ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело № А68-105/2018

Резолютивная часть постановления объявлена   10.06.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме    11.06.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от  ответчика – ФИО2 (доверенность от 10.07.2017), ФИО3 (паспорт) и ФИО4 (доверенность от 12.01.2018), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Совинтех» (Московская область, городской округ Мытищи, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Тульской области от 09.04.2019 по делу № А68-105/2018 (судья Чигинская Н.Е.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Совинтех» (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – предприниматель) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере                    363 859 рублей 20 копеек (т. 1,  л. д. 3).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, уменьшив их размер до 353 106 рублей 59 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от  09.04.2019 (т. 2, л. д. 38) исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя в пользу компании взыскана неустойка в  сумме 72 938 рублей 56 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение отменить в части удовлетворенных исковых требований.  Оспаривая судебный акт, заявитель указывает  на то, что взыскание судом  неустойки по актам № 15 и  № 20 со ссылкой на то, что акты приема-передачи оконных проемов 2 и 6 этажей не содержали замечаний подрядчика к передаваемым проемам, противоречит  представленным в дело доказательствам:     дополнительным соглашениям № 1 - № 12, которыми  стороны согласовали новые условия, в том числе об  используемом  подрядчиком материале при изготовлении и монтаже оконных конструкций. Обращает внимание на то, что вышеуказанные соглашения датированы серединой 2016 года, в связи с чем начисление неустойки с марта 2016 года является незаконным. Указывает на то, что, взыскивая неустойку с подрядчика по актам о приемке выполненных работ № 8, 9, 16, 17, 21, 22, 24, судом не были приняты во внимание наличие актов сдачи-приемки оконных проемов, подписанные сторонами договора, отмечая, что актами  от 01.03.2016, 15.03.2016, 16.03.2016 зафиксировано  наличие нарушений заказчика в подготовке оконных проемов, препятствующих производству замеров, и, как следствие, монтажу оконных конструкций. Выражает несогласие с выводом суда о процентном распределение вины между сторонами. Отмечает, что вопреки требованиям пункта 1.2 договора, заказчик не уведомлял подрядчика о готовности проемов этажа для проведения замеров. Обращает внимание на то, что подрядчик не мог производить замеры для изготовления оконных конструкций (кроме 5 этажа) по той причине, что в проемах отсутствовала верхняя перемычка и не было «0» отметки пола, о чем  заказчик был проинформирован подрядчиком в  письменном виде. Ссылается на то, что в нарушение пункта 2.2 договора сторонами не был согласован и подписан график производства работ и строительной готовности. Указывает на то, что заказчиком намеренно затягивались сроки приемки выполненных работ, что свидетельствует о его  недобросовестности. 

В отзыве компания просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает на то, что в рамках дополнительных соглашений сроки выполнения работ не изменялись. Отмечает, что подрядчик, вопреки требованиям статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил выполнение работ ввиду нарушений, допущенных заказчиком, при подготовке проемов к сдаче. Обращает внимание на то, что изменения, вносимые дополнительными соглашениями, касались изменения цвета, системы открывания и закрывания окон и не могли повлиять сроки производства работ. Ссылается на то, что по актам сдачи-приемки подрядчик принял оконные проемы. Информирует о том, что дата, указанная в актах приема-передачи выполненных работ, отличалась от сроков производства работ.

В судебном заседании ответчик и его представители поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Истец,  извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направил. С учетом мнения ответчика и его представителей судебное  заседание проводилось  в отсутствие  истца в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав  ответчика и его представителей, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 25.03.2015 между компанией  (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) заключен договор № 43/938 (т. 1, л. д. 10), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчик изготовить по замерам, произведенным подрядчиком, и предать заказчику следующие изделия: оконные блоки из ПВХ и алюминиевого профиля с комплектующими и дверные блоки из ПВХ, а также ограждающие конструкции из ПВХ для остекления лоджий, общей площадью ориентировочно 1199 кв. метров; двери из алюминиевого профиля, общей площадью ориентировочно 49,7 кв. метров, а также выполнить строительно-монтажные работы по установке вышеуказанных изделий в строящемся многоквартирном жилом доме с подземной парковкой и всторенными помещениями по строительному адресу: Тульская область, г. Тула, Центральный район, ул. Шевченко, ул. Руднева, а заказчик обязуется принять и оплатить изделия и выполненные работы.

Согласно пункту 1.4 договора предварительная цена составляет 7 829 191 рубль 10 копеек, в том числе НДС 18 % - 1 194 283 рублей 39 копеек.

В силу пункта  2.2 договора заказчик определяет последовательность и график установки оконных и дверных блоков согласно графику производства работ и строительной готовности. Сроки выполнения работ фиксируются в письменном виде за подписью сторон. Срок изготовления и установки изделий определяется из расчета 10 рабочих дней на один этаж. Строительная готовность подтверждается актами приема-передачи оконных проемов заказчиком подрядчику.

В соответствии с пунктом 4.6 договора за нарушение срока выполнения работ по договору, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05 % от общей стоимости невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, но не более                  10 % стоимости этих работ.

В процессе выполнения работ сторонами заключены дополнительные соглашения (№ 1 - № 12), согласно которым стоимость работ составила 9 122 446 рублей 72 копеек.

Во исполнение договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 на общую сумму 9 134 024 рублей 57 копеек.

Кроме  этого, 29.08.2016 между  сторонами  заключен договор № 43/938Б (т. 1, л. д. 22), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика изготовить по замерам, произведенным подрядчиком, и передать заказчику элементы балконного остекленения из профиля ПФХ в количестве 53 ед., общей площадью 49,17 кв. метров в комплекте с подоконниками ANV, цвет – белый; верхними и нижними отливами, цвет «RAL 8017», а также выполнить строительно-монтажные работы по установке вышеуказанных изделий и по закрытию пенного шва оцинкованными нащельниками (по боковым и верхней сторонам установленных элементов балконного остекленения), цвет RAL 8017, в строящемся многоквартирном жилом доме с подземной парковкой и встроенными помещениями по строительному адресу: Тульская область, г. Тула, Центральный район, ул. Шевченко, ул. Н. Руднева, а заказчик обязуется принять и оплатить изделия и выполненные работы.

Цена договора составляет 522 972 рублей 12 копеек (пункт 1.3 договора). 

Согласно пункту 2.1 договора работы по изготовлению и монтажу изделий выполняются в течение 15 рабочих дней со дня поступления авансового платежа в соответствии с пунктом 1.4 договора.

Платежным поручением от 01.09.2016 № 928 истцом перечислен аванс в размере 300 000 рублей.

 В соответствии с пунктом 4.6 договора за нарушение срока выполнения работ по договору подрядчик возмещает заказчику неустойку в размере 0,05 % от общей стоимости невыполненных работ по договору за каждый день просрочки.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договорами, истец претензией от 16.05.2017 обратился к ответчику с требованием об оплате неустойки (т. 1, л. л. 23).

Поскольку требование оставлено без удовлетворения, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2.2 договора заказчик определяет последовательность и график установки оконных и дверных блоков согласно графику производства работ и строительной готовности. Сроки выполнения работ фиксируются в письменном виде за подписью сторон. Срок изготовления и установки изделий определяется из расчета 10 рабочих дней на один этаж. Строительная готовность подтверждается актами приема-передачи оконных проемов заказчиком подрядчику.

График установки оконных и дверных блоков заказчиком не утвержден.

Между тем, его отсутствие не препятствует определению просрочки выполнения работ.

Так, фактически подрядчику оконные проемы переданы: на 2 этаже  18.02.2016,  на 3 и 4 этажах – 15.03.2016, на 6 этаже, позиции  3-7, между этажами – 5–6  лестница – 12.02.2016, на 7 этаже – 01.03.2016, на  8 этаже – 16.03.2016.

С учетом того,  что  срок изготовления и установки изделий на один этаж согласован в 10 рабочих дней, подрядчик после передачи ему проемов должен был изготовить и установить оконные блоки на 2 этаже не позднее 04.03.2016 (18.02.2016 + 10 рабочих дней), на 3 и 4 этажах – не позднее 29.03.2016 (15.03.2016 + 10 рабочих дней), на 6 этаже и между 5-6 этажах, лестнице – не позднее 29.02.2016 (12.02.2016 + 10 рабочих дней), на 7 этаже – не позднее 16.03.2016 (01.03.2016 + 10 рабочих дней), оконные проемы 8 этажа – не позднее 30.03.2016 (16.03.2016 + 10 рабочих дней).

Доказательств передачи оконных проемов на остальных этажах в материалы дела не представлено.

Срок установки оконных проемов (период) отражен  сторонами в подписанных актах приемки КС-2. 

Исходя из этого,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  факт выполнения работ с просрочкой на 2, 3, 4, 6, 7, 8 этажах подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 31.10.2016  № 15 (указан срок установки 12.07.2016 – 18.07.2016), от 31.10.2016 № 16 (указан срок установки 11.07.2016 – 15.07.2016), от 31.10.2018 № 17 (указан срок установки 11.07.2016 – 18.07.2016), от 21.11.2016 № 24 (указан срок установки 25.07.2016 – 28.07.2016), от 31.10.2016 № 20 (указан срок установки 18.07.2016 – 21.07.2016), от 31.05.2018 № 9 (срок установки не указан, акт подписан 31.05.2016), от 31.05.2016  № 8 (срок установки не указан, акт подписан 31.05.2018).

Поскольку акты передачи подрядчику проемов 2 и 6 этажей не содержат замечаний подрядчика к передаваемым проемам, требование о взыскании неустойки по актам установки оконных проемов  от 31.10.2016 № 15, от 31.10.2016 № 20 является обоснованным в общем размере 29 744 рублей 16 копеек, исходя из следующего расчета: акт № 15 от 31.10.2016 – 211 871 рубль 12 копеек х 136 дней (период просрочки с 05.03.2016 по 18.07.2016) х 0,05 % = 14 407 рублей 24 копеек +  акт от 31.10.2016  № 20 –214 502 рубля 31 копейка х 143 дней  (период просрочки с 01.03.2016 по 21.07.2016) х 0,05 % = 15 336 рублей 92 копеек. 

При принятии для  выполнения работ от заказчика оконных  проемов 3, 4, 7, 8 этажей,  подрядчиком заявлены замечания к их состоянию, что явилось основанием для  уменьшения судом  размера ответственности  подрядчика по правилам статьи 404 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 № 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В силу пункта 81 постановления Пленума № 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установив, что одной из причин просрочки подрядчиком сроков выполнения работ на 3, 4, 7, 8 этажах явилась ненадлежащая подготовка заказчиком оконных проемов, суд правомерно на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации распределил ответственность за просрочку выполнения работ ответчиком на указанных этажах  в пропорции   20 % вины заказчика и 80 % вины подрядчика  и удовлетворил  исковые требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ  на 3, 4, 7, 8 этажах  (акты от 16.03.2019 № 8, от 15.03.2016 № 9, № 16, № 17, № 21, № 22, № 24) в размере 43 194 рублей 40 копеек, исходя из следующего расчета:

акт от 16.03.2016 № 8: 71 939 рублей 31 копейка х 62 дня (период просрочки с 31.03.2016 по 31.05.2016) х 0,05 %  = 2230 рублей 12 копеек – 20 %;

акт от 15.03.2016  № 9:  70 683 рублей 51 копейка х 63 дня (период просрочки с 30.03.2016 по 31.05.2016) х 0,05 % = 2226 рублей 53 копеек – 20 %;

акт от 15.03.2016 № 16:   209 000 рублей 74 копеек х 108 дней (период просрочки с 30.03.2016 по 15.07.2016) х 0,05 % = 11 286 рублей 04 копеек – 20 %;

