Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-4461/2018

г. Владивосток

14 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТЕНОР»,

апелляционное производство № 05АП-2711/2018,

на решение от 26.03.2018 

судьи А.А. Фокиной 

по делу № А51-4461/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни (ИНН 

<

***>,                                 ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕНОР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ по протоколу об административном правонарушении от 20.02.2018 по делу № 10714000-039/2018, 

потерпевший - общество с ограниченной ответственностью «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА» (630096, 

<

...>),

при участии: 

от Находкинской таможни - ФИО2, доверенность от  02.10.2017, сроком на 1 год, служебное удостоверение,

от ООО «Тенор» - представитель не явился, 

от ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее – заявитель, таможня) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ТЕНОР» (далее – общество, лицо, привлекаемое к ответственности, ООО «ТЕНОР») к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

 В качестве потерпевшего по административному делу привлечён правообладатель товарного знака «Теремок» общество с ограниченной ответственностью «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА» (далее – потерпевший).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2018 ООО "Тенор" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50000 рублей с конфискацией.

Не согласившись с вынесенным судебным актом общество, обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, по результатам которого применить в отношении общества меру административного наказания, не связанную с конфискацией товара.

В обоснование своей позиции апеллянт указывал, что общество не было извещено о времени и месте проведения судебного разбирательства, в связи, с чем не имело возможности предоставить в суд свои пояснения и доводы по существу.

В судебном заседании Пятый арбитражный апелляционный суд, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, пришел к выводу о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, а именно - рассмотрение дела в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности при отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте судебного разбирательства.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2018 подлежит отмене.

Ввиду допущенного судом первой инстанции процессуального нарушения, судебная коллегия на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ, с учетом требований пункта 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", определением от 13.06.2018 назначила рассмотрение дела к судебному разбирательству по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Общество с ограниченной ответственностью "Тенор", заинтересованное лицо, извещенные надлежащим образом, в заседание суда не явились. Заинтересованное лицо письменно заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. На основании статьи 156, 266 АПК РФ, суд рассмотрел дело в отсутствие представителей общества и заинтересованного лица.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 10.10.2017 на таможенную территорию Таможенного союза, в российский порт Восточный, из Китая на борту теплохода «SAXONIA» по коносаменту № NBJD045513 от 06.10.2017 (с учетом корректировки) в контейнере TGHU9527962 ввезены товары иностранного производства (игрушки) в количестве 226 грузовых мест общим весом брутто 5410 кг. 

Отправителем товаров, согласно коносаменту № NBJD045513 от 06.10.2017 является «SHENZHEN JING SHENG BAO INDUSTRIAL CO., LTD», Китай, получателем – ООО «ТЕНОР» (адрес: Хабаровск, Уссурийский бульвар, д. 24; ИНН 27212,31569, КПП 272101001). 

Данные товары ввезены на таможенную территорию Таможенного союза во исполнение внешнеторгового контракта № 01.07.17 от 01.07.2017, заключенного между ООО «ТЕНОР» (покупатель) и иностранной компанией «GUANGZHOU HONG LI FENG TRADING CO. LTD» («ГУАНЧЖОУ ХУН ЛИ ФЭП ТРЭДИН КОМПАНИ»), Китай (продавец) о купле-продаже на условиях CFR порт Восточный, Находка, Владивосток, СРТ аэропорты Дальнего Востока (ИНКОТЕРМС-2000) или иных условиях, дополнительно согласованных и подписанных сторонами. 

Поставку товаров, ввезенных в порт Восточный по коносаменту № NBJD045513 от 06.10.2017 в контейнере TGHU9527962, стороны согласовали дополнительным соглашением (спецификацией) № 22.08.17/2 от 22.08.2017 к контракту. 

За данные товары продавец (компания «ГУАНЧЖОУ ХУН ЛИ ФЭН ТРЭДИН КОМПАНИ») выставил покупателю (ООО «ТЕНОР») иивойс № 22.08.17/2 от 22.08.2017. 

07.11.2017 в таможенный пост Морской порт Восточный Находкинской таможни директором ООО «ТЕНОР» ФИО3 подана электронная декларация на товары (далее – ДТ) №10714040/071117/0036967, в который, в числе прочих задекларирован товар № 11 - игрушки для детей старше 3-х лет из дерева, головоломки, упакованы в индивидуальную упаковку для розничной продажи, изготовитель «GUANGZHOU HONGLIFENG COMPANY LIMITED)): - пазл, марка «ALIBEIBEI» – 576 шт., - пазл часы, марка «ALIBEIBEI» – 36 шт., - головоломка, марка «ALIBEIBEI» – 36 шт.

