ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-22070/2016

г. Красноярск

21 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «14» июня 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «21» июня 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Меньшиковой А.В., представителя по доверенности от 10.01.2017  № 16,

от третьего лица (Министерства финансов Красноярского края) - Стрельцовой Т.Е., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 5,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства финансов Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» января 2017 года по делу №  А33-22070/2016, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,  

 

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 2460071692, ОГРН 1052460099603) (далее - заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 26.08.2016 года № 1375.

Определением от 29.09.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АНО «Центр юридического мониторинга», Министерство финансов Красноярского края (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «23» января 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Министерство финансов Красноярского края  обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Министерство (с учетом дополнительных пояснений) ссылается на следующие обстоятельства.

- Под требованием пункта 2.2.3 технического задания аукционной документации Заказчика подразумевается, что на этапе исполнения контракта, в случае возникновения у заказчика сомнений в легальности ввоза поставщиком оборудования, предназначенного для поставки на таможенную территорию Российской Федерации, что может повлечь риск невозможности эксплуатации данного оборудования, поставщик по требованию заказчика обязан предъявить авторизационное письмо производителя товара. Спорное условие контракта предложено на стадии доведения до потенциальных участников торгов документации об аукционе, является одинаковым для всех участников и действующему законодательству не противоречит.

- Доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников закупки путем установления требования о предъявлении авторизационного письма производителя товара, установленного в техническом задании, не представлено.

- Правомерность установления требования о предъявлении авторизационного письма производителя товара подтверждается судебной практикой

- Заказчиком в пункте 2.2.4 технического задания допущена описка - вместо поставщика указан производитель, о чем свидетельствует упоминание о производителе исключительно в техническом задании. При этом в других документах аукциона (информационная карта, описание объекта закупки, проект государственного контракта) указано, что требования о гарантийных обязательствах предъявляются к поставщику оборудования.

- Доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников закупки путем установления требований к гарантийному сроку и гарантийному обслуживанию, изложенным в техническом задании, не представлено.

- В соответствии с частью 3 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе, в то время как запросов о даче разъяснений положений документации в части порядка гарантийного обслуживания в адрес Заказчика не поступало, что косвенно свидетельствует об отсутствии неопределенности в толковании требований аукционной документации. При поступлении запроса о даче разъяснений положений документации в указанной части, допущенная Заказчиком описка была бы устранена.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

АНО «Центр юридического мониторинга» в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Агентство государственного заказа Красноярского края в отзыве на апелляционную жалобу согласилось с доводами апелляционной жалобы Министерства, просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Агентство государственного заказа Красноярского края,  АНО «Центр юридического мониторинга» уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителейуказанных лиц. 

Представитель Министерства в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Агентством государственного заказа Красноярского края совершены действия по осуществлению закупки путем проведения процедуры электронного аукциона на поставку и ввод в эксплуатацию сетевого и серверного оборудования для перехода к использованию автоматизированной системы управления финансовыми ресурсами краевого бюджета и бюджетов муниципальных образований Красноярского края, установленной в министерстве финансов Красноярского края, для централизованного хранения и обработки данных по исполнению бюджетов Красноярского края» (закупка 0119200000116004034).

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступила жалоба АНО «Центр юридического мониторинга» на действия заказчика при проведении электронного аукциона № 0119200000116004034.

Решением антимонопольного органа от 26.08.2016 № 1375 жалоба заявителя признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим требования статей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Агентству государственного заказа Красноярского края выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки от 30.082016 № 1375.

Полагая, что данное решение противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства. 

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с частью 1 статьи 105, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пунктами 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, заказчиком, уполномоченным органом были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона.

Предметом контракта, на право заключения которого была осуществлена закупка, является поставка и ввод в эксплуатацию сетевого и серверного оборудования для перехода к использованию автоматизированной системы управления финансовыми ресурсами краевого бюджета и бюджетов муниципальных образований Красноярского края, установленной в Министерстве финансов Красноярского края, для централизованного хранения и обработки данных по исполнению бюджетов Красноярского края.

Правоотношения, связанные с осуществлением закупок для муниципальных нужд, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В адрес антимонопольного органа поступила жалоба АНО «Центр юридического мониторинга» на действия заказчика при проведении электронного аукциона № 0119200000116004034.

Из содержания жалобы АНО «Центр юридического мониторинга» следует, что аукционная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в связи с чем обществом оспариваются действия заказчика, выразившиеся в следующем:

объединение в один лот товаров и услуг различных товарных рынков и, как следствие, ограничение количества участников закупки;

установление в документации незаконных требований к производителю поставляемого товара;

отсутствие в документации инструкции по заполнению первой части заявки (документация содержит требования о соответствии поставляемых товаров действующим ГОСТам без конкретного указания данных ГОСТов).

Признав заказчика нарушившим требования статей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованности доводов подателя жалобы о нарушениях, которые выразились в объединении в один лот товаров и услуг различных товарных рынков, а также отсутствии в документации инструкции по заполнению первой части заявки. Указанные выводы антимонопольного органа не оспариваются заявителем.

Вместе с тем, в своем решении антимонопольный орган указал, что заказчиком в документации установлено излишнее требование о наличии авторизационного письма производителя и требование к производителю о замене неисправного оборудования.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание от 26.08.2016 № 1375 соответствуют требованиям действующего законодательства; не нарушают прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

 Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании части 3 статьи 17 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта и требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В части 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В пункте 2.2.3 технического задания установлено, что поставщик обязан, по требованию, предоставить авторизационное письмо производителя, подтверждающее возможность поставить оборудование, предназначенное для поставки на таможенную территорию РФ.

В пункте 2.2.4 технического задания указано, что в случае обнаружения аппаратного отказа производитель обеспечивает замену неисправных аппаратных компонент или устройства целиком на месте эксплуатации. Доставка исправных компонент/устройства и вывоз неисправных компонент должны быть обеспечены за счет производителя по рабочим дням, в рабочее время.

Вместе с тем, предметом указанной закупки является поставка и ввод в эксплуатацию сетевого и серверного оборудования, а не его производство. То есть на участие в закупке претендовали поставщики, но не производители. 

Из анализа статей 31, 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ следует, что в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки и требований к производителю товара, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, в нарушение указанных норм Агентством государственного заказа Красноярского края в документации установлены излишние требования о наличии авторизационного письма производителя, о замене неисправного оборудования производителем.

Указанные положения о предоставлении поставщиком, т.е. победителем электронного аукциона, авторизационного письма не содержатся в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе, однако предъявлены заказчиком в техническом задании, что не соответствует требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Любой потенциальный победитель электронного аукциона должен соответствовать требованиям, установленным, в том числе, в техническом задании, которое впоследствии станет приложением к государственному контракту и которое содержит аналогичные требования. В силу этого ссылка заявителя жалобы на то, что имеет место описка, очевидность которой следует из сопоставления положений документации, судом не принимается. 

Указанное, по мнению апелляционного суда, свидетельствует о противоречивости аукционной документации в части отсутствия требования о необходимости предоставления авторизационного письма в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе и указании данного требования в техническом задании, а не о гарантии поставки не контрафактного товара.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требование, установленное не в соответствии с требованием законодательства Российской Федерации для поставщика, опосредовано установлено и для участника закупки, который может стать победителем электронного аукциона. При этом непредставление авторизационного письма производителя может послужить основанием для непринятия заказчиком товара и одностороннего отказа от исполнения контракта.

Кроме сказанного, доводы Министерства о том, что Заказчиком в пункте 2.2.4 технического задания допущена описка - вместо поставщика указан производитель, о чем свидетельствует упоминание о производителе исключительно в техническом задании. При этом в других документах аукциона (информационная карта, описание объекта закупки, проект государственного контракта) указано, что требования о гарантийных обязательствах предъявляются к поставщику оборудования отклоняются апелляционным судом также постольку, поскольку доказательств того, что данная опечатка была устранена и сведения о ней донесены до участников закупки в материалы дела не представлено.

Кроме того, апелляционный суд указывает, что довод Министерства о том, что участник закупки может обратиться за разъяснением положений аукционной документации является несостоятельным, поскольку пункт 2.2.4 технического задания недвусмысленно устанавливает, что в случае обнаружения аппаратного отказа именно производитель обеспечивает замену неисправных аппаратных компонент или устройства целиком на месте эксплуатации. 

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что Агентством государственного заказа Красноярского края нарушены требования статьи 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при составлении документации электронного аукциона, и как следствие, допущено ограничение количества участников закупки.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения требованиям действующего законодательства; не нарушении им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Требования Агентства государственного заказа Красноярского края удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку Министерство финансов Красноярского края освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «23» января 2017 года по делу № А33-22070/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин