ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-25956/2019

Дело № А40-227439/18

г. Москва

04 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр фасадного ДЕКОРА", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2019г. 

по делу № А40-227439/18, принятое судьей Абрамовой Е.А. (шифр судьи: 68-1769) 

по иску закрытого акционерного общества "ФОДД" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 119571, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Центр фасадного ДЕКОРА" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 191119, 

<

...>),

о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.09. 2019г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.10.2018г., ФИО4.(гендиректор),

У С Т А Н О В И Л :

ЗАО "ФОДД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ЦФД" о взыскании с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору строительного подряда № 01/07/17-695 от 10.07.2017 в размере 16.420.082 руб. 93 коп., неустойки в размере 4.461.062 руб. 40 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 264.408 руб. и за период с 19.09.2018 по день фактического исполнения обязательства.

Встречный иск заявлен о взыскании с ЗАО "ФОДД" в пользу ООО "ЦФД" задолженности по договору строительного подряда № 01/07/17-695 от 10.07.2017 в размере 8.258.075 руб. 11 коп.. гарантийного удержания в сумме 1.997.101 руб. 14 коп., а также стоимости неиспользованной части рабочей документации в размере 2.831.500 руб. и убытков в виде неполученной прибыли в размере 23.690.765 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскано неосновательное обогащение в размере 16.420.082 руб. 93 коп., неустойку в размере 2.663.671 руб. 38 коп., проценты в размере 264.408 руб. 32 коп., за период с 19.09.2018 по день фактического погашения долга по ключевой ставке ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, в остальной части иска отказано, во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.07.2017 между ЗАО "ФОДД" (далее – генподрядчик, истец) и ООО "ЦФД" (далее – подрядчик, ответчик) заключен договор № 01/07/17-695, согласно условиям которого подрядчик обязался своим иждивением в установленные договором сроки выполнить работы и передать генподрядчику результат работ, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а генподрядчик обязался принять и оплатить их в порядке и сроки, установленные договором.

В соответствии с п. 6.1. договора цена работ включает в себя все издержки подрядчика, связанные с выполнением работ и обязанностей по договору, а также его вознаграждение, на дату заключения договора является твердой, определена Сметным расчетом и составляет 99.134.719 руб. 98 коп.

В п. 6.3 договора предусмотрена выплата генподрядчиком подрядчику следующих целевых авансовых платежей на строительные работы: в размере 6.000.000 руб. до 14.07.2017; в размере 21.500.000 руб. до 19.07.2017.

Оплата выполненных работ, подтвержденных актами о приемке выполненных работ и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период, производится ежемесячно в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения от подрядчика счета на оплату за вычетом гарантийного удержания и суммы уплаченных авансов, зачитываемых в размере 27,74 % от стоимости выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком в отчетном периоде работ, до удержания авансовых платежей в полном объеме. Счет может быть направлен подрядчиком только на основании подписанных генподрядчиком акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ.

В силу п. 7.6 договора в случае его расторжения до даты подписания акта окончательной сдачи приемки выполненных работ в связи с нарушением подрядчиком обязательств по договору либо при отказе подрядчика от исполнения договора по не предусмотренным в договоре или законодательстве Российской Федерации основаниям сумма накопленного гарантийного удержания подрядчику не возвращается, а удерживается генподрядчиком в порядке, указанном в п. 15.12, в качестве неустойки в связи с досрочным прекращением договора.

Сроки выполнения работ предусмотрены в 8-ом разделе договора.

Дата начала Работ: 10.07.2017 Дата окончания работ: 30.01.2018.

Впоследствии дополнительным соглашением №1 от 29.01.2018 к договору подряда сторонами были согласованы следующие сроки:

Дата начала Работ: 10.07.2017.

Дата окончания работ: 15.05.2018.

Пунктом 8.2. договора предусмотрено, что работы по настоящему договору выполняются поэтапно. Последовательность отдельных этапов, их содержание, сроки начала и окончания отдельных этапов работ (промежуточные сроки) установлены в Графике производства работ.