В ходе таможенного досмотра (акт таможенного досмотра № 10714040/171117/002932), проведенного на основании поручения на досмотр № 10714040/091117/002932 в соответствии с выявленным профилем риска, установлено, что в контейнере TGIIU9527962 в числе прочих находится товар: пазл – 36 шт., на котором имеется маркировка «ТЕРЕМОК».

Следовательно, в результате таможенного досмотра установлено, что данный товар маркирован обозначением, сходным с товарным знаком «ТЕРЕМОК», зарегистрированным Федеральной службой по интеллектуальной собственности по свидетельству № 196728.

Правообладателем товарного знака «ТЕРЕМОК» № 196728 является ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА», зарегистрированное по адресу: г. Новосибирск, ул. Станционная, д. 60/1, корп. 86, оф. 310. 

28.11.2017 таможенным органом было принято решение об отказе в выпуске товара № 11, заявленного в ДТ № 10714040/071117/0036967. 

28.11.2017 в Находкинскую таможню поступило заявление правообладателя товарного знака «ТЕРЕМОК» – ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА», из которого следует, что оригинальная продукция торговой марки «ТЕРЕМОК» за пределами Российской Федерации не производится. В связи с этим правообладатель считает, что его право на товарный знак нарушено, и просил привлечь виновных лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ. 

Кроме того, в отношении товара № 11, заявленного ООО «ТЕНОР» в ДТ № 10714040/071117/0036967, проведена таможенная экспертиза объектов интеллектуальной собственности. 

Согласно заключению эксперта экспертно-исследовательского отдела №4 (г. Находка) Экспертно-криминалистической службы – регионального филиала г. Владивосток Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления № 12410080/0041960 от 11.01.2018 товарный знак №196728 и конкурирующее обозначение «ТЕРЕМОК», нанесенное на товар, сходны общим впечатлением, которое обусловлено тождеством звукового (фонетического) и смыслового (семантического) воспроизведения и сходством графического (визуального) восприятия. Конкурирующее обозначение в целом ассоциируется с товарным знаком; товар, представленный на исследование является однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, и на этом основании являются сходными до степени смешения. 

В связи с указанным экспертом сделан вывод о том, что изображение «ТЕРЕМОК», расположенное на представленном на исследовании образце товара №11, заявленного в ДТ № 10714040/071117/0036967, является сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным в Федеральной службе по интеллектуальной собственности по свидетельству №196728, правообладателем которого является ООО «Пелси», г. Новосибирск. 

Представленный на исследование образец товара № 11 является однородным по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак № 196728. 

Согласно имеющимся в материалах данного дела документам, ООО «Пелси» (ИНН 

<

***>) 13.05.2016 изменило наименование на ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА». 

Из объяснения директора ООО «ТЕНОР» ФИО3 от 13.02.2018 № 11 следует, что данная организация зарегистрирована 30.06.2017 по адресу: 

<

...>, офис 1; фактическое место нахождение: 

<

...> офис1, электронный адрес (для направления материалов по делу): aid@chestniy-gorod.ru, тел. представителя +7(914)071-59-38. 

Предметом деятельности ООО «ТЕНОР», согласно уставу, является деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле прочими отдельными видами товаров (основной вид деятельности). 

Руководитель ООО «ТЕНОР» ФИО3 в должности с 30.06.2017; в период с 25.09.2017 по 16.10.2017 исполняла обязанности руководителя общества; основные должностные обязанности: руководство финансовой и хозяйственной деятельностью Общества, обеспечение выполнения Обществом возложенных на него задач, организация работы и эффективное взаимодействие всех подразделений Общества и прочие. 

Директор общества также пояснила, что поставка товара по коносаменту №NBJD0455T3 осуществлялась на условиях доставки и оплаты CFR Восточный; проверка коммерческих и товаросопроводительных документов на соответствие условиям сделки, а также меры, направленные на заключение контракта, проводилась, предпосылок для нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности выявлено не было.

С поставщиком данных товаров у ООО «ТЕНОР» давние отношения, изучены были коммерческие документы (инвойс и упаковочный лист на данную поставку).

В договоре информация о наличии данного товара отсутствовала. ООО «ТЕНОР» не заказывало игрушки с маркировкой «ТЕРЕМОК». Обществу стало известно о том, что указанные товары прибыли в порт Восточный по коносаменту № NBJD045513 в ходе таможенного досмотра. Для совершения таможенных операций отправитель предоставил ООО «ТЕНОР» инвойс – упаковочный лист. 

По данной поставке ООО «ТЕНОР» выступает агентом по поручению принципала и не является самостоятельным субъектом сделки. 

Товар приобретается у продавца и ввозится на территорию РФ по поручению принципала. Сведения, указанные в товаротранспортных и иных документах, не проверялись по причине отсутствия необходимости и информации о возможности загрузки товаров с вышеуказанным обозначением. 

Также, директор ООО «ТЕНОР» ФИО3 сообщила, что она лично заполнила, заверила и подала в таможенный пост Морской порт Восточный Находкинской таможни электронную ДТ № 10714040/071117/0036967.

 Информация о товарах в данную таможенную декларацию вносилась на основании инвойса – упаковочного листа от производителя.

Одновременно с ДТ таможенному органу были представлены инвойс – упаковочный лист, сертификаты соответствия, контракт, коносамент.

Предварительный осмотр товаров, находившихся в контейнере TGHU9527962, до подачи в таможенный орган ДТ №10714040/071117/0036967 не проводился в связи с отсутствием сомнений в корректности загрузки контейнера отправителем, кроме того, необходимо было соблюсти сроки поставки. 

Директор ООО «ТЕНОР» ФИО3 пояснила, что обществу известны нормы законодательства РФ и ЕАЭС в области защиты интеллектуальной собственности, однако до прибытия судна ООО «Тенор» не было известно о том, что в Роспатенте зарегистрирован товарный знак «ТЕРЕМОК», так как информация в открытом доступе отсутствует, а также поскольку ООО «ТЕНОР» не знало о загрузке данных товаров в контейнер. Общество не обращалось в таможенные органы и в Роспатент в связи с тем, что не знало, что товар с обозначением «ТЕРЕМОК» загружен в контейнер. ООО «ТЕНОР» не использовало открытые реестры и интернет-источники в целях установления правообладателя вышеуказанного товарного знака и его правообладателя, в связи с тем, что не знало, что данный товар загружен в контейнер.

Из пояснений руководителя общества следует, что ООО «ТЕНОР» не заключало с правообладателем договор об отчуждении исключительного права на вышеуказанный товарный знак, лицензионный (сублицензионный) договор, и не получало разрешение на ввоз товаров, маркированных товарным знаком «ТЕРЕМОК» по причине того, что не знало о том, что он загружен в контейнер. 

Общество не принимало никаких мер по недопущению нарушения прав интеллектуальной собственности Правообладателя товарного знака «ТЕРЕМОК», в связи с отсутствием информации о загрузке товара, маркированного таким обозначением в контейнер. 

ООО «ТЕНОР» не отрицая факт нарушения прав правообладателя, формально вину в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ в виде умысла или неосторожности, не усматривает.

Дополнительно директор ООО «ТЕНОР» ФИО3 сообщила, что меры по допущению ввоза на территорию РФ данных товаров общество принимает. Общество согласно с любым исходом дела для защиты прав правообладателя: реэкспорт или уничтожением товаров. 

С учетом изложенного, таможенный орган усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ определением от 23.01.2018 возбудил дело в отношении общества дело об административном  правонарушении и проведении административного расследования.

По окончании административного расследования таможней 20.02.2018 составлен протокол об административном правонарушении № 10714000- 039/2018, действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. 

Протокол составлен в отсутствие законного представителя либо защитника общества, надлежащим образом извещённого о месте и времени его составления по адресу государственной регистрации (согласно требованиям часть 3 статьи 25.15 КоАП РФ с учётом разъяснений постановления Пленума ВС РФ № 5 от 24.03.2005 и постановления Пленума ВАС РФ № 60 от 20.10.2008). 

Материалы дела в порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможенным органом в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Установленная частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, по смыслу этой нормы, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак: незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Санкция указанной статьи предусматривает, помимо административного штрафа, также конфискацию предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, то есть обязательным элементом объективной стороны, выступает товар, содержащий незаконное воспроизведение товарного знака.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11) разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем (пункт 14 Постановления N 11).

Согласно пункту статьи 1477 ГК РФ товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на который удостоверяется свидетельством на товарный знак (статья 1484).

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации.

Исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом принадлежит правообладателю.

Одним из способов использования товарного знака согласно статье 1484 ГК РФ признается размещение товарного знака на товаре, который ввозится на территорию Российской Федерации. При этом под незаконным использованием товарного знака понимаются действия по размещению товарного знака на товарах и (или) их последующий ввоз на территорию Российской Федерации.

Данная норма Закона направлена на обеспечение защиты от ввоза контрафактных товаров, индивидуализированных без разрешения правообладателя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими законами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Обозначение может считаться охраняемым товарным знаком, исключительное право на который принадлежит конкретному лицу (правообладателю) только после регистрации в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) или международной регистрации во Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС).

С учетом изложенного часть 1 статьи 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих нарушений также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Определение предмета административного правонарушения согласно части 1 статьи 14.10 КоАП РФ не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без разрешения правообладателя на территории Российской Федерации товаров с товарными знаками, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза под ввозом товаров на таможенную территорию таможенного союза понимается совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

Таким образом, в качестве действий, направленных на введение в гражданский оборот товаров с незаконно размещенными товарными знаками, можно рассматривать: подачу таможенной декларации на такие товары, с заявлением их к таможенным режимам, предполагающим использование товаров в гражданском обороте на таможенной территории; заключение внешнеторговой сделки, предметом которой являются товары, маркированные товарным знаком.

В силу части 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Из смысла и содержания диспозиции и санкции части 1 статьи 14.10 КоАП РФ во взаимосвязи с положениями статьи 1484 ГК РФ следует, что незаконное использование товарного знака выражается в его незаконном воспроизведении для обозначения контрафактных товаров.

Часть 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает ответственность за действия в отношении товаров или предметов, направленные на незаконное, без разрешения правообладателя, размещение или применение на них чужого товарного знака, и в силу данной нормы только предметы с незаконным воспроизведением товарного знака могут быть признаны контрафактными и конфискованы.

Ввоз и декларирование спорного товара общество произвело в ноябре 2017 года в период действия Таможенного кодекса Таможенного союза, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 4 которого под ввозом товаров на таможенную территорию таможенного союза понимается совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

Аналогичные положения предусмотрены в подпункте 3 пункта 2 Таможенного кодекса ЕАЭС.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 8 и 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия, с этими товарами до их выпуска таможенными органами, что следует из пункта 3 части 1 статьи 4 действовавшего до 01.01.2018 Таможенного кодекса Таможенного Союза.

В силу вышеприведенных норм права и разъяснений, в качестве действий, направленных на введение товаров с незаконно размещенными товарными знаками для введения их в гражданский оборот, можно рассматривать: подачу таможенной декларации на такие товары, с заявлением их к таможенным режимам, предполагающим использование товаров в гражданском обороте на таможенной территории; заключение внешнеторговой сделки, предметом которой являются товары, маркированные товарным знаком.

Таким образом, указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

С учетом приведенных правовых норм, в данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права.

Перечисленные факты отражают признаки события административного правонарушения, без выяснения которых дело не может быть возбуждено (статья 28.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1481 ГК РФ свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Из материалов дела следует, что исключительное право на товарный знак № 196728 принадлежит ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА» ООО «ТЕНОР».

Согласно изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 правовой позиции, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе опросы мнения потребителей при их наличии.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

В этой связи, суд следует основным положениям части четвертой ГК РФ и Правилам составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требованиям к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, утвержденным Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (зарегистрированы Минюстом России 18.08.2015, N 38572) (далее - Правила).

Так, в силу пункта 41 указанных Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Согласно пункту 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В результате проведенного исследования установлено, общество ввезло на территорию Российской Федерации партию товара, задекларированного по ДТ № 10714040/071117/0036967, в которой среди прочих заявленных товаров  ввезен товар: пазл – 36 шт., на котором имеется маркировка «ТЕРЕМОК», с учетом фонетического  тождества и графического сходства тождественен (сходный до степени смешения) с товарным знаком № 196728, зарегистрированным в установленном законом порядке. правообладателем товарного знака  ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА», зарегистрированным в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Согласно заключению эксперта Экспертно-исследовательского отдела N 4 (г. Находка) Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток от 11.01.2018 N 12410080/0041960, на потребительских упаковках (картонных коробках) образцов товаров имеются обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком № 196728, правообладателем которого является компания ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА». Образцы товара содержат обозначение, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным в Федереальной службе  по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по свидетельству № 196728, правообладателем которого является ООО «Пелси» (ООО «МАСТЕРСКАЯ ХУДОЖНИКА»).

Суд принимает во внимание информацию представителя правообладателя, в котором последний указал на признаки контрафактности ввезенного обществом спорного товара.

Факт, отсутствия разрешения правообладателя товарного знака на его использование  обществом не  оспаривается.

Таким образом, ввоз обществом товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, является незаконным использованием товарного знака.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств получения разрешения от правообладателя на использование указанного товарного знака общество в материалы дела не представило.

Учитывая изложенное, ввоз обществом спорного товара, обозначение, которого сходно до степени смешения с товарным знаком № 196728, принимая во внимание цель использования такого товара, установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства подтверждают наличие в деянии ответчика события административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 9.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Общество имело возможность в порядке статьи 187 ранее действовавшего ТК ТС предварительно осмотреть ввезенный в его адрес товар, сверить его ассортимент и количество со сведениями товаросопроводительных документов, убедившись в том, что на ввезенной продукции отсутствуют какие-либо обозначения, сходные до степени смешения с зарегистрированными знаками индивидуализации.

Общество имело также возможность проверить регистрацию обозначений, имеющихся на ввезенном товаре, обратившись к информационным системам Роспатента, подать заявление в таможенный орган о проверки информации о зарегистрированных в Государственном и/или Международном реестрах товарных знаков и знаков обслуживания до момента декларирования товара, а также запросить согласие правообладателя на ввоз данного товара либо обратиться в таможенный орган с заявлением в отношении товара с признаками контрафактности режима уничтожения, реэкспорта.

Данные действия обществом не осуществлялись, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, собранными в ходе административного расследования.

Спорный товар, был ввезен в рамках внешнеторговой деятельности ответчика.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП России.

В силу пункта 12 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ должностные лица таможенных органов уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Указанными полномочиями таможенные органы обладают в отношении товаров, находящихся или находившихся под таможенным контролем.

Суд проверил соблюдение таможенным органом процессуальных норм законодательства об административных правонарушениях и не установил каких-либо нарушений, которые могли бы повлечь отказ в привлечении общества к административной ответственности.

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ на момент рассмотрения данного дела не истек.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Обстоятельства, позволяющие отнести совершенное обществом правонарушение к числу малозначительных, с учетом пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судом не установлены.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, совершение юридическим лицом предусмотренного данной нормой административного правонарушения влечет наложение на данное лицо административного штрафа от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности ответственности, соразмерности и справедливости наказания, принимая во внимание отсутствие доказательств совершение обществом аналогичных административных правонарушений неоднократно, суд считает возможным наложить на ответчика административный штраф в минимальном размере 50000 рублей в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности лица, предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ для назначения наказания ниже низшего предела, а также обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 4.1.1 и частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ для замены административного штрафа предупреждением (в том числе доказательств отсутствия причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба), судом в настоящем деле не установлено, о наличии таких обстоятельств общество суду не пояснило, подтверждающие документы не представило.

Поскольку санкция части 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает конфискацию предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, товар, изъятый в рамках административного дела, содержащий незаконное воспроизведение товарного знака, подлежит конфискации для его дальнейшего уничтожения.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Принимая во внимание, что при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции были допущены процессуальные нарушения, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тенор" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на судебные акты арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2018 по делу №А51- 4461/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «ТЕНОР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 30.06.2017, расположенное 680000, 

<

...>, офис 1) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 50000 руб. (пятьдесят тысяч рублей). 

Административный штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу в банк или иную кредитную организацию на счет расчетный счет 

<

***>, получатель – Межрегиональное операционное УФК (ФТС России), ИНН 

<

***>, КПП 773001001, банк получателя – Операционный департамент Банка России, г. Москва 701, БИК 044501002, ОКТМО 45328000, КБК 153 116 04000 01 6000 140, уникальный идентификатор начисления для оплаты штрафа 15310107140000039181, код таможенного органа (поле 77 платежного поручения) – 10714000, назначение платежа - штраф по делу № А51-4461/2018 (постановление по делу Находкинской таможни № 10714000-039/2018).

Платежный документ об уплате штрафа в десятидневный срок представить Арбитражному суду Приморского края. 

При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа по истечении шестидесятидневного срока, Арбитражному суду Приморского края направить постановление в течение десяти суток на принудительное исполнение.

Конфисковать товар, явившийся предметом административного правонарушения, изъятый по протоколам об изъятии вещей и документов от 23.01.2018 и от 05.02.2018 по делу об административном правонарушении № 10714000-039/2018: игрушки для детей старше 3-х лет, из дерева, головоломки - пазл-головоломка, на товаре маркировка «ТЕРЕМОК», 3 штуки в одном грузовом месте, и 33 штуки в одном грузовом месте, всего – 36 штук, находящийся на хранении на ЗТК ООО «Атлантик ДВ» по адресу: Партизанский район, село Голубовка, район Находкинского радиоцентра, территория коммерческих складов ОАО «ПМП» (юридический адрес: 

<

...>).

Арбитражному суду Приморского края направить постановление на принудительное исполнение в части конфискации.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович