ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-33424/2014

город Ростов-на-Дону

13 июня 2017 года

15АП-7376/2017

15АП-7377/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Николаева Д.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от НАО «Красная Поляна»: представитель ФИО2 по доверенности от 26.07.2016г.

от ООО «ТрансКомСтрой»: представитель ФИО3 по доверенности от 05.04.2017.

от Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» представитель по доверенности ФИО5, представитель ФИО6 по доверенности от 12.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы НАО «Красная Поляна», ООО «ТрансКомСтрой»

на определение Арбитражного суда Краснодарского краяот 31.03.2017 по делу № А32-33424/2014 об установлении размера требований кредитора и включении в реестр требований кредиторов

по заявлению Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»

об установлении требований кредитора

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой» (далее также - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края поступило заявление Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»  (далее также -заявитель) об установлении размера требований кредитора в размере 502 075 134, 68 руб., в том числе 459 293 050, 02 руб.- основного долга, 42 782 084, 66 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 31.03.2017 требование Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4 » в размере 420 922 087,50 руб. основного долга, 37 835 323,69 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой».

Суд определил требования в части 37 835 323,69 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами учесть отдельно в реестре требований кредиторов, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

В остальной части во включении отказано.

НАО «Красная Поляна», ООО «ТрансКомСтрой» обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО «ТрансКомСтрой» оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Представитель НАО «Красная Поляна» возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы. 

Суд огласил, что от Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционные жалобы для приобщения к материалам дела. 

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционные жалобы к материалам дела.

Представитель НАО «Красная Поляна» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель ООО «ТрансКомСтрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «СТРАТЭБ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании ООО «ТрансКомСтрой» несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 24.10.2014 в отношении ООО «ТрансКомСтрой» введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден ФИО7.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

В соответствии с частью 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Таким образом, отсутствие возражений лиц, указанных в части 2 статьи 71, на включение заявленных требований кредиторов в реестр не освобождают арбитражный суд от проверки обоснованности этих требований.

В соответствии с пунктом 26 Постановления N 35 в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Кроме того, при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что у должника перед ним имеется задолженность в сумме 502 075 134,68 руб., в том числе: 310 758 126,19 руб. задолженность за выполненные в рамках договора работы, 110 682 461,27 руб. гарантийное удержание в размере 5%, 37 852 462,55 руб. задолженность по выполнению дополнительных работ, 42 782 084,66 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами;

Кредитор ссылается, что до настоящего времени задолженность не погашена.

Ввиду того, что должник своих обязательств не исполнил, имеющаяся задолженность не погашена, заявитель обратился настоящим заявлением в арбитражный суд.

Судом установлено, что между Компанией  «Корай Иншаат Санайи ве    ФИО4» (Подрядчик) и ООО «ТрансКомСтрой» (Заказчик) был заключен Договор подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012, предмет которого предусматривал строительство Подрядчиком Гостиницы № 1 олимпийской медиадеревни на 1780 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря (далее - Гостиница), являющейся частью комплекса «Горная карусель» в городе Сочи (п. 177 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 991).

Конкретный перечень работ, сроки их выполнения указан в приложении №2 к Договору.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 3.1. статьи 3 «Договорная цена» - «Стоимость Работ по настоящему Договору оставляет 4 746 304 560 руб., в т.ч. НДС- 18% - 724 012 560 руб.

Согласно п. 3.3. Договорная цена может быть изменена Сторонами, как в сторону увеличения, так и сторону уменьшения, если в процессе выполнения работ возникает необходимость выполнения дополнительных работ и/или какого-либо обстоятельства, которое дает право подрядчику на дополнительную оплату.

В соответствии с п. 4.1.2 Договора подряда оплата денежных средств за выполненные Корай работы производится после приема следующих документов, оформляемых Корай: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); счет; счет-фактура; исполнительная документация.