Порядок сдачи –приемки работ   и объекте установлены в 12 разделе договора.

В обоснование заявленного первоначальному иска истец сослался на то, что он во исполнение обязательств по договору перечислил ответчику денежные средства в размере 54.365.004 руб. 43 коп.

Однако ответчик в нарушение принятых на себя обязательств работы в установленные в договоре сроки не произвел. Работы выполнил частично на сумму 39.942.022 руб. 64 коп.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 17.2.1 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, уплатив подрядчику стоимость фактически понесенных затрат и выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном договором в случае нарушения подрядчиком по вине подрядчика начального срока выполнения, промежуточных сроков отдельных видов работ, и/или срока окончания выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, более чем на 30 (тридцать) дней.

Согласно пункту 17.4. договора подряда сторона, намеревающаяся отказаться от исполнения договора, направляет другой стороне уведомление об отказе от исполнения договора с указанием причин отказа и даты, с которой извещающая сторона считает договор расторгнутым, а обязательства по нему прекращенными, но не ранее 10 дней с момента отправки уведомления.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору в предусмотренный в нем срок, истец уведомлением от №0406-359/1 от 04.06.2018 отказался от договора и потребовал вернуть неотработанный аванс в сумме 16.420.082 руб. 93 коп. с учетом частичного выполнения работ.

К уведомлению приложены доказательства направления уведомления, которое было получено ответчиком согласно данным «Почта России» 23.06.2018.

Кроме того, требованием №0806/381 от 08.06.2018 генподрядчик просил подрядчика передать все документы, связанные с выполнение работ, и освободить место производства работ от техники. Указанное требование так и не было выполнено в полном объеме.

Согласно условиям договора, указанным выше, он считается расторгнутым с 29.06.2018.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 08.06.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Поскольку ответчик доказательств выполнения работ в сроки, установленные договором, не представил, равно как и доказательств возврата денежных средств истцу, претензию истца оставил без ответа и удовлетворения, суд пришёл к выводу, что на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение в размере суммы неотработанного аванса – 16.420.082 руб. 93 коп.

Возражая против удовлетворения иска и предъявляя встречный иск, ответчик сослался на то, что договор был расторгнут истцом без объяснения причин в одностороннем порядке, а допуск работников ООО «ЦФД» на строительную площадку был прекращен.

На письмо ООО «ЦФД» № 1 от 28.05.2018 истцом был дан ответ № 0406-359/1 от 04.06.2018 с объяснением причин расторжения договора - по видам работ указанным в п.п. 8-11 графика производства работ в редакции дополнительного соглашения имеется просрочка более чем на 100 дней.

ООО «ЦФД» не согласилось с обоснованностью расторжения договора по причине задержки выполнения работ.

Просрочки по п.п. 8-11 графика производства работ в редакции дополнительного соглашения были краткосрочные, допущенные ответчиком по вине ЗАО «Фодд», несвоевременно предоставившего фронты работ.

На момент же расторжения истцом договора (22.05.2018) все позиции, указанные в п.п. 8-11 графика производства работ были уже исполнены и приняты истцом по акту выполненных работ № 5 от 31.03.2018., подписанного сторонами без замечаний.

До момента расторжения договора никаких претензий от истца к порядку выполнения ООО «ЦФД» работ по договору строительного подряда № 01/07/17-695 от 10.07.2017 и дополнительного соглашения к нему № 1 от 29.01.2018   не предъявлялось. В связи с чем, ответчик считает, что условие для расторжения договора не наступило, а действия истца являются злоупотреблением правом.

В связи с расторжением ЗАО «Фодд» договора, в соответствии с абзацем вторым письма ЗАО «Фодд» № 2205-314 от 22.05.2018 ООО «ЦФД» направило в адрес ЗАО «Фодд»:

- акт о приемке выполненных работ и исполнительную документацию за май 2018 г. на сумму 13.177.903 руб. 27 коп.

- акт о приемке выполненных работ на работы по монтажу металлических подконструкций на сумму 5.911.811 руб. 99 коп., выполненных ответчиком, но не вошедших в акты выполненных работ за период с 18.08.2017 г. по 22.05.2018 г. по причине того, что в Сметном расчете к договору стоимость монтажа металлических подконструкций объединена со стоимостью монтажа изделий в общей расценке и оплачивалась ЗАО «Фодд» комплексно по факту завершения обоих видов работ,

- акт о приемке выполненных работ на дополнительные работы, не вошедшие в акты выполненных работ за период с 18.08.2017 г. по 22.05.2018 г. на сумму 3 591 341 руб. 64 коп., а именно:

- на работы по изготовлению и монтажу дополнительных металлических подконструкций карниза Кар.1 + Кар. 2 с большим выносом, необходимость в которых возникла в связи с расхождением технической документации, предоставленной ЗАО «Фодд» с результатами проектных решений.

- на работы по изготовлению и монтажу дополнительного объема отливов для Кар. 1, Кар. 3, Кар. 6, необходимость в которых возникла в связи с расхождением размеров отливов в результате проектных работ с данными, предоставленными ЗАО «Фодд».

- на работы по изготовлению и монтажу аквапанелей по поручению ЗАО «Фодд» для облицовки карнизов и потолков балконов

- на работы по изготовлению и монтажу пожарных отсечек как меры вынужденной инженерной необходимости, направленной на повышение пожарной безопасности высотного жилого здания в связи с использованием ЗАО «Фодд» на фасаде горючих и пожароопасных архитектурных изделий торговой марки Архио.

Все дополнительные работы проведены ООО «ЦФД» с ведома и по поручению ЗАО «Фодд». Результатами проведенных работ ЗАО «Фодд» воспользовалось.

Документация была направлена ЗАО «Фодд» почтовым отправлением 16.08.2018 с претензией № 1 от 14.08.2018 с требованием оплаты вышеизложенных в иске требований.

В ответе на претензию исх. № 2408-708 от 24.08.2018 ЗАО «Фодд» отказало в требованиях ООО «ЦФД» в полном объеме, полученные акты о приемке выполненных работ, исполнительную документацию не подписало и не вернуло, проигнорировав требование о необходимости их оформления, сославшись на то, что документация им получена не в течение 10 дней, установленных им же в письме о расторжении договора, а только через полтора месяца.

Отказ от приемки работ по причине того, что работы предъявлены к оплате через полтора месяца после установленного истцом срока, ответчик считает незаконным.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В силу п. 1 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ подтверждается, в том числе актами, выполненных работ, подписанными сторонами.

Так, согласно Графику выполнения работ монтаж декоративных элементов карниза 5 на секции 6 (4-11 эт.) -позиция 8 должны были быть выполнены до 20.02.2018, акт подписан сторонами в марте 2018 года (КС №5 от 31.03.2018), монтаж декоративных элементов карниза 5 на секции 5, 6 (4-11 эт.) -позиция 11 должны были быть выполнены до 28.02.2018, акт подписан сторонами в марте 2018 года (КС №5 от 31.03.2018).

Просрочка по срокам производства работ согласно п. 17.2.1 договора подряда предусматривает право истца в одностороннем порядке отказаться от договора подряда.

Более того, ООО «ЦФД» фактически признало нарушение сроков выполнения работ по позициям 8 и 11 в отзыве на исковое заявление   и во встречном иске.

До расторжения договора подряда ответчик не сообщал истцу о возникновении неблагоприятных обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, или об основаниях для увеличения сроков производства работ, о приостановлении производства работ также не заявлял. Вина заказчика в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ не доказана. Документального подтверждения тому, что заказчик препятствовал выполнению подрядчиком работ не представлено.

