ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-77392/2023

Дело № А40-278655/22

г. Москва

14 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТАНДЕМ М" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от «28» сентября 2023 года 

по делу № А40-278655/22 

по иску ООО "АКРОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО "ТАНДЕМ М" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) 

о взыскании

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.01.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2023. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «АКРОСТРОЙ» (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ТАНДЕМ М» (ответчик) о взыскании по договору подряда № 17/12-ПР от 17 декабря 2021 года долга в размере 2 409 652 руб. 62 коп., гарантийного удержания в размере 1 334 513 руб. 45 коп., неустойки в размере                               240 965 руб. 26 коп., процентов в размере 3 564 руб. 80 коп., по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с решением суда,  ООО "ТАНДЕМ М" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене  в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального  права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об  отказе в  удовлетворении исковых  требований в полном объеме.  

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  17 декабря 2021 года между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда № 17/12-Пр (далее – договор), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства своим иждивением, в объеме, в сроки и на условиях договора выполнить работы по демонтажу законсервированного ж/б резервуара в пятне застройки корпуса, с монтажом-демонтажем шпунтового ограждения (включая обратный выкуп) на объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Химки, Северо-Западная промышленно-коммунальная зона между Вашутинским шоссе и Октябрьской ж/д, ЖК «Две столицы», жд 18.1., а заказчик принять и оплатить работы на условиях договора. 

Работы выполняются в соответствии со спецификацией (приложение № 1), в сроки, согласно пункту 3.1. договора, и по стоимости, согласно протоколу согласования договорной цены (приложение № 2). 

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 23 июня 2022 года к договору) твердая цена договора составила 13 344 189 руб. 10 коп. 

В соответствии с пунктом 3.1. договора срок выполнения полного объема работ сторонами согласован и составляет: начало работ: с даты подписания договора, при условии выполнения заказчиком обязанности по передаче подрядчику объекта (фронта работ), предусмотренной пунктом 5.8. договора. Окончание работ: 21 календарный день. 

02 марта 2022 года сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, по условиям которого стороны пришли к соглашению продлить срок выполнения работ по договору до 20 марта 2022 года.

Факт выполнения истцом работ по договору на сумму 10 667 742 руб. 70 коп. подтверждается подписанными обеими сторонами промежуточными формами КС-2, КС-3 № 1 от 09.03.2022.

В соответствии с пунктом 2.2.3. договора расчет за выполненные строительно-монтажные работы, указанные в пункте 1.1. договора, в полном объеме производятся в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами форм КС-2, КС-3 в порядке, установленном статьей 6 договора, с зачетом суммы ранее выплаченных авансов. Оплата производится на основании выставленного подрядчиком счета и счета-фактуры, согласно формам КС-2, КС-3. 

В соответствии с пунктом 2.8. договора оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты подписания актов, указанных в пунктах 2.6., 2.7. договора. 

Согласно пункту 2.9. договора окончательный расчет производится в течение 5 рабочих дней после предоставления заказчику исполнительно-технической документации, подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) на объект в целом, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), в т.ч. условий, предусмотренных пунктами 2.12., 6.2., 6.3. договора.

Также истец представил в материалы настоящего дела односторонние промежуточные формы КС-2, КС-3 № 2 от 05 мая 2022 года на сумму 2 677 391 руб. 80 коп., односторонние окончательные формы КС-2, КС-3 № 1/1 от 05 мая 2022 года на сумму 13 345 134 руб. 50 коп.

Письмом исх. № 27 от 30 июня 2022 года ответчик отказал истцу в приемке данных работ и подписании форм КС-2, КС-3 по причине не направления уведомления о готовности к сдаче работ в соответствии с пунктом 6.1. договора, отсутствия исполнительной документации, указания в формах КС-2, КС-3 на дополнительное соглашение № 2 от 05 мая 2022 года, которое не было ответчиком подписано.

В соответствии с пунктом 6.3. договора в случае, если заказчик откажется от подписания какого-либо акта, подтверждающего завершение выполнения работ, заказчик обязан предоставить подрядчику мотивированное обоснование такого отказа в течение 5-ти рабочих дней с даты передачи акта подрядчиком заказчику с указанием сроков устранения выявленных замечаний. В случае обнаружения дефектов в выполненных работах подрядчик обязуется переделать их за свой счет в срок, установленный соглашением сторон, без увеличения цены договора.

К исковому заявлению приложено адресованное ответчику письмо истца исх.      № 260 от 24 июня 2022 года о направлении форм КС-2, КС-3 от 05 мая 2022 года, счета и счета-фактуры на оплату, дополнительного соглашения № 2 от 05 мая 2022 года                    (т. 1 л.д. 51). 

Доказательств его направления в адрес ответчика истец не представил, но в материалах дела имеется ответное письмо исх. № 27 от 30 июня 2022 года, которым ответчик отказал истцу в приемке данных работ и подписании форм КС-2, КС-3 по причине отсутствия уведомления о готовности к сдаче работ в соответствии с пунктом 6.1. договора, отсутствия исполнительной документации, указания в формах КС-2, КС-3 на дополнительное соглашение № 2 от 05 мая 2022 года, которое не было ответчиком подписано

Истец, не согласившись с указанным письмом, направил в адрес ответчика 09 августа 2022 года письмо исх. № 288 от 01 августа 2022 года, в котором указал, что заказчик был уведомлен о завершении работ, осуществил проверку результатов работ, фактически принял их и приступил к выполнению следующего этапа работ на объекте,  при этом сторонами был составлен акт о выполнении заключительного этапа работ подрядчика – обратной засыпки; подрядчик предоставил заказчику полный комплект исполнительной документации, при этом исполнительная документация была согласована заказчиком и техническим надзором; заказчик недобросовестно отказался от подписания дополнительного соглашения № 2 в редакции подрядчика.

Согласно сведениям с официального сайта АО «ПОЧТА РОССИИ», данное письмо (РПО № 12728274009943) было получено ответчиком 16 августа 2022 года, но ответа на него материалы настоящего дела не содержат. 

29 августа 2022 года истец направил в адрес ответчика средствами почтовой связи претензию исх. № 308 от 29.08.2022 с требованием об оплате задолженности по оплате выполненных работ и неустойки за просрочку оплаты. 

09 сентября 2022 года ответчик составил уведомление исх. № 082 об одностороннем зачете неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 15.01.2022 по 01.03.2022 в размере 977 975 руб. 60 коп. и суммы гарантийного удержания в размере 1 066 774 руб. 27 коп. по формам КС-2, КС-3 № 1 от 09.03.2022 и об отказе от исполнения договора в связи с нарушением срока выполнения работ.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ истцом в материалы дела двусторонние акты формы КС-2, КС-3 № 1 от 09.03.2022, а также односторонние промежуточные акты формы КС-2, КС-3 № 2 от 05 мая 2022 года на сумму 2 677 391 руб. 80 коп., односторонние окончательные формы КС-2, КС-3 № 1/1 от 05 мая 2022 года на сумму 13 345 134 руб. 50 коп.

Доказательств направления подрядчиком письменного мотивированного отказа от приемки работ, указанных в актах, в материалы дела не представлено.

При этом, вопреки позиции ответчика письмо исх. № 27 от 30 июня 2022 года суд не мог признать мотивированным отказом от приемки работ, поскольку в письме ответчиком не указано в каком именно объеме не выполнены работы, отсутствует перечень выявленных недостатков, необходимых доработок, не указаны сроки их устранения, имеются только общие фразы, что работы не подлежат приемке в связи с отсутствием уведомления о приемке работ, отсутствием исполнительной документации, а также в связи со ссылкой в актах на дополнительное соглашение №2. 

Соответственно, мотивы, изложенные в представленном ответчиком письме, являются не обоснованными, каких-либо замечаний к объему и качеству выполненных работ ответчиком заявлено не было, в связи с чем указанные мотивы не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Вопреки позиции ответчика судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик был уведомлен о завершении производства работ и приглашен для освидетельствования результата работ, о чем был составлен акт от 04.05.2022 о выполнении обратной засыпки котлована – завершающих работ по Договору                         (т.д. 2 л.д. №8). 

Указанный акт подписан представителями ООО «АКРОСТРОЙ»,                                ООО «ТАНДЕМ М» и ООО СК «КСТ», при этом подписание акта со стороны                    ООО «ТАНДЕМ М» без предварительного уведомления и без освидетельствования результатов работ было бы невозможно.

Данное обстоятельство также было принято во внимание судом первой инстанции. 

Так, суд первой инстанции установил, что после фактического окончательного завершения работ в полном объеме с начальником участка ответчика ФИО4 был подписан акт от 04.05.2022 о выполнении обратной засыпки котлована с послойным уплотнением песка. Данному акту предшествовал обязательный вывоз материала и оборудования с территории строительной площадки в период с 27.04.2022 по 01.05.2022 по утвержденным накладным за подписью ФИО4 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что подписание данных актов является прямым подтверждением проверки и принятия результата работ со стороны ответчика.

Кроме того, из материалов дела следует, что в период с апреля по май 2022 года ответчик участвовал в согласовании документов по выполненным работам, что подтверждается перепиской сторон (т.д. 2 л.д. 9-11): электронное письмо                              ООО «АКРОСТРОЙ» от 27.04.2022 г. – о направлении акта КС-2 №2; электронное письмо ООО «АКРОСТРОЙ» от 16.05.2022 г. – о направлении акта КС-2 №2; электронное письмо ООО «ТАНДЕМ М» от 16.05.2022 г. – о согласовании акта КС-2 №2, в связи с чем ООО «ТАНДЕМ М» не могло не знать о завершении работ и без освидетельствования их результатов.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что обязанность по приемке работ и фиксации недостатков лежит именно на заказчике, как и обязанность по уведомлению подрядчика об обнаружении недостатков (ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем проверка актов выполненных работ, полученных подрядчиком, на соответствие условиям договора являлось обязанностью заказчика.  При этом на заказчике лежит обязанность сообщить подрядчику о выявленных недостатках и мотивировать отказ от подписания акта.

По общему правилу п. 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Данные обстоятельства подлежат установлению по общим правилам доказывания, предусмотренным арбитражным процессуальным законодательством.

Следовательно, на подрядчике лежит обязанность по доказыванию того, что в принятых им работах были выявлены недостатки, что недостатки исключают возможность использования результата работ и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка ответчика о том, что препятствием к использованию работ является отсутствие доказательств передачи истцом исполнительной документации, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие исполнительной документации не может являться основанием для отказа в подписании актов выполненных работ и соответствующей неоплаты.

Согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеуказанной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

В данном случае подрядчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Однако документов, свидетельствующих о том, что выполненные истцом работы на заявленную сумму не представляют для ответчика интереса, не имеют потребительской ценности, фактически не использованы и не могут быть использованы, в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, как и не представлено доказательств, опровергающих объем и стоимость фактически выполненных истцом работ.

При этом, судом установлено, что исполнительная документация направлялась в адрес ответчика в электронном виде, что подтверждается следующими письмами: электронное письмо ООО «АКРОСТРОЙ» от 13.03.2022 – о направлении исполнительной документации на проверку; электронное письмо ООО «ТАНДЕМ М» от 14.03.2022 – о согласовании исполнительной документации; электронное письмо ООО «АКРОСТРОЙ» от 07.04.2022 – о направлении исполнительных схем на проверку; электронное письмо ООО «АКРОСТРОЙ» от 09.06.2022 – о направлении исполнительной схемы на проверку; электронное письмо ООО «ТАНДЕМ М» от 09.06.2022 – о согласовании исполнительной документации. 

Впоследствии исполнительная документация направлялась ООО «ТАНДЕМ М» в оригинале, что подтверждается следующими документами: письмо                                        ООО «АКРОСТРОЙ» исх. № 198 от 13.05.2022 с перечнем передаваемой документации – о передаче комплекта исполнительной документации; перечень (реестр) документов, подтверждающих факт создания объекта капитального строительства, от 31.05.2022 – о передаче комплекта исполнительной документации; почтовые документы от 23.08.2022 – о направлении в адрес ООО «ТАНДЕМ М» комплекта исполнительной документации. Полномочия ответственного инженера технадзора ФИО5 на согласование исполнительной документации подтверждаются следующими документами: приказом НАО «АМД» № 004 от 01.03.2022; электронным письмом                 ООО «ТАНДЕМ М» от 14.03.2022. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец надлежащим образом исполнил обязательство по подготовке и передаче ответчику исполнительной документации на выполненные работы по договору, а последний не только не заявил каких-либо претензий по подготовленной документации, но и напротив – подтвердил надлежащее качество документации (электронные письма ООО «ТАНДЕМ М» от 14.03.2022 и 09.06.2022) 

При этом, судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что  согласно сведениям Единой информационной системы жилищного строительства, на объекте возведен многоэтажный жилой дом № 18.1, завершаются фасадные работы. Данные сведения находятся в открытом доступе (https://наш.дом.рф/сервисы/каталогновостроек/объект/42299?id=42299&objectIds=4910 1%2C 51851%2C50750), что также подтверждает наличие исполнительной документации.

Единая информационная система жилищного строительства является официальным источником сведений о жилищном строительстве на территории Российской Федерации в соответствии с Правилами размещения информации субъектами информации, обязательное размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации, в единой информационной системе жилищного строительства (утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.03.2019 № 319 «О единой информационной системе жилищного строительства»).

Следовательно, ответчик принял без возражений и замечаний работы в соответствии с вышеуказанными документами, т.е. результат работ имеет для него потребительскую ценность (доказательств обратного не представлено), в связи с чем отказ в оплате этих работ влечет нарушение баланса имущественных интересов сторон.

Ссылка в спорных актах на дополнительное соглашение №2 также не подтверждает невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком работ, указанных в актах, при этом в ходе рассмотрения настоящего дела истец направил в адрес ответчика исправленные документы на выполненные работы, исключив из них ссылку на дополнительное соглашение № 2 от 05.05.2022.

Более того, из материалов дела следует, что ответчик направил в адрес истца подписанное со своей стороны дополнительное соглашение №2 от 23.06.2022 электронным письмом от 23.06.2022, как и другие письма в рамках исполнения Договора. Указанное обстоятельство подтверждается представленным суду протоколом осмотра доказательств нотариусом г. Москвы ФИО6 от 10.07.2023 (т.д. 2 л.д. 34-47). 

Также судом принято во внимание что, ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбами о выполнении дополнительного объема работ (обратной засыпке, демонтажа деревянной забирки ограждения котлована) и гарантировал подписание дополнительно выполненного объеме работ: 

- в письме исх. №010 от 22.02.2022 г. ответчик сообщил о необходимости корректировки Проекта производства работ и изменения объема работ (демонтаж ж/б основания подземного резервуара), просил истца предоставить коммерческое предложение на выполнение дополнительных работ (т.д. №1 л.д. 97); 

- в письме исх. №186 от 13.04.2022 г. истец подтвердил готовность выполнения работ по обратной засыпке и указало на необходимость предоставления проекта и подписание дополнительного соглашения (т.д. 1 л.д. 57); 

- в письме исх. №042 от 14.04.2022 г. ответчик гарантировал подписание дополнительного объема работ по обратной засыпке (т.д. 1 л.д. 59);  

- 15 апреля 2022 г. истец передал уточненный проект №07/2019-18.1-УГ, в том числе с проектными решениями на дополнительные работы (т.д. 1 л.д. 58); 

- в письме исх. №045 от 20.04.2022 г. ответчик сообщил о необходимости выполнения дополнительных работ по демонтажу деревянной забирки ограждения котлована и гарантировал подписание дополнительного соглашения на дополнительные работы (т.д.1 л.д. 60). 

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что заявление ответчика о не подписании дополнительного соглашения №2 от 23.06.2022 указывает на противоречивое и недобросовестное поведение стороны, является обоснованным. 

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что в поведении ответчика, нацеленном исключительно на формальное несоблюдение предусмотренного договором порядка сдачи результата выполненных работ, усматриваются очевидные признаки злоупотребления правом, выразившиеся одновременно как в ссылке на формальное несоблюдение истцом предусмотренного договором порядка сдачи результата выполненных работ, так и в фактической приемке и использовании указанного результата работ для последующих целей, что является ни чем иным как злоупотреблением правом применительно к положениям статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Действия заказчика являются неправомерными, незаконными, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

Впоследствии заказчик намеренно, злоупотребляя правом, направил уведомление о расторжении договора подряда в одностороннем порядке в целях последующего незаконного одностороннего зачета неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 15.01.2022 по 01.03.2022 в размере 977 975 руб. 60 коп. и суммы гарантийного удержания в размере 1 066 774 руб. 27 коп. по формам КС-2, КС-3 № 1 от 09.03.2022 и об отказе от исполнения договора в связи с нарушением срока выполнения работ.

Однако судом апелляционной инстанции также установлено, что в настоящем случае, совокупность условий для применения зачета отсутствует, ввиду отсутствия оснований для начисления неустойки.

Согласно позиции ответчика, работы выполнены истцом с нарушением срока, обусловленного договором, в связи с чем в силу п. 10.2 договора и ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, с подрядчика подлежит взысканию неустойка за период с 15.01.2022 по 01.03.2022 в размере 977 975 руб. 60 коп. и суммы гарантийного удержания в размере 1 066 774 руб. 27 коп. по формам КС-2, КС-3 № 1 от 09.03.2022 

Между тем, в силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок. 

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В данном случае судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не мог приступить к выполнению работ в связи с отсутствием встречного исполнения со стороны заказчика: 

-неисполнение ответчиком (его подрядчиками) обязанности по обеспечению откачки воды (водопонижения) из котлована, в котором истцом производились земляные работы – письма истца: №02 от 11.01.2022 г., №62 от 07.02.2022 г., №104 от 11.02.2022 г., №117 от 11.02.2022 г., №144 от 03.03.2022 г.; №148 от 05.03.2022 г., №164 от 23.03.2022 г., №169 от 28.03.2022 г. (т.д. 2 л.д. 50-61); 

-неисполнение ответчиком обязанности по обеспечению подъездных путей к строительной площадке согласно п.5.10 Договора подряда – письмо истца №104 от 11.02.2022 г.; 

-неисполнение ответчиком обязанности по обеспечению сохранности строительной техники истца согласно п.5.11 Договора подряда (что привело к затоплению и аварии экскаватора) – письмо истца №117 от 11.02.2022 г. (т.д. 2 л.д. №54-55); 

-отсутствие проекта на производство работ после изменения объема работ – письмо истца №186 от 13.04.2022 г. (т.д. 1 л.д. 57), в связи с чем усматривается вина кредитора.

При этом, согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ. 

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

Кроме того, судом принято во внимание, что изменение объемов работ по инициативе ответчика – письма ответчика: №010 от 22.02.2022 г., электронные письма от 01.03.2022 г. (о направлении спецификации и дополнительного соглашения №1), №042 от 14.03.2022 г., электронное письмо от 14.04.2022 г., №045 от 20.04.2022 г. ( т.д. №1 л.д. 59,60,90, т.д. 2 л.д. 46) также повлияло на увеличение сроков выполнения работ. 

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неустойки с истца, поскольку неисполнение ответчиком встречных обязательств по договору, а также требований ст.718 Гражданского кодекса Российской Федерации об оказании содействия исполнителю в выполнении работ, привело к тому, что истец не имел возможности выполнить работы по договору в установленные изначально сроки. 

При этом, если заказчик отказывается от договора по правилам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08 по делу N А21-4959/2004).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что у Заказчика  имелось реализованное им право на отказ от исполнения договора, однако, исходя из материалов настоящего дела, такой отказ был заявлен в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как оснований для отказа от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал факт наличия задолженности ответчика перед истцом подтвержденным, в связи с чем сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки за период с 18.05.2022 по 15.11.2022 в размере 240 965 руб. 26 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с пунктом 7 10.8. договора в случае нарушения заказчиком сроков по пункту 2.2. договора заказчик обязуется по требованию подрядчика уплатить последнему пени в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы неоплаченного платежа

Согласно расчету истца размер неустойки за период с 18.05.2022 по 15.11.2022 в размере 240 965 руб. 26 коп.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, истец неправильно определил период начисления неустойки в связи с тем, что доказательств направления в адрес ответчика письма исх. № 260 от 24 июня 2022 года истец не представил, в ответе исх. № 27 от 30 июня 2022 года указано, что документы получены 28 июня 2022 года, соответственно, с учетом сроков, установленных пунктами 2.2.3. и 6.3. договора на приемку и оплату работ (5 и 5 рабочих дней), последний день для оплаты – 12 июля 2022 года. Неустойка может быть начислена со следующего дня.

При этом, указанное обстоятельство не повлияло на общий размер неустойки, учитывая десятипроцентное ограничение неустойки, установленное договором, в связи с чем требование о взыскании неустойки также правомерно удовлетворено судом в полном объеме. 

Истцом также заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в размере 1 334 513 руб. 45 коп.

Согласно ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае Гарантийное удержание по Договору представляет собой  сумму в размере 10% от суммы выполненных работ по настоящему договору, которые заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

В соответствии с пунктами 2.13., 2.14., 2.15. заказчик обязан возвратить подрядчику денежную сумму в размере 100 % от общей суммы гарантийного удержания, фактически удержанной заказчиком и не использованной им согласно пункту 2.13. договора, в течение 15 рабочих дней по истечении 4 месяцев с даты подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки работ на основании соответствующего счета на оплату, полученного от подрядчика.

Поскольку итоговый акт был получен ответчиком 28 июня 2022 года, от его подписания, как установлено судом, последний необоснованно отклонился, соответственно,  установленный пунктом 2.15. договора четырехмесячный срок истек.

Таким образом, на стороне ответчика возникло обязательство по перечислению гарантийных удержаний.

Доводы жалобы о том, что на стороне ответчика не возникло обязанности по выплате гарантийных удержаний в связи с ненадлежащим выполнением обязательств со стороны истца, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным в связи со следующим.  

Гарантийное удержание является денежной суммой, которая наряду с иными платежами вносится одной стороной договора в пользу другой как гарантия надлежащего исполнения обязательства и является частью основной цены, которую должна заплатить одна сторона другой.

Соответственно, при решении вопроса о возврате гарантийного удержания судам  необходимо учитывать, что обеспечение исполнения призвано обеспечить обязательства сторон, вытекающие из сделки, а также обязанности, связанные с нарушением ее условий, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к исполнителю.

Следовательно, в предмет исследования судом должны были быть включены вопросы о том, какие обязательства подрядчика должна обеспечить сумма гарантийного удержания, а также наличие правовых оснований у заказчика для удержания обеспечительного платежа.

В данном случае предназначение удержанных ответчиком денежных средств состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора заказчик будет удерживать суммы денежных средств, следовательно, денежная сумма резервируется на счете одной из сторон договора с одной целью - оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением договорных обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается в результате надлежащего исполнения.

Пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Результат работ должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока. Поэтому заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока в соответствии с пунктом 1 статьи 722, пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках рассмотрения настоящего дела ответчик не представил доказательств обращения в адрес истца с целью устранении каких-либо недостатков в выполненных работах в течение гарантийного срока. Доказательств, фиксирующих недостатки в результате выполненных истцом работ, ответчиком также не представлено, на наличие указанных документов ответчик также не ссылается.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств по договору.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами  за период с 30.11.2022 по 12.12.2022 в размере 3 564 руб. 80 коп., а также по день фактической оплаты

Как установлено п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов проверен судом апелляционной инстанции и признан верным. 

Таким образом, требование о взыскании процентов обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме. 

В соответствии с положениями пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Устанавливая сумму процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на их взыскание до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). День фактического исполнения обязательства, в частности день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

На основании изложенного требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга до момента фактического исполнения обязательства также правомерно удовлетворено судом. 

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено. 

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу №А40-278655/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                      Е.М. Новикова

 

Судьи                                                                                               П.А. Порывкин

 

                                                                                                                      И.А. Титова