Генподрядчик был обязан осуществить проверку комплекта документов в течение 4 рабочих дней с даты их получения, подписать их и передать Подрядчику его экземпляры. В случае невыполнения Генподрядчиком проверки и передачи Подрядчику пакета документов в течение 4 рабочих дней с даты их получения документы считаются проверенными и согласованными. После окончательного согласования Генподрядчиком справок по промежуточному платежу, платеж производится в течение 5 рабочих дней после получения счета Подрядчика (п. 12.4 Договора подряда).

В виду необходимости выполнения дополнительных объемов работ между сторонами   был   заключен   ряд   дополнительных   соглашений,   в   частности:   №№ 1,2,3,4,5,6,7,8.

Компания Корай приняв на себя обязательства по Договору №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 осуществило выполнение строительно-монтажных работ на заданном Заказчиком объекте на общую сумму 5 025 493 885,56 руб.

Заказчиком в нарушение договорных обязательств произведена оплата работ подрядчику на общую сумму 4 604 053 298,06 руб.

Таким образом, за ООО «ТрансКомСтрой» с учетом частичной оплаты перед компанией Корай числится остаток задолженности на общую сумму 310 758 126,19 руб. (5 025 493 885,56 руб. - 4 604 053 298,06 руб.).

В обоснование факта надлежащего исполнения обязательств по Договору №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012, с учетом дополнительных соглашений в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ, составленный согласно унифицированной Формы КС-2: №1 от 03.09.2012 на сумму 123 297 248,90 руб., №2 от 16.10.2012 на сумму 142 570 374,13 руб., №3 от 26.11.2012 на сумму 163 833 561,24 руб., №4 от 25.12.2012 на сумму145 088 582,25 руб., №5 от 29.01.2013 на сумму 165 718 997,78 руб., №6 от 04.03.2013 на сумму 326 045 481,76 руб., №7 от 27.03.2013 на сумму   246 748 798,91   руб.,   №8   от   25.04.2013   на   сумму   524 940 396,12   руб., №9 от 30.05.2013 на сумму 402 483 290,13 руб., №10 от 24.06.2013 на сумму 571 117 928,73 руб., №11 от 25.07.2013 на сумму 846 901 194,06 руб., №12 от 27.08.2013 на сумму   319 824 356,98   руб.,   №13   от25.09.2013   на   сумму   245 913 428,44   руб., №14 от 25.10.2013 на сумму 236 043 199,66 руб., №15 от 25.12.2013 на сумму 167 414 911,91 руб., №1 от 30.05.2013 на сумму 33 892 439,60 руб., №2 от 24.06.2013 на сумму 36 322 732,18 руб., №3 от 25.07.2013 на сумму 41 298 438,84 руб., №4 от 27.08.2013 на сумму 20 488 222,15 руб., №5 от 25.09.2013 на сумму20 706 127,51 руб., №6 от 25.10.2013 на сумму 12 292 039,72 руб., №1 от 25.10.2013 на сумму 154 110 964,71 руб., №2 от 31.10.2013 на сумму 78 441 169,85 руб.

Представленные акты подписаны должником без замечаний и скреплены печатью общества. Претензий к срокам исполнения работ по данным актам Заказчик не предъявлял.

В соответствии с п. 4.2 Договора подряда для обеспечения надлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору подряда Генподрядчик ежемесячно удерживает в качестве гарантийного резерва 5 % от стоимости выполненных работ. Удержанные средства выплачиваются Подрядчику периодически в конце каждого трехмесячного периода в обмен на банковскую гарантию.

Размер гарантийного удержания, исходя из 5 % от стоимости работ, составил 110 682 461,27 руб.

Также заявитель указывает, что в связи с внесением ООО «ТрансКомСтрой» изменений в проекте Гостиницы и необходимостью срочного завершения проекта Корай, без заключения дополнительного соглашения к Договору подряда, выполнил дополнительные работы на общую сумму 37 852 462 руб. 55 коп., которые, по мнению заявителя, необходимы для проведения полного тестирования Гостиницы, в частности:

- замена основной арматуры в секциях Ж, И, К фундаментной плиты, согласно записям журнала авторского надзора (учетный лист № 1) от 12.07.2012 на сумму 7 479 274 руб. 95 коп.;

- расширение пандусов цокольного этажа и дополнительные трансформаторные на сумму 15 604 000 руб.;

- навес (козырек) на сумму 4 860 000 руб.,

- поставка и установка генератора и другие необходимые электрические работы на сумму 7 090 663 руб. 04 коп.;

- генераторная, включая строительные работы, работы по электрике, механике и отделке на сумму 2 818 524 руб. 20 коп.

Однако в ходе рассмотрения настоящего спора со стороны должника были приведены доводы, что объемы выполненных работ, отраженные в Актах Форм КС-2 фактически не соответствуют действительности, при проведении работ подрядчиком были допущены отклонения по качеству работ.

Кроме того, Должник и НАО «Красная поляна» выражают возражения относительно качества выполненных работ, указав на их отступление от требований ГОСТ и СНиП.

В виду данных обстоятельств Должником были подготовлены Дефектные Акты и дефектные ведомости от 19.05.2014.

Данные обстоятельства в своей совокупности, как указывает общество «ТрансКомСтрой», влияют на стоимость работ в сторону ее уменьшения, а также подтверждают выполнение работ ненадлежащего качества.

Из нормы ст. 711 ГК РФ следует, что оплате подлежат лишь работа выполненные надлежащим образом.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству и объему работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполнения работ.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для определения соответствия, объема и стоимости выполненных работ, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2015 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертной группе ОАО «УГМ-С стройинвест» (г. Москва) (руководитель - ФИО8, эксперты - ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13).

Для разрешения экспертной организацией были поставлены следующие вопросы:

 - «Определить объем и стоимость работ, не выполненных Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» по договору подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06,07.2012 в соответствии с дефектными ведомостями, сводной стоимостью строительства и локальными сметными расчетами, составленными между ОАО «Красная поляна» - Инвестором-застройщиком строительства объектов «Гостиницы №1» на отметке +540 м над уровнем моря - и Генеральным подрядчиком ООО «ТрансКомСтрой»;

-«Определить соответствие работ указанных в дефектных ведомостях, сводной стоимости строительства и локальных сметных расчетах, составленных между ОАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой», выполненных Компания «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» условиям договора подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 по качеству. В том числе определить соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий, качество отдельных частей зданий и сооружений'? Соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы? Использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий»;

-«В случае, если недостатки работ, указанных в п. б возникли вследствие нарушения Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» условий договора подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07,2012, определить стоимость работ выполненных с ненадлежащим качеством»;

По результатам проведения экспертного исследования обществом «УГМ-С стройинвест» было представлено заключение экспертизы от 24.07.2015.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что объем работ, не выполненных Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» по договору подряда №52-СПР/12-Г- 1 от 06.07.2012 в соответствии с дефектными ведомостями, сводной стоимостью строительства и локальными сметными расчетами, составленными между ОАО «Красная поляна» - Инвестором - застройщиком строительства объектов «Гостиницы №1» на отметке +540 м над уровнем моря - и Генеральным подрядчиком ООО «ТрансКомСтрой» указан в рамках исследования по Вопросу №1 (Локальный сметный расчёт №1 стр. 66-94 настоящего Заключения).

Стоимость данных работ составила сумму 518 499,96 руб.

Также, согласно выводов, экспертная группа отразила, что несоответствие работ, указанных в дефектных ведомостях, сводной стоимости строительства и локальных сметных расчетах, составленных между ОАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой», выполненных Компания «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» условиям договора подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 по качеству не выявлено. В том числе не установлено несоответствие качества, примененных строительных материалов и изделий, а так же качества отдельных частей зданий и сооружений действующим СНиПам.

Использование при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленных с нарушением государственных стандартов и технических условий не выявлено.

По факту проведения экспертного исследования и предоставления его результатов в виде заключения, со стороны должника и конкурсного кредитора НАО «Красная поляна» были приведены доводы о его несоответствии фактическим обстоятельствам дела, тем самым должник возражал против заключения.

Согласно мнения должника и конкурсного кредитора НАО «Красная поляна», проведенная экспертиза не разрешила спорных вопросов, представленное в дело экспертное заключение является недопустимым доказательством.

Также, в ходе проверки обоснованности требований заявителя со стороны НАО «Красная поляна» были представлены дополнительные доказательства, в частности, согласно позиции НАО «Красная поляна» наличие дефектов подтверждается привлечением НАО «Красная поляна» третьих лиц для их устранения, о чем свидетельствует Договор № 1370 от 25.11.2014, заключенный НАО «Красная поляна» с ООО «Аросса» и Дополнительное соглашение № 1 от 27.01.2015 к нему.

Исполнение третьим лицом своих обязательств перед НАО «Красная поляна» подтверждается актами формы КС-2 и КС-3.

В свою очередь, представленные в материалы дела дополнительные документы о выполнении на территории гостиницы работ ООО «Аросса», по мнению кредитора, не имеют отношения к предмету спора.

В виду данных обстоятельств, должником было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Определением суда от 04.06.2016 по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «ЭкспертКонсалтЦентр» (127051, 

<

...>): ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17

Для проведения повторного исследования эксперту были поставлены следующие вопросы:

- «Определить объем и стоимость работ, не выполненных Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»» по договору подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06,07.2012 в соответствии с дефектными ведомостями, сводной стоимостью строительства и локальными сметными расчетами, составленными между ОАО «Красная поляна» -Инвестором - застройщиком строительства объектов «Гостиницы №1» на отметке +540 м над уровнем моря - и Генеральным подрядчиком ООО «ТрансКомСтрой»;

- «Определить соответствие работ, указанных в дефектных ведомостях, сводной стоимости строительства и локальных сметных расчетах, составленных между ОАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой», выполненных Компания «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» условиям договора подряда №52-СПР/12-Е-1 от 06.07.2012 по качеству. В том числе определить соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий, качество отдельных частей зданий и сооружений? Соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы? Использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий»;

- «В случае, если недостатки работ выполненных Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4», возникли вследствие нарушения Иностранной Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» условий договора подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07,2012, определить стоимость работ выполненных с ненадлежащим качеством»;

Согласно заключения №483/01-17, составленного по результатам проведения повторного исследования, экспертом было установлено, что определить объем и стоимость работ, не выполненных Иностранной Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4»» по договору подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 в соответствии с дефектными ведомостями, сводной стоимостью строительства и локальными сметными расчетами, составленными между ОАО «Красная поляна» -Инвестором - застройщиком строительства объектов «Гостиницы №1 » на отметке +540 м над уровнем моря - и Генеральным подрядчиком ООО «ТрансКомСтрой», не представляется возможным.

Эксперт также отразил в своем заключении, что работы, указанных в дефектных ведомостях, сводной стоимости строительства и локальных сметных расчетах, составленных между ОАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой», выполненных Компания «КорайИншааСанайивеТиджатер АШ» условиям договора подряда №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 по качеству не соответствуют.

В связи с отсутствием в материалах дела исполнительной документации (включая документы о качестве примененных материалов и оборудования) не представляется возможным определить, соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий, качество отдельных частей зданий сооружений, соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы, использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий.

Также, отвечая на третий вопрос, эксперт в своем заключении указал, что определить стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством, возникших вследствие нарушения Иностранной Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4» условий договора подряда №52 СПР/12-Г-1 от 06.07.2012, не представляется возможным.

Исходя из имеющихся данных, представленные на исследование документы, а именно сводный расчет и локальные сметные расчеты к Дефектным ведомостям, содержат сведения о стоимости выполнения работ, не выполненных подрядчиком при исполнении Договора подряда и о стоимости устранения дефектов, допущенных при выполнении работ подрядчиком, на общую сумму 14 643 634,97 руб. Расчет данной стоимости произведен с использованием сборников территориальных единичных расценок.

Заключение экспертов Автономной некоммерческой организации «ЭкспертКонсалтЦентр» №483/01-17 оценено судом по правилам ст. 71, п. 3 ст. 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, при помощи проведения экспертных исследований в рамках рассмотрения настоящих требований установлено, что работы были выполнены подрядчиком в полном объеме, однако, с наличием незначительных недостатков, стоимость устранения которых первоначальным исследованием определена в сумме - 518 499, 96 руб., в свою очередь, результаты повторного исследования указали на наличие недостатков в выполненных заявителем работах на сумму 14 643 634,97 руб.

Согласно позиции компании Корай, наличие возможных недостатков в работах на сумму 518 499,96 руб. возможно, однако, установленный повторным заключением объем недостатков недопустим, поскольку при приемке работ и составлении итоговых актов, указанные в 2013 году заказчиком недостатки были незамедлительно устранены, в связи с чем, в дальнейшем объект был введен в эксплуатацию.

Суд первой инстанции верно указал, что ссылки должника и конкурсного кредитора НАО «Красная Поляна» на результаты экспертного исследования - Заключение № 4087-Э от 18.05.2016, выполненное в рамках рассмотрения требований НАО «Красная поляна» во внимание приняты быть не могут, поскольку какая-либо преюдициальность рассмотрения требований НАО «Красная Поляна» отсутствует, в виду того, что Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» участие в рассмотрении требований НАО «Красная Поляна» не принимала.

Кроме того, рассмотрение требований НАО «Красная Поляна» в рамках настоящего дела связано исключительно с правооношениями НАО «Красная Поляна» как заказчика и должника как подрядчика.

Также представленные при рассмотрении настоящих требований акты форм КС-2 и КС-3 в обоснование требований предметом исследования по представленному Заключению № 4087-Э от 18.05.2016 не являлись, в связи с чем, указанное заключение не может свидетельствовать о качестве работ в правоотношениях, возникших у Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4» и ООО «ТрансКомСтрой».

В свою очередь, представленные дефектные акты и дефектные ведомости не могут являться доказательством установления факта наличия недостатков в выполненных компанией «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»работах, поскольку подрядчик в их составлении участие не принимал.

Данные обстоятельства подтверждаются самим же должником, который указывал, что доказательства уведомления подрядчика о необходимости явки для составления актом дефектов отсутствует.

Из содержания представленных в материалы дела дефектных актов и дефектных ведомостей суд установил, что большая часть недостатков (отделочные работы, штукатурка, грунтовка, покраска, устройство покрытий, изоляция трубопроводов, прокладка трубопроводов отопление и газоснабжение и др.) носит явный характер.

Явные недостатки представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном способе приемки работ. Явные недостатки (или возможность их устранения) должны быть оговорены заказчиком в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку.

Заказчик не вправе заявить возражения, связанные с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний.

Заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке п. 3 статьи 720 ГК РФ.

Таким образом, в момент принятие работ заказчик в полной мере установить наличие явных недостатков, например отсутствие отделки, в связи с чем, лишен в настоящий момент, с учетом принятых актов ссылаться на данные недостатки.

Как было указано выше, работы были приняты заказчиком без предъявления каких-либо претензий по качеству, акты форм КС-2 и КС-3 подписаны.

Как отразил Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 30.04.2014 по делу № А32-16392/2013, наличие подписанных актов свидетельствует о факте выполнения работ должным образом.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора подряда, доказательствами выполнения работ являются акты о приемке выполненных работ формы N КС-2.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что период проведения XXII Олимпийских зимних игр (международное спортивное мероприятие) приходился на 07.02.2014 по 23.02.2014, в связи с чем, наличие части заявленных недостатков, которые имеют явный характер делало бы невозможным использование олимпийских объектов для проведения общественных мероприятий.

Поскольку международное спортивное мероприятие было проведено в период с 07.02.2014 по 23.02.2014 без каких-либо происшествий, представленные должником и кредитором НАО «Красная Поляна» договоры, заключенные с третьими лицами на устранение недостатков, датированные в основном 2015 годом не могут являться надлежащими доказательствами наличия недостатков.

Иные возражения должника и конкурсного кредитора НАО «Красная Поляна» отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права, противоречащие фактическим обстоятельствам дела и связаны исключительно с односторонней и субъективной оценкой ответчиком, как имеющихся доказательств, так и возникших между сторонами правоотношений.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов задолженности в размере 420 922 087,50 руб.

Суд обоснованно не принял во внимание выводы повторного экспертного исследования (заключение № 4087-Э от 18.05.2016), поскольку выводы о наличии недостатков в сумме 14 643 634,97 руб. были сделаны экспертом лишь на основании рассмотрения представленных должником актов дефектов и дефектных ведомостей, в свою очередь, в которых заявитель участие не принимал, а также не был уведомлен о их составлении.

В свою очередь, в удовлетворении остальной части о включении в реестр задолженности суд отказал, поскольку при проведении первоначального экспертного исследования был установлен факт наличия недостатков в работах, общая сумма которых составляет - 518 499,96 руб.

Факт наличия недостатков в указанной сумме со стороны заявителя фактически не оспаривался, что позволило суду сделать вывод об их относимости к предмету выполнения спорных работ.

В указанной части судебный акт не оспаривается, апелляционные жалобы доводов не содержит.

Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований в части включения задолженности за выполненные дополнительные работы в сумме 37 852 462,55 руб. 

Заключенный между Сторонами Договор №52-СПР/12-Г-1 от 06.07.2012 по своей правовой природе является Договором Подряда, в связи с чем, все действия, связанные с его исполнением регулируются положениями Главы 37 ГК РФ.

Согласно абз. 1 п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. В абз. 2 п. 5 ст. 709 ГК РФ указано, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Статьей 743 ГК РФ для договора строительного подряда установлено специальное правило изменения цены, в соответствии с которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Согласно п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В свою очередь, из п. 3.4 Договора подряда в течение 7 рабочих дней с даты выявления необходимости в проведении дополнительных работ Компания «Корай» обязана была письменно уведомить Должника о необходимости внесения изменений в рабочую документацию.

В силу п. 3.5 Договора подряда Компания «Корай» после получения от Должника измененной рабочей документации обязана была направить Должнику в письменном виде следующие документы: перечень дополнительных работ, подлежащих выполнению; расчет стоимости дополнительных работ; расчет сроков выполнениях дополнительных работ; проект дополнительного соглашения по дополнительным работам.

Должник, рассмотрев указанные документы, в течение 15 рабочих дней при отсутствии у него возражений мог подписать дополнительное соглашение по дополнительным работам (п. 3.6 Договора подряда) либо отказаться от подписания дополнительного соглашения в случаях несогласия с его условиями и, решая вопрос о целесообразности продолжения работ по Договору подряда, отказаться от дальнейшего исполнения обязательств по Договору подряда (п. 3.7 Договора подряда).

В свою очередь, Компания «Корай», проигнорировав вышеуказанный порядок согласования дополнительных работ, предусмотренный законом и Договором подряда, фактически лишила Должника права отказаться от таких дополнительных работ и Договора подряда.

Более того, в соответствии с п. 3.1 Договора подряда стоимость работ является общей твердой суммой и увеличению в одностороннем порядке не подлежит. В силу п. 21.1 Договора подряда все изменения и дополнения к данному Договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны Должником и Компанией «Корай».

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Кроме того, в ходе проведения проверки обоснованности настоящих требований заявителя сам же заявитель указал на отсутствие каких-либо Актов Форм КС-2 и КС-3.

Требования о включении задолженности по дополнительным работам строятся заявителем лишь на основании исполнительной документации.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют, как доказательства согласования выполнения дополнительных работ в сумме 37 852 462,55 руб., так и доказательства фактического их выполнения и дальнейшей сдачи заказчику, что лишает заявителя возможности предъявления требования по их оплате.

В указанной выше части судебный акт также не оспаривается, апелляционные жалобы доводов не содержат.

Заявитель просит включить в реестр требований кредиторов задолженность по процентам за пользование чужими денежными средствами в общем размере 42 782 084,66 руб. за сводный период, начиная с 01.10.2013 и по 22.10.2014.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Однако, поскольку требования о включении задолженности признаны судом обоснованными лишь в части, а именно в размере 420 922 087,50 руб. начисление процентов необходимо производить также непосредственно на указанную сумму.

При таких обстоятельствах, суд произвел самостоятельный расчет процентов, за периоды просрочки по оплате, что по данным суда в общей сумме составило -37 835 323,69 руб.

Проверив расчет суда первой инстанции, апелляционная коллегия считает его арифметически верным, в связи с чем требования в сумме 37 835 323,69 руб. обоснованно выключены в реестр требований кредиторов.

При этом требование об оплате финансовых санкций учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

В нарушение ст. 65 АПК РФ должник, арбитражный управляющий, иные лица участвующие по делу о несостоятельности (банкротстве) не представили суду допустимых и достоверных доказательств того, что заявленный кредитором размер требований является необоснованным или имело место удовлетворение требований кредитора должником или иным лицом.

Учитывая совокупность установленных обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии достоверных и надлежащих доказательств, подтверждающих размер и основания задолженности, в связи с чем, в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 27 908 000 рублей следует отказать.

Довод НАО «Красная Поляна» о необходимости применения п. 1 ст. 723 ГК РФ и уменьшения требований компании Корай на сумму выявленных дефектов, допущенных при выполнении работ, на общую сумму 14 643 643,97 рублей отклоняются судебной коллегией, в виду следующего.

В обоснование указанного довода НАО «Красная Поляна» ссылается на результаты экспертизы, проведенной в рамках настоящего судебного разбирательства, содержащиеся в заключении экспертов АНО «ЭкспертКонсалтЦентр» № 483/01-17.

При этом согласно выводам, сделанным экспертами в указанном заключении на стр. 26, определить объем и стоимость работ, не выполненных компанией Корай по Договору подряда от 06.07.2012 № 52-СПР/12-Г-1 в соответствии с дефектными ведомостями, сводной стоимостью строительства и локальными сметными расчетами, составленными между НАО «Красной Поляной» и ООО «ТрансКомСтрой», не представляется возможным. Ввиду не предоставления исполнительной документации невозможно определить, соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов, изделий, качество отдельных частей зданий.

Таким образом, ни по результатам осмотра объекта, ни по результатам анализа представленных документов, эксперты не выявили дефектов строительства, на которые указывают НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой». При этом эксперты посчитали стоимость дефектов, которые указаны в составленных НАО «Красной Поляной» и ООО «ТрансКомСтрой» дефектных ведомостях. 

Кроме того, в материалы настоящего обособленного спора не представлено доказательств, что ООО «ТрансКомСтрой» направлял в адрес Иностранной Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4» требование об устранении недостатков, указанных в дефектных ведомостях.

В соответствии с п. 16.3 Договора подряда, если подрядчик не устраняет в установленные сроки либо отказывается от устранения недостатков (брака, дефектов и/или недоделок), имевших место в работах, генподрядчик вправе привлечь третьих лиц для их устранения за соответствующую плату. При этом все расходы, обоснованно понесенные генподрядчиком в связи с устранением недостатков, выполненных третьими лицами, компенсируются за счет подрядчика.

В то же время как следует из пунктов 10.5, 6.11 и 12.8 Договора подряда, обязательным условием возникновения обязанности Иностранной Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4»» по устранению недостатков является письменное уведомление ООО «ТрансКомСтрой» в адрес компании Корай об их устранении. В отсутствие такого уведомления Иностранная Компания «КорайИншаатСанайивеФИО4»» не знает об этих недостатках и, соответственно, не имеет возможности их устранить или отказаться от их устранения

Как следует из представленных ООО «ТрансКомСтрой» в материалы настоящего обособленного спора документов, ООО «ТрансКомСтрой» потребовал от Иностранной Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4»» устранения следующих недостатков: замечания и дефекты по письму от 25.03.2014 № 423: убрать строительный мусор; заменить поврежденную черепицу; закончить монтаж кровли (монтаж черепицы); закрепить плохо закрепленную черепицу; устранить повреждения молниезащиты; закрепить плохо закрепленные вертикальные участки водосточных труб;

Аналогичным образом в письме от 08.04.2014 № 540 было указано, что ООО «ТрансКомСтрой» имеет претензии к выполненным работам по кровле и настаивает на их полной переделке. При этом информация о том, какие именно претензии имеет ТрансКомСтрой, не была предоставлена компании Корай.

В письме от 24.03.2014 указаны следующие замечания: система видеонаблюдения частично функционирует в гостинице № 1; система домофонной связи не функционирует во всех апарт-отелях (не завершен монтаж оборудования и элементов конструкции); система контроля доступа не функционирует во всех апарт-отелях и гостиницах.

В письме от 08.05.2014 № 834 указаны следующие замечания: подошвы ливневки смонтированы высотой менее 25 см от уровня земли; местами не смонтированы отводы на нижних участках труб; нарушена герметизация стыков лотков.

При этом ООО «ТрансКомСтрой» представил в материалы настоящего обособленного спора дефектные ведомости, два локальных сметных расчета по проведенным работам (общестроительные работы и слаботочка), при этом не обосновал, что соответствующие доказательства имеют отношение к недостаткам, отраженным в указанных выше письмах в адрес Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4».

Заявители апелляционных жалоб в материалы настоящего обособленного спора не представили доказательства направления в адрес Компании «КорайИншаатСанайивеТиджарет А.Ш.» уведомлений о необходимости явки для составления акта дефектов на сумму 14 643 643,97 рублей по выполненным работам.

Кроме того, в рамках настоящего обособленного спора податели апелляционной жалобы не обосновали, что работы, выполненные ООО «Аросса» по договору подряда от 25.11.2015 № 1370, заключенному между НАО «Красной Поляной» и ООО «Аросса», имеют отношение к предмету Договора подряда.

При этом податели жалоб в рамках настоящего обособленного спора документально не опровергли довод Компании «КорайИншаатСанайивеФИО4» о том, что представленная в материалы настоящего обособленного спора справка о стоимости выполненных работ КС-3 относится к другому объекту - гостинице № 1 на отметке +960 м, а не к гостинице на отметке +540 м над уровнем моря, строительство которой осуществлял компания Корай.

Доводы подателей жалоб со ссылкой на то, что полномочия лица, подписавшего от имени Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»   заявление об установлении требований, не подтверждены, отклоняются судебной коллегией, поскольку полномочия от имени Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО4»  фактически подтверждены доверенностью от 13.12.2015 №54756 (л.д. 26-33, т.1). 

Представленная доверенность имеет апостиль, полномочия лиц на подписание доверенности подтверждены, наличие апостиля свидетельствуют о том, что указанная доверенность выдана в соответствии с действующим на территории страны законодательством и не требует дополнительной легализации на территории Российской Федерации. Согласно доверенности в полномочия представителя входить представлять интересы компании в РФ во всех органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношении с частными фирмами и гражданами; подписывать юридические, бухгалтерские и налоговые документы; подписывать документы, влекущие за собой возникновение у компании определенные обязательства, представлять интересы с полным набором полномочий; подписывать доверенности, заявления, жалобы; на территории РФ осуществлять от имени и в интересах компании любые действия в судебных органах.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данный представитель в суде первой инстанции в рамках настоящего обособленного спора принимал активное участие, его полномочия подтверждались неоднократно судебными актами.

В целом доводы, приведенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта и отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принят законный и обоснованный судебный акт, оснований для отмены либо изменения которого не имеется.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2017 по делу №А32-33424/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийД.В. Николаев

СудьиД.В. Емельянов

ФИО18