Акты выполненных работ, на которые ссылается ответчик, направлены им в ответной претензии от 14.08.2018 № 1, т. е. после того, как истец расторгнул договор подряда (уведомление от №0406-359/1 от 04.06.2018). При этом акты работ с периодом выполнения за май 2018 года на сумму 13.177.903 руб. 27 коп., и на сумму 5.911.811 руб. 99 коп. (как не вошедшие в акты выполненных работ за период с 18.08.2017 по 22.05.2018, что ответчик мотивирует тем, что в сметном расчете к договору стоимость монтажа металлических подконструкций объединена со стоимостью монтажа изделий в общей расценке и оплачивалась ООО "Фодд" комплексно по факту завершения обоих видов работ). Ответчик направил истцу также акт о приемке выполненных работ на дополнительные работы, не вошедшие в акты выполненных работ за период с 18.08.2017 по 22.05.2018 на сумму 4 3.591.341 руб. 64 коп.

Однако, согласно п.п. 12.1, 12.1.1 договора сдача-приемка работ производится ежемесячно с предоставлением актов выполненных работ, исполнительной документации.

Согласно представленным ответчиком актам работы производились в мае 2018, однако переданы истцу в августе 2018, после расторжения договора в июне 2018.

Между тем, обязанность по приемке работ после расторжения договора у заказчика отсутствует.

Кроме того, после расторжения договора истец заключил договор с иным подрядчиком ООО "ФВД" договор подряда от 02.07.2018 с дополнительным соглашением к нему от 10.08.2018, согласно которым новый подрядчик взял на себя обязательство , в том числе по выполнению работ, которые не были выполнены ответчиком , что следует также из акта разграничения (приложение № 4 к договору). То есть, работы предъявленные ответчиком в августе 2018 года, были поручены иному подрядчику и выполнялись им.

При указанных обстоятельствах, исходя из фактических обстоятельств дела, оснований для проведения экспертизы, о которой заявлено ответчиком, не имеется, поскольку ответчиком нарушен порядок сдачи-приемки работ, те работы, которые предъявлены им к оплате, были поручены иной организации. В данном случае необходимость проведения экспертизы отсутствует, в связи с чем, дело может быть рассмотрено на основании представленных сторонами доказательств.

При указанных выше обстоятельствах, поскольку доводы истца документально не опровергнуты ответчиком, требование истца о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в заявленном размере, а в удовлетворении встречного иска о взыскании задолженности по актам, представленным ответчиком, следует отказать.

Требование встречного иска о взыскании стоимости неиспользованной части рабочей документации в размере 2.831.500 руб. также подлежит отклонению.

В договоре не предусмотрена стоимость рабочей документации (в твердом размере или в процентном соотношении к стоимости работ), в связи с чем, заявленный размер необоснован.

Гарантийное удержание также не подлежит взысканию, поскольку в силу п. 7.6 договора в случае расторжения договора до даты подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ в связи с нарушением подрядчиком обязательств по договору либо при отказе подрядчика от исполнения договора по не предусмотренным в договоре или законе РФ основаниям сумма накопленного гарантийного удержания подрядчику не возвращается, а удерживается генподрядчиком в порядке, указанном в п.15.12, в качестве неустойки в связи с досрочным прекращением договора.

Ответчик просит также о взыскании упущенной выгоды в сумме 23.690.765 руб.

Согласно п.2 ст.393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньше размере.

При этом договором подряда стороны согласовали ограничение размера убытков.

Так, в силу п.14.9 договора подряда ни в одном из случаев генподрядчик не будет нести ответственность за возмещение упущенной выгоды подрядчику, и соответствующие обязательства генподрядчика будут ограничены исключительно возмещением реального ущерба подрядчика.

В силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора на условиях, которые определятся по усмотрению сторон.

Соответственно, требование о взыскании упущенной выгоды не подлежит удовлетворению.

Кроме того права ООО «ЦФД» не нарушены, поскольку ЗАО «ФОДД» отказалось от договора подряда, пользуясь предоставленным ему правом в связи с нарушением ООО «ЦФД» сроков выполнения работ. Размер убытка также ответчиком не доказан.

В связи с изложенным, требования встречного иска подлежат отклонению полностью.

Кроме требование о взыскании неосновательного обогащения, первоначальный иск содержит требование о взыскании неустойки, начисленной в соответствии с п.14.1 договора в сумме 4.461.062 руб. 40 коп. за период с 16.05.2018 по 29.06.2018 (расторжение договора).

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 14.1 договора подряда в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по договору, установленных пунктом 8.1 генподрядчик вправе удержать из суммы, перечисленной подрядчику и/или взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости договора.

Между тем, начисление неустойки на сумму без учета фактически выполненной ответчиком и принятой истцом работы неправомерно. В связи с чем неустойка подлежит начислению на сумму неисполненного обязательства в срок, т.е. на 59.192.697 руб. 34 коп. Сумма неустойки за заявленный истцом период составит 2.663.671 руб. 38 коп.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в сумме 2.663.671 руб. 38 коп., в остальной части требования суд отказывает.

На основании ст. ст. 395 и 1107 ГК РФ истец просит взыскать проценты, начисленные на сумму неотработанного аванса за период с 30.06.2018 по 18.09.2018 в размере 264.408 руб. 32 коп. и за последующий период до фактического исполнения обязательства.

Согласно ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (п. 1 в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 315-ФЗ).

Представленный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен и признан верным, в связи с чем, требование о взыскании процентов в заявленном размере с учетом уточнения подлежит удовлетворению.

В силу п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Устанавливая сумму процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на их взыскание до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 ГК РФ).

При указанных обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ за период с 19.09.2018 по день фактической уплаты долга подлежит удовлетворению. Начисление процентов следует производить, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующий период.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не допущена просрочка выполнения работ, в связи с чем истец незаконно расторг договор, отклоняется на основании следующего.

10.07.2017 между ЗАО «ФОДД» и ООО «ЦФД» был заключен договор строительного подряда №01/07/17-695 (далее - «Договор подряда»), согласно которому ООО «ЦФД» обязуется своим иждивением в установленные договором сроки выполнить работы и передать ЗАО «ФОДД» результат работ, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а ЗАО «ФОДД» обязуется принять и оплатить их в порядке и сроки, установленные договором (п. 2.1 договора подряда).

Работы по договору подряда выполняются поэтапно. Последовательность отдельных этапов, их содержание, сроки начала и окончания отдельных этапов работ (промежуточные сроки) установлены в графике производства работ.

Дополнительным соглашением №1 от 29.01.2018 к договору подряда сторонами были согласованы следующие сроки:

Дата начала Работ: 10.07.2017.

Дата окончания работ: 15.05.2018.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 17.2.1 договора подряда генподрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке, уплатив подрядчику стоимость фактически понесенных затрат и выполненных Подрядчиком работ в порядке, предусмотренном Договором в случае нарушения Подрядчиком по вине Подрядчика начального срока выполнения. промежуточных сроков отдельных Видов работ, и/или срока окончания выполнения Работ, предусмотренных Графиком производства работ, более чем на 30 (тридцать) дней.

Согласно пункту 17.4. договора подряда сторона, намеревающаяся отказаться от исполнения Договора, направляет другой стороне уведомление об отказе от исполнения договора с указанием причин отказа и даты, с которой извещающая сторона считает договор расторгнутым, а обязательства по нему прекращенными, но не ранее 10 дней с момента отправки уведомления.

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченпой стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В апелляционной жалобе ООО «ЦФД» указало, что, по его мнению, ЗАО «ФОДД» не имело оснований для одностороннего отказа от Договора подряда, поскольку просрочки сроков выполнения работ были краткосрочные.

Однако нарушение ООО «ЦФД» сроков производства работ по Договору подряда подтверждено документально.

Так, при сопоставлении сроков выполнения работ, согласованных Сторонами в графике, и подписанных актов по форме КС-2, можно установить, что ООО «ЦФД» были нарушены сроки по следующим работам:

№

Вид работы

Срок по графику

Фактическая приемка работ

Просрочка

1

Монтаж декоративных элементов карниза 5 на секции 6 (4-11  эт.) -позиция 8

до 20.02.2018

в марте 2018 года по КС №5 от 31.03.2018

более 30 дней

2

Монтаж декоративных элементов карниза 5 на секции 5, 6 (4-11 эт.) -позиция 11

до 28.02.2018

в марте 2018 года по КС №5 от 31.03.2018

более 30 дней

Соответственно, просрочка ООО «ЦФД» по срокам производства работ составила более 60 дней, что согласно п. 17.2.1 Договора подряда дает право ЗАО «ФОДД» в одностороннем порядке отказаться от Договора подряда.

Более того, ООО «ЦФД» фактически признало нарушение сроков выполнения работ по позициям 8 и 11 в отзыве на исковое заявление (стр. 2 абз. 2 и абз.5), во встречном иске (стр. 2 абз. 3 и абз. 6), в апелляционной жалобе (стр. 6 абз. 2 и абз. 5).

В то же время по смыслу п. 1.4 Договора подряда подписание ЗАО «ФОДД» акта по форме КС-2 свидетельствует о фиксации объема и стоимости работ за отчетный период (в рассматриваемом случае - март 2018), но не свидетельствует о выполнении подрядчиком в согласованные договором сроки.

За все время действия договора подряда ООО «ЦФД» не сообщало ЗАО «ФОДД» о возникновении неблагоприятных обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, или об основаниях для увеличения сроков производства работ.

Пользуясь правом, предоставленным ГК РФ и Договором подряда, ЗАО «ФОДД» в одностороннем порядке отказался от Договора подряда в связи с нарушением сроков выполнения работ, направив ООО «ЦФД» уведомление № 0406-359/1 от 04.06.2018 года, в котором определил дату расторжения Договора подряда. Указанное уведомление получено ООО «ЦФД» 23.06.2018. Договор подряда расторгнут с 29.06.2018 года.

Также требованием № 0806/381 от 08.06.2018 ЗАО «ФОДД» просил ООО «ЦФД» передать все документы, связанные с выполнением работ и освободить место производства работ от техники. Указанное требование не выполнено в полном объеме со стороны ООО «ЦФД».

На основании изложенного, в связи с тем, что в процессе выполнения Договора подряда ООО «ЦФД» допускало неоднократные нарушения сроков выполнения работ, односторонний отказ ЗАО «ФОДД» от Договора подряда является законным, а решение Суда первой инстанции в этой части - законным и обоснованным.

Кроме того следует отметить, что помимо нарушения сроков выполнения работ, ООО «ЦФД» неоднократно допускало иные нарушения условий Договора, на основании чего привлекалось к ответственности в виде наложения штрафов.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом не представлено доказательств образования неосновательного обогащения, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6.1. договора подряда цена работ включает в себя все издержки Подрядчика, связанные с выполнением работ и обязанностей по Договору, а также его вознаграждение, на дату заключения Договора является твердой, определена Сметным расчетом и составляет 99.134.719 руб. 98 коп.

Договором подряда предусматривается выплата ЗАО «ФОДД» в пользу ООО «ЦФД» следующих целевых авансовых платежей на работы:

- в размере 6.000.000 руб. в срок до 14.07.2017 (пункт 6.4 договора подряда);

- в размере 21.500.000 руб. в срок до 19.07.2017 (пункт 6.5 договора подряда).

Во исполнение положений Договора подряда, платежными поручениями №16943 от 18.07.2017, № 19248 от 14.08.2017 и № 20632 от 28.08.2017 ЗАО «ФОДД перечислило ООО «ЦФД» авансовые платежи по договору подряда.

Как следует из пункта 6.7. договора подряда оплата выполненных работ, подтвержденных актами о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период, производится ежемесячно в течение 10 рабочих дней с момента получения от подрядчика счета на оплату за вычетом гарантийного удержания и суммы уплаченных авансов, зачитываемых в размере 27,74% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком в отчетном периоде работ, до удержания авансовых платежей в полном объеме.

В соответствии с пунктом 7.2 договора подряда для обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных работах и других обязательств по договору генподрядчик удерживает в качестве гарантийного удержания 5 (пять) % от стоимости работ, принятых генподрядчиком в отчетном периоде. Удержание данных сумм отражается в справке о стоимости выполненных работ.

Также в соответствии с пунктом 7.6 договора подряда в случае расторжения договора до даты подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ в связи с нарушением

Подрядчиком обязательств по договору либо при отказе подрядчика от исполнения Договора по не предусмотренным в договоре или законодательстве Российской Федерации основаниям сумма накопленного гарантийного удержания подрядчику не возвращается, а удерживается генподрядчиком в порядке, указанном в п. 15.12., в качестве неустойки в связи с досрочным прекращением договора (в договоре подряда допущена опечатка, имелось в виду не пункт 15.12, а пункт 14.11).

Таким образом, за время действия Договора подряда ЗАО «ФОДД» перечислило ООО «ЦФД» денежные средства в размере 54.365.004 руб. 43 коп. (26.865.004 руб. 43 коп. + 6.000.000 руб. + 21.500.000 руб.).

Кроме того, возврату не подлежит гарантийное удержание в размере 1.997.101 руб. 14 коп.

В то же время до отказа ЗАО «ФОДД» от договора подряда ООО «ЦФД» были выполнены работы на сумму 39.942.022 руб. 64 коп.

Согласно пункту 17.5 договора подряда при отказе генподрядчика от исполнения договора подрядчик обязан не позднее чем в дату расторжения договора перечислить генподрядчику сумму непогашенных (незачтенных) авансовых платежей.

Соответственно, ООО «ЦФД» должно был вернуть ЗАО «ФОДД» сумму неотработанного аванса 29.06.2018, однако до настоящего момента не сделал этого.

Таким образом, задолженность подрядчика перед генподрядчиком составляет 16.420.082 руб. 93 коп. (расчет: 54.365.004 руб. 43 коп. + 1.997.101 руб. 14 коп. – 39.942.022 руб. 64 коп.).

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец необоснованно не принял работы, сданные в августе 2018, отклоняется на основании следующего.

Все работы по договору подряда, выполненные ООО «ЦФД» до момента расторжения договора подряда и принятые ЗАО «ФОДД», зафиксированы в подписанных сторонами актах по форме КС-2 и КС-3 и оплачены в полном объеме (акты и платежные поручения были приложены к исковому заявлению). Доказательств ограничения доступа на объект ООО «ЦФД» не представлено.

На дату окончания работ по условиям договора между истцом и ответчиком был подписан акт о разграничении работ от 15.05.2018 года между ООО «ЦФД» и ЗАО «ФОДД» на объекте строительства «Многофункциональный жилой комплекс с подземной автостоянкой, 1-й этап строительства» по адресу: 

<

...> (далее - акт о разграничении), согласно которому работы, поименованные в актах, направленных в ЗАО «ФОДД» в августе 2018, не были выполнены ООО «ЦФД» и приняты ЗАО «ФОДД» (копия акта о разграничении между ООО «ЦФД» и ЗАО «ФОДД» на 15.05.2018 приложена к Отзыву ЗАО «ФОДД» на встречный иск ООО «ЦФД» -Приложение № 3).

В то же время акты по работам, стоимость которых пытается взыскать ООО «ЦФД», были направлены ЗАО «ФОДД» только в августе 2018 (за пределами согласованного сторонами срока выполнения работ), то есть после расторжения Договора подряда и предъявления претензии.

Однако акты, составленные или направленные после расторжения договора, не являются доказательством выполнения работ и основанием для их оплаты.

Для этого между ЗАО «ФОДД» и ООО «ФВД» был заключен договор строительного подряда №KNM 695-м от 02.07.2018 и дополнительное соглашение к нему от 10.08.2018 (копия договора строительного подряда № KNM 695-v от 02.07.2018 и дополнительного соглашения к нему от 10.8.2018 приложены к Отзыву ЗАО «ФОДД» на встречный иск ООО «ЦФД» - Приложение № 4).

Новый подрядчик ООО «ФВД» взял на себя обязательство в том числе по выполнению работ, которые не были выполнены ООО «ЦФД» в соответствии с актом о разграничении, являющимся приложением к договору строительного подряда №KNM 695-м от 02.07.2018, заключенному между ЗАО «ФОДД» и ООО «ФВД» (Приложение № 4 к договору). То есть работы, предъявленные ООО «ЦФД» к приемке в августе 2018 года, выполнялись уже новым подрядчиком -ООО «ФВД».

Таким образом, работы, предъявленные ООО «ЦФД» к приемке в августе 2018 года, не были выполнены ООО «ЦФД» и не подлежат оплате.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец должен возместить стоимость не использованной, но созданной рабочей документации, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 20.12 Договора подряда с момента подписания акта приема-передачи рабочей документации рабочая документация является собственностью Генподрядчика и исключительные имущественные права за указанную документацию считаются переданными от Подрядчика к Генподрядчику.

Однако ООО «ЦФД» не передало рабочую документацию ЗАО «ФОДД», акт приема-передачи рабочей документации между сторонами не подписан, исключительные имущественные права и право собственности на рабочую документацию также не переданы ЗАО «ФОДД».

ООО «ЦФД» выполняло работы по собственной рабочей документации. За использованную часть рабочей документации оплата уже была осуществлена при оплате ранее выполненных ООО «ЦФД» и принятых ЗАО «ФОДД» работ, в соответствии с п.6.2 Договора подряда.

После расторжения Договора подряда вследствие ненадлежащего исполнения ООО «ЦФД» своих обязательств и заключению договора с новым подрядчиком последующие работы по объекту осуществлялись на основании документации, разработанной и переданной новым подрядчиком.

Соответственно, с момента расторжения Договора подряда рабочая документация ООО «ЦФД» не использовалась и не могла быть использована в связи с ее отсутствием у ЗАО «ФОДД». Данный факт также подтверждает и ООО «ЦФД», которое взыскивает стоимость «неиспользованной части рабочей документации».

Таким образом, за использованную часть рабочей документации оплата уже произошла при оплате ранее выполненных ООО «ЦФД» и принятых ЗАО «ФОДД» работ. В остальной части рабочая документация не подлежит оплате, так как ЗАО «ФОДД» не использовало документацию и объективно не могло ее использовать, поскольку ООО «ЦФД» не передавало рабочую документацию ЗАО «ФОДД»..

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отклонил требование о взыскании упущенной выгоды, отклоняется на основании следующего.

Согласно п.2 ст.393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.1 ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом Договором подряда стороны согласовали ограничение размера убытков.

Так, в силу п. 14.9 Договора подряда ни в одном из случаев Генподрядчик не будет нести ответственность за возмещение упущенной выгоды Подрядчику, и соответствующие обязательства  генподрядчика будут ограничены исключительно возмещением реального ущерба Подрядчика.

Соответственно, требование о взыскании упущенной выгоды, заявленное ООО «ЦФД», не подлежит удовлетворению.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что Договор подряда является договором присоединения и ООО «ЦФД» было лишено возможности вносить изменения в предложенную ЗАО «ФОДД» формулировку, отклоняется на основании следующего.

Однако данный довод ООО «ЦФД» не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам поскольку ООО «ЦФД» активно принимало участие в согласовании условий договора подряда, о чем имеется почтовая переписка.

В связи с чем, ссылки ООО «ЦФД» на положение слабой стороны договорных отношений, являются несостоятельными.

Кроме того, согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора на условиях, которые определятся по усмотрению сторон.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы, отклоняется, поскольку оснований предусмотренных ст. 82 АПК РФ не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.02.2019г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2019г. по делу № А40-227439/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк