957/2020-203429(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-40020/2020

Дело № А40-342304/19

г. Москва

21 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Семикиной О.Н., судей Гончарова В.Я., Фриева А.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества  «Компания «Бамард»,  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2020 по делу № А40-342304/19,  

по исковому заявлению акционерного общества «Компания «Бамард» (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к Департаменту строительства города Москвы (ОГРН: 

<

***>, ИНН:  

<

***>)  

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 27.03.2020, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 23.03.2020, 

УСТАНОВИЛ:

АО «Компания «Бамард» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  исковым заявлением к Департаменту строительства города Москвы о взыскании  убытков в размере 2 769 277 руб. 72 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 в удовлетворении  исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 23.06.2020,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  23.06.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, Департаментом строительства города Москвы  (государственный заказчик) в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005г. №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  

для государственных и муниципальных нужд» был проведен открытый аукцион в  электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение  подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по  адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города  Москвы».  

Реестровый номер торгов 0173200001413000759. 

По итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО «Компания «Бамард»  (генеральный подрядчик) заключило с Департаментом строительства города Москвы  государственный контракт № 0173200001413000795-0132642-02 от 26.11.2013г., в  соответствии с п. 2.1. которого генеральный подрядчик обязался выполнить подрядные  работы по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г.  Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы»,  соблюдая промежуточные сроки и срок строительства объекта, а государственный  заказчик - принять и оплатить работы, выполненные генеральным подрядчиком в  соответствии с требованиями контракта.  

Дополнительным соглашением к контракту наименование закрытое  акционерное общество «Компания «Бамард» изменено на акционерное общество  «Компания «Бамард».  

Цена контракта является твердой на весь период выполнения работ и в  соответствии с протоколом твердой договорной цены контракта составляет 200 747  743,30 рублей (п. 3.1. контракта).  

Согласно п. 3.2. контракта в цену контракта включена стоимость всех затрат  генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в  частности стоимость понесенных генеральным подрядчиком затрат по эксплуатации  строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана,  пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера,  необходимые для функционирования строительной площадки объекта и оборудования  до сдачи объекта.  

П. п. 4.2., 4.3. контракта установлены следующие сроки выполнения работ: дата  начала работ - 01.02.2014; дата окончания - 01.09.2014.  

В соответствии с п. 7.25. контракта генеральный подрядчик обязан осуществлять  охрану строительной площадки и объекта строительства в порядке, установленном  разделом 8 настоящего контракта.  

Судом установлено, что в рамках дела А40-84222/2016 были рассмотрены  требования Департамента строительства города Москвы к АО «Компания «Бамард» с  участием третьего лица ЗАО «Управление капитального строительства объектов  торговли и агропрома» о признании контракта недействительным в части, расторжении  Контракта, а также по встречному иску АО «Компания «Бамард» о расторжении  Контракта, взыскании задолженности.  

Решением суда от 10.11.2016 по указанному делу, оставленным без изменения  постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2017, и  постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2017,  первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных  исковых требований отказано.  

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суды руководствовались ст.  ст. 309, 310, 378, 168, 421, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.  10 Федерального Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных  нужд» , ст. ст. 1, 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в  Российской Федерации» и пришли к обоснованному выводу, что третейские суды не  обладают компетенцией на рассмотрение споров при заключении государственных и  муниципальных контрактов, в связи с чем содержащееся в пункте 15.1 Контракта,  

соглашение о передаче всех споров, связанных с выполнением сторонами своих  обязательств по Контракту в АНО «Третейский суд строительных организаций  города», недействительно (ничтожно) в силу закона.  

Суды, принимая во внимание доказанный документально факт невыполнения  ответчиком работ в полном объеме и нарушения условия договора о представлении  банковской гарантии и что возможность дальнейшего исполнения ответчиком  обязательств по контракту не подтверждена, пришли к выводу о наличии оснований  для расторжения государственного контракта от 26.11.2013 № 0173200001413000759- 0132642-02 в соответствии с п.п. 14.1, 14.2 государственного контракта.  

Довод генподрядчика о ненадлежащем исполнении истцом своих обязательств  по контракту, был рассмотрен судами и отклонен, поскольку ответчик не  воспользовался правом приостановления работ и не предупредил заказчика об  обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта в установленный срок.  

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды на основании пункта 8  статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на  поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или  муниципальных нужд», пункта 2 статьи 450 и статьи 451 Гражданского кодекса  Российской Федерации, и принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении  первоначального иска установлены основания для расторжения спорного  государственного контракта по основаниям, изложенным истцом, правомерно  посчитали требования генподрядчика о расторжении государственного контракта по  иным основаниям необоснованными.  

Суды также указали на то, что в процессе выполнения работ по договору  генподрядчик выполнил дополнительные работы без согласования с заказчиком в  надлежащей письменной форме, соответственно, требование о взыскании убытков в  виде компенсации произведенных затрат является необоснованным и не подлежит  удовлетворению.  

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Московской области от 13.05.2019г.  по делу № А41-5231/2018 с АО «Компания «Бамард» в пользу Департамента взыскана  неустойка в размере 39 492 103 руб. 54 коп., в удовлетворении остальной части  исковых требований отказано.  

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019г.  решение суда первой инстанции от 13.05.2019г. по делу № А41-5231/2018 отменено, в  удовлетворении иска Департамента отказано.  

При рассмотрении дела № А41-5231/2018 судом апелляционной инстанции  установлено, что степень вины сторон в нарушении сроков выполнения работ по  Контракту не была предметом исследования в рамках дела № А40-84222/16-8-723.  

Судом апелляционной инстанции по делу № А41-5231/2018 установлено, что  строительная площадка была передана АО «Компания «Бамард» в состоянии, не  позволившем по не зависящим от АО «Компания «Бамард» причинам в установленные  Контрактом сроки осуществить работы, при этом Генеральный подрядчик фактически  воспользовался правом приостановить выполнение работ.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2019г. по  делу № А41-5231/2018 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от  22.08.2019г. оставлено без изменения.  

Таким образом, по мнению истца, на момент расторжения контракта  24.03.2017г. работы по контракту не были выполнены в полном объеме в  предусмотренные п. п. 4.2, 4.3 контракта сроки: с 01.02.2014г. по 01.09.2014г. не по  вине АО «Компания «Бамард», а как было указано выше, вследствие невозможности  завершить работы по контракту при наличии той части технической документации,  выданной Департаментом строительства города Москвы (уполномоченным им  Техническим заказчиком); передачи строительной площадки подрядчику в состоянии,  

не позволившем по не зависящим от АО «Компания «Бамард» причинам в  установленные контрактом сроки осуществить работы, при этом АО «Компания  «Бамард» фактически воспользовался правом приостановить выполнение работ.  

В обоснование заявленных требований по настоящему иску истец указывает на  то, что в целях исполнения обязательств по контракту по охране строительной  площадки им был заключен договор на оказание охранных услуг от 16.01.2014 г. №  02/Ф-ЮЛ-14, по обеспечению строительной площадки электроэнергией – договор  электроснабжения от 06.06.2014 г. № 20007434, по обеспечению строительной  туалетной кабиной – договор от 01.01.2015 г. № 26544/15-С.  

Так, на основании п. 8.1. контракта генеральный подрядчик обязан за свой счет  обеспечить надлежащую охрану строительной площадки, в том числе бытовых  помещений, и пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые  помещения.  

Во исполнение условий контракта по охране строительной площадки и объекта  строительства генеральным подрядчиком был заключен договор № 02/Ф-ЮЛ-14 от  16.01.2014г. на оказание охранных услуг на объекте с ООО Частное охранное  предприятие «АРГО С».  

Согласно п. 3.5. договора № 02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014г. заказчик (ЗАО  «Компания «Бамард») оплачивает охранные услуги в сумме 90 000 рублей 00 копеек  ежемесячно (НДС не облагается). В соответствии с п. 3.6. указанного договора оплата  осуществляется ежемесячно после выставления счета до 20-го числа текущего месяца  путем перевода на расчетный счет исполнителя (ООО Частное охранное предприятие  «АРГО С»).  

В протоколе твердой договорной цены контракта (приложение № 2 к контракту)  сторонами согласована твердая договорная цена на основании сводного сметного  расчета (с учетом коэффициента снижения и индексов инфляции на период  строительства).  

Затраты на охрану объекта на период строительства с 01.02.2014г. по  01.09.2014г. (с учетом установленных п. п. 4.2., 4.3. контракта сроков выполнения  работ) предусмотрены в размере 824 799,50 руб.  

Согласно п. 7.5. контракта генеральный подрядчик обязуется осуществить  временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на  строительной площадке в соответствии с ПОС и подсоединения вновь построенных  коммуникаций в точках подключения в соответствии с условиями на присоединение и  разработанной проектной документацией.  

Согласно пунктам 3.3., 3.6. контракта требований по безопасности  строительства, культуре производства и охране труда и штрафные санкции за их  невыполнение (приложение № 3 к контракту) предусмотрено наличие: освещения  строительной площадки, участков работ и рабочих мест, проездов и подходов к ним,  ограждений строительных объектов, опасных зон, пешеходных галерей в соответствии  с требованиями государственных стандартов; бытовых помещений, в том числе  туалеты (био).  

Во исполнение условий контракта по обеспечению электрической энергией  строительной площадки и объекта строительства генеральным подрядчиком был  заключен договор электроснабжения № 20007434 от 06.06.2014г. на передачу  электрической энергии с ОАО «Мосэнергосбыт».  

Согласно п. 5.1. договора электроснабжения № 20007434 от 06.06.2014г.  фактический объем поставленной (проданной) электрической энергии (мощности)  определяется исходя из показаний приборов учета (в том числе входящих в состав  измерительных комплексов, систем учета) либо расчетным способом в порядке,  предусмотренном приложением № 4 к договору.  

Стоимость поставленной электрической энергии (мощности) определяется в  соответствии с приложением № 4 к договору (п. 5.3. договора). На основании п. 5.4.  договора получение абонентом по окончании расчетного периода составленного по  форме, установленной МЭС, и подписанного со стороны МЭС Акта приема-передачи  электрической энергии (мощности) в двух экземплярах, а также счет-фактуры и счета  осуществляется посредством использования личного кабинета; в отделении МЭС при  условии соблюдения абонентом сроков получения платежно-расчетных документов,  установленных приложением № 5 к настоящему договору.  

Во исполнение условий контракта по обеспечению туалетной кабиной  строительной площадки и объекта строительства генеральным подрядчиком был  заключен договор № 26334/14-С и спустя год договор № 26544/15-С от 01.01.2015г. на  аренду мобильных туалетных кабин с ООО «Экосервис-Плюс».  

Согласно п. 3.1. договора № 26544/15-С от 01.01.2015г. арендная плата за одну  туалетную кабину устанавливается в размере 5 500 руб. 00 коп. в месяц.  

Арендные платежи производятся ежемесячно, не позднее последнего дня  текущего месяца, следующего за оплачиваемым - оплата за предыдущий месяц (п. 3.3.  договора).  

Согласно п. 14.5. контракта расторжение контракта влечет за собой  прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает от ответственности за  неисполнение договорных обязательств, которые имели место до дня расторжения  контракта.  

В соответствии с п. 14.6. контракта расторжение контракта не влечет за собой  прекращение обязательств генерального подрядчика по передаче строительной  площадки техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана  площадки возлагается на генерального подрядчика.  

Письмом исх. № 251219-2П от 25.12.2018г., полученым Департаментом  строительства города Москвы 26.12.2018г., АО «Компания «Бамард» уведомило  Департамент о необходимости явки уполномоченного представителя Департамента  29.12.2018г. в 10 ч. 00 мин. для оформления акта приема-передачи строительной  площадки, подготовки к приемке объекта под охрану, а также о намерении с  01.02.2019г. расторгнуть договоры с АО«Мосэнергосбыт» на подачу электроснабжения  на объект и с ООО «Экосервис-Плюс» на аренду туалетных кабин.  

В ответ на указанное письмо Департамент письмом исх. № ДС-11-18945/18-7 от  28.12.2018г. сообщил АО «Компания «Бамард» о невозможности явки представителя  для приема-передачи строительной площадки в назначенной время в связи с  необходимостью оформления доверенности и продолжительностью ее оформления.  

На совещании по вопросу организации и передачи площадки по объектам  незавершенного строительства: «Футбольное поле по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9» и  «Футбольное поле по адресу: ул. Паустовского. Вл. 6, корп. 2», состоявшемся  28.12.2018г., по результатам проведения, которого был оформлен соответствующий  протокол, были приняты следующие решения:  

1.АО «Компания «БАМАРД»: 

1.1. до 01.02.2019г. обеспечит охрану объектов ООО «ЧОО «АРГО С»  надлежащим порядком согласно письмам АО «Компания «БАМАРД» от 25.12.2018г.   № 251219-1П и № 251219-2П;  

1.2. до 30.04.2019г. оставит на территории объектов временные бытовые  сооружения, ограждения (забор) и временную линию электроснабжения.  

2.Департамент в срок до 01.02.2019г.: 2.1. обеспечит приемку-передачу строительных площадок по объектам; 2.2. решит вопрос по осуществлению охранных мероприятий на объектах; 2.3. решит вопрос оплаты и обеспечения объектов электроснабжения. 

3.ООО «ЧОО «АБ «Тайгер» обеспечить с 01.02.2019г. охрану объектов по  указанным адресам.  

Акт приема строительной площадки от генподрядчика подписан генеральным  подрядчиком и государственным заказчиком 01 февраля 2019г.  

Из указанного акта следует: в части временной линии электроснабжения: ТМЦ  остаются на территории объекта до момента расторжения договора между АО  «Компания «Бамард» и ТО ОА «Мосэнергосбыт» и заключения договора  электроснабжения на объект с организацией, привлеченной Государственным  заказчиком (п. 1); мобильная туалетная кабина подлежит возврату арендодателю ООО  «Экосервис-Плюс» не позднее 05.02.2019г. (п. 5).  

Как указано выше, до момента передачи строительной площадки генеральный  подрядчик был обязан содержать и осуществлять охрану строительной площадки в  силу п. 14.6. контракта.  

Таким образом, согласно условиям контракта АО «Компания «Бамард» обязано  осуществлять охрану и содержание строительной площадки не только в период  фактического исполнения работ по контракту. Контрактом также прямо предусмотрена  обязанность АО «Компания «Бамард» осуществлять охрану и содержание объекта до  момента передачи строительной площадки после прекращения правоотношений сторон  в связи с расторжением контракта.  

То есть, по мнению истца, расходы АО «Компания «Бамард» по охране  строительной площадки, обеспечению электроэнергией, туалетной кабиной до момента  передачи объекта понесены АО «Компания «Бамард» в интересах Департамента, в  связи с чем, государственный заказчик обязан возместить расходы генерального  подрядчика, понесенные последним в связи с исполнением им прямо предусмотренной  контрактом обязанности по охране и содержанию строительной площадки до момента  ее передачи заказчику.  

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению охраны  строительной площадки за период с сентября 2014г. по январь 2019г. включительно в  размере 4 770 000 руб.  

Кроме того, государственным заказчиком подлежат возмещению убытки  (реальный ущерб), понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением  обязанности по обеспечению охраны строительной площадки за период с 01 декабря  2016г. по 31 января 2019г. в размере 2 340 000 руб. 00 коп.  

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению строительной  площадки электроэнергией за период с сентября 2014г. по февраль 2019г.  включительно в размере 739 508 руб. 80 коп.  

Также, государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный  ущерб), понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по  обеспечению строительной площадки электроэнергией за период с 01 декабря 2016г. по  февраль 2019г. включительно в размере 286 364 рублей 72 копеек.  

Государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб),  понесенные генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по  обеспечению строительной площадки туалетной кабиной за период с 01 декабря 2016г.  по 31 января 2019г. в размере 142 913 руб. 00 коп.  

В соответствии с п. 15.2. контракта до передачи спора на разрешение суда  стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия  должна быть рассмотрена и по ней дан ответ в течение 5 (Пяти) дней с момента  получения.  

Истцом 24.12.2019г. в адрес Департамента была направлена претензия исх. №  ЗОЮ-0132642 от 23.12.2019г., в которой просил в течение 5 (пяти) дней с даты  получения досудебной претензии возместить убытки, понесенные АО «Компания  «Бамард» в связи исполнением обязанности по: охране строительной площадки в  

соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г.  в размере 2 340 000 руб., по обеспечению строительной площадки электроэнергией в  соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г.  включительно в размере 286 364 руб. 72 коп., обеспечению строительной площадки  туалетной кабиной в соответствии с условиями контракта за период с 01 декабря 2016г.  по 31 января 2019г. в размере 142 913 руб.  

Поскольку претензионные требования истца не были удовлетворены, последний  обратился в суд с настоящими требованиями.  

Истец, заявляя требования о взыскании убытков в соответствии со ст. 393  Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что должник обязан  возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства.  

При этом период, в течение которого, как считает истец, он нес убытки,  определен следующим образом: по охране строительной площадки – период с  01.12.2016 по 31.01.2019; по обеспечению строительной площадки электроэнергией -  период с 01.12.2016 по февраль 2019; по обеспечению строительной площадки  туалетной кабиной - период с 01.12.2016 по 31.01.2019.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40- 84222/2016, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной  инстанции от 24.03.2017 и суда кассационной инстанции от 13.07.2017, контракт  расторгнут.  

Таким образом, с 24.03.2017 обязательства сторон по контракту считаются  прекращенными.  

Однако, заявленные убытки выставляются ответчиком за период, когда  обязательства сторон были прекращены, при этом истец в самостоятельном порядке не  обращался за сдачей строительной площадки, факт уклонения принятия площадки из  материалов дела в спорный период не усматривается, первое обращение истца о  передаче строительной площадки относится к концу 2018 г.  

При этом само по себе внесение платежей по охране объекта, по обеспечению  строительной площадки электроэнергией и туалетными кабинами, либо возникновение  обязанности по их внесению не образует совокупности юридических фактов,  необходимых для взыскания убытков. Плата за охрану объекта, заявленная в качестве  убытков, не являются расходами, которые истец произвел или должен будет  произвести для восстановления своего права, а являются исполнением обязательств,  принятых истцом по контракту.  

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание что обязанность по  сдаче строительной площадки после расторжения контракта возложена на АО  «Компания «Бамард», затраты истца по охране объекта не находятся во взаимосвязи с  действиями (бездействиями) заказчика, поскольку, как указывает истец, понесены в  рамках договорных обязательств, а не в силу виновных действий ответчика, что  исключает возможность удовлетворения иска о взыскании убытков.  

Истец в качестве обоснования взыскания убытков, указывает, что в соответствии  с п. 14.6 контракта расторжение контракта не влечет за собой прекращение  обязательств генерального подрядчика по передаче строительной площадки  техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки  возлагается на генерального подрядчика.  

При этом, как следует из буквального толкования п. 14.6 контракта за истцом  сохраняется обязанность по передаче строительной площадки техническому заказчику,  которым в соответствии с государственным контрактом от 15.10.2013 №  0173200001513000153 являлось ЗАО «Управление капитального строительства  объектов торговли и агропрома».  

Между тем, истцом не представлены доказательства исполнения п. 14.6  контракта, а именно доказательства направления техническому заказчику обращения о  передаче строительной площадки после вступления в силу решения Арбитражного  суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40-84222/2016.  

Ссылка истца на то, что технический заказчик уклонялся от принятия  строительной площадки документально не подтверждена. То обстоятельство, что в  отношении ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и  агропрома» определением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2017г. по  делу № А40-60995/17-186-86Б была введена процедура наблюдения, значения для  факта передачи строительной площадки не имеет.  

Таким образом, суд посчитал, что вина ответчика в спорный период и причинно- следственная связь между действиями ответчика, выразившимися в не предоставлении  необходимой документации по строительству в период действия договора, истцом не  доказаны, что исключает взыскание с Департамента убытков за период с 01.12.2016 по  февраль 2019.  

Кроме того, п. 7.25 контракта на истца возложена обязанность по  осуществлению охраны строительной площадки и объекта строительства в порядке,  установленном разделом 8 контракта.  

В соответствии с п. 8.1 контракта истец обязан за свой счет обеспечить  надлежащую охрану строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и  пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые помещения.  

Согласно протоколу твердой договорной цены контракта охрана Объекта  составляет 824 799,50 руб., которая определена с учетом сроков на строительство  объекта, предусмотренных контрактом.  

Таким образом, контрактом была предусмотрена оплата услуг по охране объекта  за 8 месяцев (период строительства с 01.02.2014 по 01.09.2014) в размере 824 799,50  руб., а не за период с 01.12.2016 по 31.01.2019.  

При этом как следует из Акта о приемке выполненных работ от 10.12.2014 № 5,  истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по охране объекта на сумму 824  799,50 руб. и оплачены в полном объеме.  

По смыслу положений пунктов 7.25, 8.1, 14.6 контракта истец обязан был  осуществлять охрану строительной площадки и объекта строительства за свой счет.  

Последний акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 был подписан  сторонами 10.12.2014 № 5. Фактически истцом строительные работы после 2014 года  на объекте не велись. При этом, истцу было известно о том, что имеются  обстоятельства, препятствующие выполнению работ по контракту.  

Так письмом от 20.02.2015 № 1Ю-0132642-02 (получено ответчиком 24.02.2015)  ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной  документации, истец предложил ответчику расторгнуть контракт по соглашению  сторон.  

Письмом от 20.03.2015 № ДС-29-147/14-10 Департамент направил в адрес истца  ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы акта  сверки для организации работы по расторжению контракта. Тем самым Департамент  выразил согласие на предложение общества о расторжении контракта по соглашению  сторон.  

Таким образом, истец уже в феврале 2015 года знал о том, что имеются  обстоятельства, препятствующие строительству объекта.  

Оснований для компенсации затрат истца по обеспечению строительной  площадки электроэнергией и туалетными кабинками на строительной площадке также  не имеется.  

Как следует из положений п. 3.2 контракта в цену контракта включена  стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по  контракту, включая накладные расходы.  

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 утверждена Методика  определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации  (МДС 81-35.2004).  

Данная Методика предназначена для определения стоимости строительства  новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих  предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ  осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на  строительную продукцию.  

В соответствии с п. 4.30 Методики для определения норм накладных расходов в  локальных сметах используются методические указания по определению величины  накладных расходов в строительстве.  

Методические указания по определению величины накладных расходов в  строительстве МДС 81-33-2004, утвержденные Постановлением Госстроя России от  12.01.2004 № 6, включены в Федеральный реестр сметных нормативов 15.12.2009,  регистрационный № 95.  

Пунктом 1.1 МДС 81-33-2004 Методических указаний определено, что  Методические указания предназначены для определения величины накладных расходов  подрядными организациями при составлении ценовых предложений на конкурсные  торги и расчетах за выполненные работы.  

В соответствии с пунктом 1.2 МДС 81-33-2004 Методических указаний  накладные расходы, как часть сметной себестоимости строительно-монтажных работ,  представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием необходимых  условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных  работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.  

Согласно п. 1.5 МДС 81-33-2004 Методических указаний накладные расходы  нормируются косвенным способом в процентах от сметных затрат на оплату труда  рабочих (строителей и механизаторов) в составе прямых затрат.  

Согласно методическим указаниям затраты на административно-хозяйственные  расходы, обслуживание работников строительства, организацию работ на строительной  площадке относятся на накладные расходы подрядных организаций.  

Методические указания определяют порядок расчета величины накладных  расходов при исчислении сметной стоимости строительной продукции.  

На накладные расходы относятся затраты: по обслуживанию работников  строительства, в т.ч. расходы на отопление, водоснабжение, канализацию, освещение, а  также стоимость предметов гигиены, предусмотренных табелем для душевых и  умывальников; расходы по обеспечению нормальных условий труда и техники  безопасности, предусмотренных законодательством РФ; на оплату услуг сторонних  организаций по обеспечению работников строительной организации столовыми,  буфетами, медпунктами, санитарно-бытовыми помещениями или долевым участием по  их содержанию; по организации работ на строительной площадке, в т.ч.  неканализованные уборные и помещения для обогрева; временные разводки от  магистральных разводящих сетей электроэнергии, воды, газа, воздуха в пределах до 25  м от периметров зданий или осей линейных сооружений.  

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением  подрядчика и из его материалов, его силами и средствами.  

В соответствии со статьей 745 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и  конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного  

подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной  части осуществляет заказчик.  

При этом согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской  Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и  причитающееся ему вознаграждение.  

Ввиду того, что накладные расходы нормируются в процентах от сметных  затрат на оплату труда, затраты подрядчика на обслуживание строителей и  организацию работ на строительной площадке компенсируются только при  фактическом выполнении строительно-монтажных работ на объекте.  

В соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от  10.12.2014 № 5 стоимость выполненных работ составила 120 086 872,13 руб.  

Учитывая, что цена контракта составляет 200 747 743,30 руб., оплата истцу  работ в сумме 120 086 872,13 руб. составляет 59,8% от твердой договорной цены  контракта.  

За период с января 2015 года по февраль 2019 года строительно-монтажные  работы на объекте истцом не выполнялись, в связи с чем, истец получил соразмерное  возмещение понесенных затрат в части обслуживания строительных рабочих и  организации работ на строительной площадке.  

При изложенных обстоятельствах, суд посчитал требования истца  необоснованными и не подлежащими удовлетворению.  

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что судебными актами  по делу № А41-5231/18 установлено встречное неисполнение обязательств по  предоставлению рабочей документации со стороны Департамента, не может повлечь  отмену оспариваемого решения от 23.06.2020 в силу следующего.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40- 84222/2016, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной  инстанции от 24.03.2017 и суда кассационной инстанции от 13.07.2017, контракт  расторгнут в связи с виновными действиями истца, а именно в связи с нарушением АО  «Компания «Бамард» соков выполнения работ (п. 14.2.1 контракта) и непредставлением  обеспечения исполнения контракта (п. 14.2.4 контракта).  

Таким образом, довод истца о том, что контракт расторгнут по причинам,  независящим от истца, является несостоятельным.  

При рассмотрении вышеуказанного дела АО «Компания «Бамард» заявило  встречные исковые требования о расторжении контракта по иным основаниям и  взыскании задолженности по контракту в размере 25 257 283,76 руб., убытков в  размере 6 507 000 руб., в удовлетворении которых судом отказано.  

В соответствии с п. 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в  случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными  или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о  расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения  договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента  вступления в законную силу решения об изменении или о расторжении договора.  

Таким образом, с 24.03.2017 обязательства сторон по Контракту считаются  прекращенными.  

Между тем истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции не  представлены доказательства причинно-следственной связи между  действиями/бездействиями Департамента и убытками истца по охране строительной  площадки, по обеспечению строительной площадки электроэнергией и по обеспечению  строительной площадки туалетной кабиной.  

При этом ссылка истца на иной судебный акт, а именно на решение по делу №  А41-5231/18, как на судебный акт, подтверждающий встречное неисполнение со  стороны Департамента, не может являться основанием для отмены оспариваемого  

решения, поскольку истцом не представлено доказательств каким образом действия  Департамента, выразившееся в непредставлении рабочей документации по контракту,  повлекли возникновение заявленных убытков на стороне истца.  

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии виновных действий  со стороны ответчика, что исключает возможность удовлетворения исковых  требований, является обоснованным и соответствует положениям действующего  законодательства.  

Кроме того, довод истца о том, что оплата работ по контракту была произведена  в размере 59,8 % от цены контракта, не может повлечь отмену решения суда первой  инстанции от 23.06.2020 в силу следующего.  

Согласно протоколу твердой договорной цены контракта охрана объекта  составляет 824 799,50 руб., которая определена с учетом сроков на строительство  объекта, предусмотренных контрактом.  

Таким образом, контрактом была предусмотрена оплата услуг по охране объекта  за 8 месяцев (период строительства с 01.02.2014 по 01.09.2014) в размере 824 799,50  руб., а не за период с 01.12.2016 по 31.01.2019.  

При этом как следует из акта о приемке выполненных работ от 10.12.2014 № 5,  истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по охране Объекта на сумму 824  799,50 руб. и оплачены в полном объеме.  

Учитывая, что ответчиком работы по охране объекта оплачены в полном  объеме, довод истца в апелляционной жалобе о том, что им понесены убытки в связи с  чем истец лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта,  является несостоятельным и не является основанием для отмены оспариваемого  судебного акта.  

Также истцом в апелляционной жалобе в качестве обоснования заявленных  убытков указано, что обязанность по охране строительной площадки в силу п. 14.6  контракта сохранялась за истцом и после расторжения контракта, а обязанность истца  по передаче строительной площадки в случае расторжения контракта и срок передачи  строительной площадки не предусмотрены условиями контракта.  

В соответствии с п. 14.6 контракта расторжение контракта не влечет за собой  прекращение обязательств генерального подрядчика по передаче строительной  площадки техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана  площадки возлагается на генерального подрядчика.  

Таким образом, как следует из буквального толкования п. 14.6 контракта за  истцом сохраняется обязанность по передаче строительной площадки техническому  заказчику, которым в соответствии с государственным контрактом от 15.10.2013 №  0173200001513000153 являлось ЗАО «Управление капитального строительства  объектов торговли и агропрома».  

Обязательства по контракту были прекращены 24.03.2017.  

Между тем истцом не представлены доказательства направления техническому  заказчику обращения о передаче строительной площадки в связи с прекращением  обязательств по контракту.  

Более того, истец после прекращения обязательств по контракту, действуя  недобросовестно, не расторг договор охранных услуг от 16.01.2014 № 02/Ф-ЮЛ-14, а  продолжил его исполнение с декабря 2016 по январь 2019, тогда как контракт  фактически уже не исполнялся.  

Довод истца о том, что из поведения ответчика явствует его воля на согласие  продолжения исполнения истцом обязанности по содержанию и охране строительной  площадки не является основанием ля отмены решения Арбитражного суда г. Москвы  от 23.06.2020 в силу следующего.  

Истец указывает, что между сторонами велись длительные переговоры о  возможных сроках передачи строительной площадки истцом.  

Между тем в подтверждении данного довода доказательства истцом не  представлены.  

Ссылка истца в апелляционной жалобе на протокол совещания от 28.12.2018 не  свидетельствует о признании Департаментом заявленных истцом убытков за период с  01.12.2016 по 31.01.2019, поскольку указанный протокол содержит информацию о  порядке передаче строительной площадки, в связи с чем данный довод не является  основанием для отмены оспариваемого судебного акта.  

Довод истца о том, что в настоящем споре при определении стоимости услуг по  содержанию строительной площадки после расторжения контракта не подлежат  применению Методические указания по определению величины накладных расходов в  строительстве МДС 81-22-2004, утвержденные постановлением Госстроя России от  12.01.2004 № 6, не является основанием для отмены оспариваемого судебного акта в  силу следующего.  

Как следует из положений п. 3.2 контракта в цену контракта включена  стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по  контракту, включая накладные расходы.  

Данная методика предназначена для определения стоимости строительства  новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих  предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ  осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на  строительную продукцию.  

В соответствии с п. 4.30 Методики для определения норм накладных расходов в  локальных сметах используются методические указания по определению величины  накладных расходов в строительстве.  

Таким образом, вывод суда об отсутствии оснований для компенсации  Департаментом затрат истца по обеспечению строительной площадки электроэнергией  и туалетными кабинками на строительной площадке в период, когда строительно- монтажные работы на объекте не велись, является обоснованным и соответствует  фактическим обстоятельствам дела.  

При этом истец одновременно указывает в апелляционной жалобе, что  обязательство по охране и содержанию строительной площадки исполнялись в  соответствии с п. 14.6 контракта, то есть является договорным обязательством, а также  указывает о необоснованности вывода суда первой инстанции в решении от 23.06.2020  о том, что содержание и охрана строительной площадки является договорным  обязательством, то есть два взаимоисключающих вывода.  

Ссылки истца на материалы судебной практики не свидетельствуют о судебной  ошибке, поскольку по указанным истцом делам установлены отличающиеся от  настоящего спора обстоятельства.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.06.2020г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу № А40- 342304/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина  

Судьи В.Я. Гончаров  

 А.Л. Фриев