акт от 15.03.2016 № 17:  212 469 рублей 11 копеек х 111 дней (период просрочки с 30.03.2016 по 18.07.2016) х 0,05 % = 11 792 рублей 04 копеек – 20 %;

акт от 15.03.2016 № 21: 212 827 рублей 93 копеек х 120 дней (период просрочки с 31.03.2016 по 28.07.2016) х 0,05 % = 12 769 рублей 68 копеек – 20 %;

акт от 16.03.2016 № 22:   219 645 рублей 12 копеек х 117 дней (период просрочки с 31.03.2016 по 25.07.2016) х 0,05 % = 12 849 рублей 24 копеек – 20 %;

акт от 15.03.2016 № 24:   13 873 рублей 58 копеек х 121 день  (период просрочки с 30.03.2016 по 26.07.2016) х 0,05 % = 839 рублей 35 копеек – 20 %.

Таким образом, общий размер неустойки за просрочку выполнения работ на 2, 3, 4, 6,  7, 8 этажах составил 72 938 рублей 56 копеек.

Расчет неустойки проверен апелляционным  судом и признан правильным. Ходатайство о несоразмерности неустойки правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения с учетом  правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума № 7 (непредставление доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения). 

Размер неустойки не превышает обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета пени, которая  признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств в 0,1 % за каждый день просрочки  (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 № ВАС-250/14, от 10.04.2012       № ВАС-3875/12, от 22.10.2013 № 801/13).

Отказ в удовлетворении исковых требований ответчиком  не оспаривается, компанией в отзыве на апелляционную жалобу подтверждается согласие с принятым судебным актом, ввиду чего решение в части  отказа в иске не является предметом апелляционного пересмотра.

Несогласие заявителя  с выводом суда о процентном распределение вины между сторонами (за просрочку срока выполнения работ на 3, 4, 7, 8 этажах), подлежит отклонению, поскольку  четких критериев определения степени вины для целей применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормативно не установлено; указанная степень вины определяется по  судейскому усмотрению на основе оценки по внутреннему убеждению установленных обстоятельств дела.

Принимая к выполнению работ оконные проемы 3, 4, 7, 8 этажей  от заказчика с замечаниями,   подрядчик по правилам статей 716, 179 Гражданского  кодекса Российской Федерации работы не приостановил, тем самым приняв на себя  риск последствий несвоевременного выполнения работ в большей степени, чем заказчик, поскольку подрядчик является профессиональным субъектом соответствующей деятельности и обладает большей компетенцией в вопросе выполнения работ по сравнению с заказчиком.  

Довод заявителя о том, что сторонами подписаны дополнительные соглашения № 1 - № 12, которыми согласованы новые условия выполнения работ, не влияет на принятый судебный акт, поскольку вносимые дополнения являлись касались изменения цвета, системы открывания и закрывания окон, проведения монтажных работ и не изменяли ранее согласованный  срок выполнения работ.

 Ссылка заявителя на то, что нарушение срока выполнения работ обусловлено тем, что оконные проемы не были подготовлены заказчиком, подлежит отклонению.

Пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Доказательств направления в адрес заказчика писем о невозможности выполнения работ в связи с не передачей оконных проемов, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено; о приостановлении  работ подрядчиком не заявлено.

Указание заявителя на то, что сторонами не согласован график производства работ, не влияет на принятый судебный акт, поскольку срок выполнения работ согласован сторонами в конкретных актах, которые подписаны сторонами  (пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договора не заключенным»); размер  неустойки определен договором.

Иные доводы апелляционной жалобы  выражают несогласие  предпринимателя с  оценкой судом  фактических обстоятельств спора и не опровергают сделанных им выводов. Рассмотрев дело  повторно, апелляционная инстанция оснований для переоценки обстоятельств и отмены решения не нашла. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 09.04.2019 по делу № А68-105/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко          

                         Е.В. Рыжова