441,002 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области». Место выполнения работ: Российская Федерация, Азовский, Аксайский, Багаевский, Белокалитвинский, Боковский, Верхнедонской, Волгодонской, Дубовский, Заветинский, Зерноградский, Зимовниковский, Каменский, Кашарский, Красносулинский, Мартыновский, Милютинский, Морозовский, Обливский, Октябрьский, Орловский, Пролетарский, Родионово-Несветайский, Ремонтненский, Семикаракорский район, Советский, Тарасовский, Усть-Донецкий, Цимлянский, Шолоховский районы Ростовской области, город Азов, город Ростов-на-Дону, город Батайск, город Каменск-Шахтинский, город Новошахтинск. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 351 877 640 рублей. Обеспечение исполнения контракта  – 10% от начальной (максимальной) цены контракта (235 187 764 рубля).

На участие в аукционе № 0158200000518000138 подали две заявки – общество и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой». Допущена заявка общества, с ним заключен контракт.

На участие в аукционе № 0158200000518000140 подали одну заявку (предприятие), с ним заключен контракт.

Управление по результатам рассмотрения материалов прокурора и Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области вынесло решение  от 16.10.2020 № 23582/05 о признании министерства нарушившим части 1, 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ – совершение действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Министерство обжаловало решение управления в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ  запрещено совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.  При проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (часть 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ). 

Под технологически и функционально не связанными между собой товарами, работами, услугами следует понимать товары, работы, услуги, которые отличаются друг от друга значительными особенностями (деталями), влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результат работ, услуг, являются неоднородными (различными) по своему потребительскому назначению и не могут быть взаимозаменяемыми.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Удовлетворяя требование министерства, суд отметил, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.  Закон не запрещает выставлять на торги единым лотом предлагаемый к поставке объем (количество) товара, которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные части. 

Суд сослался на пункт 3 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, где разъяснено, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Содержание автомобильной дороги – это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения (статья 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 257-ФЗ)). 

В приказе Министерства транспорта России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» (далее – Приказ № 402) конкретизированы виды работ по содержанию, он  подлежит  применению на всех автомобильных дорогах. 

Работы по содержанию автомобильных дорог, выполняемые в рамках Приказа № 402 в любом районе идентичны, не отличаются друг от друга и имеют одинаковое потребительское значение. В этой связи работы по содержанию любого участка дороги, в любом районе области являются идентичными и подлежат выполнению в соответствие с утвержденными регламентами и требованиями к качеству.

Поскольку заказчик объединил в один лот технологически и функционально связанные работы по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области, такое объединение соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Суд указал, что для установления в действиях министерства признаков нарушения конкуренции следует подтвердить, что аукцион со сформулированными заказчиком характеристиками повлек именно необоснованное ограничение количества участников закупки. Суд отклонил доводы управления о том, что заказчик, значительно укрупнив аукционы № 0158200000518000138, № 0158200000518000140, фактически воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынках хозяйствующим субъектам, способным выполнять работы в одном или нескольких (близко расположенных) районах, не имеющих большой материально-технической базы, имущества, структурных подразделений значительного штата сотрудников, финансовых средств для обеспечения заявки в завышенном размере. 

Отклоняя ссылки управления на: опросы потенциальных участников закупки для выяснения вопроса о доступности для них участия в спорных аукционах и возможности выполнения требуемых работ; их пояснения о том, что включение в условия аукционов большой протяженности дорог, количества районов (территорий) и существенного размера обеспечения контракта создали реальные препятствия для их участия в торгах; письменные пояснения в этой части АО «Дороги Дона», АО «Магистраль», ООО «Ремонтно-строительное управление», ООО НПФ «РАРАДС», суд отметил, что управление не обосновало наличие у этих организаций достаточного материально-технического оснащения для надлежащего выполнения требуемых работ,  соответствующие доказательства не затребовало. По этим причинам суд отверг ссылки управления о наличии у названных лиц признаков потенциальных участников в спорных аукционах, сославшись также  на сформированный в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 правовой подход, исходя из которого основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение  максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление  в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом перечисленных обстоятельств суд признал правомерным и произведенным в интересах министерства проведение наименьшего количества торгов с целью выявления максимально ограниченного круга лиц, которые в дальнейшем будут отвечать за проведение указанных работ. Привлечение по результатам торгов лица, обладающего надлежащим профессиональным уровнем и техническо-материальной базой, обеспечивает соотношение цены-качества выполняемой работы, услуги, чем достигается удовлетворение потребности заказчика и соответствующее эффективное использование бюджетных средств. Закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам. Объединение работ по содержанию дорог Ростовской области в один лот с учетом специфики и повышенных требований к выполняемым работам не противоречит Закону № 135-ФЗ, так как соответствует потребностям заказчика на приобретение работ необходимых характеристик. 

Суд также указал, что достаточных доказательств необоснованного ограничения количества участников закупки при проведении аукционов в материалы дела не представлено. Отсутствие у лиц, не предпринявших действий для участия в закупке, возможности выполнить требования аукциона, не свидетельствует о нарушении заказчиком закона. Суд отклонил доводы управления о том, что укрупнение закупки по существу привело к невозможности исполнения контракта одним лицом, без привлечения подрядных организаций, отметив, что аукционная документация и государственные контракты возложили на подрядчика обязанность привлекать к их исполнению субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (20 % от цены контракта). Выводы управления о неэкономности расходования бюджетных средств являются предположительными. Объединение в один лот аналогичных работ на указанных дорогах и привлечение подрядных организаций, обладающих достаточными материальными, трудовыми и экономическими ресурсами для надлежащего выполнения принимаемых на себя обязательств по государственным контрактам, как отметил суд,  соответствуют целям и задачам Закона № 44-ФЗ и не  нарушают Закон № 135-ФЗ.

Однако при этом суд не учел следующее.

Частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ наряду с установленными частями 1, 2 названной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Суд неполно проверил доводы управления о том, что действия министерства по объединению в один лот работ по обслуживанию дорог регионального и межмуниципального значения (оказанию услуг), осуществляемых практически на всех муниципальных территориях Ростовской области (до 464 км), в том числе значительно удаленных друг от друга,  привели к установлению значительного размера обеспечения заявки и обеспечения договора, составляющего значительный размер, что, в свою очередь, могло привести к непосредственному ограничению круга потенциальных участников торгов по причине отсутствия реальной финансовой возможности внесения обеспечения заявки, а также отсутствия возможности фактического осуществления исполнения объемов работ ввиду необходимости задействования дополнительных трудовых и финансовых ресурсов. При этом  участвовали в спорных аукционах только одно или два лица, что также может свидетельствовать о том, что примененный заказчиком принцип объединения лотов по территории ограничивает круг хозяйствующих субъектов, в том числе исполнителей, относящихся к малому и среднему бизнесу, которые не смогут принять участие в торгах ввиду значительного увеличения размера обеспечения заявки и исполнения контрактов. 

Формирование лотов не должно входить в противоречие с общими принципами антимонопольного регулирования, должно обеспечивать соблюдение гарантий потенциальных участников торгов по реализации их права на участие в торгах.

Искусственное укрупнение лотов путем объединения практически всех межмуниципальных и региональных дорог Ростовской области на столь значительном удалении (до 464 км)  в одну закупку может привести к ограничению конкуренции в части создания дополнительных административных барьеров для участников рынка, а также во включении в состав лотов работ (услуг) технологически и функционально не связанных между собой, а также с работами (услугами), выполнение которых являются предметов торгов при проведении аукционов.

Суд не проанализировал аукционную документацию,  предъявляющую требования к содержанию выполняемых работ по обслуживанию региональных и межмуниципальных работ, тогда как исследование этого вопроса может  повлиять на правильность вывода о правомерности объединения нескольких значительных по площади административно-территориальных образований области в одну закупку, тогда как указанное укрупнение лотов увеличило суммы обеспечения заявок и контрактов и создало дополнительный административный барьер для доступа на товарный рынок. Между тем, при формировании лотов путем объединения функционально и технологически не связанных между собой работ может привести  к созданию административных барьеров для доступа на товарный рынок, и как следствие, к ограничению конкуренции и неэффективному расходованию бюджетных средств. Что является предметом контрактов, какие конкретно  работы по содержанию дорог, являются ли они взаимозаменяемыми, функционально и технологически не связанными друг с другом, суд не выяснил. 

Например, работы, объединенные министерством в одну закупку под наименованием «содержание работ» могут  входить работы, относящиеся к четырем различным классификаторам продукции по видам экономической деятельности; эти  виды работ регулируются различными техническими регламентами, требуют различных специалистов и техники (работы по уборке автомобильных дорог в летний и зимний периоды); определенные работы могут исполняться различными исполнителями (как работы по уборке и содержанию дорог);  перечисленные в аукционной документации работы могут представляться на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы, а установленные министерством барьеры для входа на рынок могло способствовать тому, что участниками торгов выступали только общество и предприятие, а другие компании вынуждены были получать у них субподряды как у посредников. 

Следовательно, доводы управления о формировании министерством укрупненных лотов, ограничивших доступ хозяйствующих субъектов на рынок, создании безальтернативного порядка осуществления работ по содержанию дорог и устранении тем самым конкуренции на этом рынке, получили неполную оценку суда.

Проверка судом названных аргументов управления требуется в том числе с учетом Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее  – Закон № 257-ФЗ), Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402, и правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010  № 11017/10.

В силу пункта 6 статьи 3 Закона № 257-ФЗ содержание автомобильных дорог является разновидностью дорожной деятельности, осуществление которой в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения в силу части 2 статьи 15 Закона обеспечивается уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 12 статьи 3 Закона № 257-ФЗ под содержанием автомобильной дороги понимается комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

В силу части 1 статьи 17 Закона № 257 содержание автомобильных дорог осуществляется в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог.

Классификация работ по содержанию автомобильных дорог устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства (часть 3 статьи 17 Закона № 257-ФЗ).

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее – Классификация). Классификация работ по содержанию автомобильных дорог заключена в разделе IV Классификации. Виды работ, отнесенные к разделу IV, номинально объединены между собой сферой применения и целевым назначением.

Законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа исходя из потребностей последнего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Поименованы ли работы, включенные в спорные закупки, в одном или нескольких  разделах  Классификации, использовались ли министерством при формировании предметов закупок все перечисленные  в Классификации работы или выборочно, суд не указал. Неполно  исследовал суд и  функциональную и технологическую связь работ, объединенных в Классификации, в рамках конкретного вида дорожной деятельности. Например, объединение в один лот летней и зимней уборки автомобильных дорог требует использования при осуществлении таких работ различной техники, сотрудников, расходных материалов. 

Использовали ли участники аукционов многофункциональную  коммунальную технику, предназначенной для всесезонного использования, особенности  установления агротехнического сезона; являлись ли спорные работы взаимосвязанными как используемой техникой, так и технологическими операциями, направленными на их качественное и оперативное выполнение; повлекли  объединение значительных по площади районов области значимого увеличения протяженности обслуживаемых дорог по сравнению с районами, определение подрядчика по содержанию которых проводилось отдельной закупкой; возможно ли заключение договора на содержание дорог отдельного района (соседних районов); заявляли ли участники спорных аукционов о наличии у них какой-либо специальной техники (отличной от потенциальных участников аукционов  или существенно влияющей на выполнение и объем работ); повлияло ли содержание технических заданий и локальных смет на  объединение почти всех районов области  на предмет контракта и не является ли искусственным объединение в один лот почти всех муниципалитетов области, суд проверил неполно.

Поскольку  выводы суда основаны на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных недостатков. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.09.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021 по делу № А53-39712/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                   Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                 А.Н. Герасименко

                                                                                                                            Т.Н. Драбо