ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-10746/2015

г. Самара

24 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Морозова В.А., 

судей Деминой Е.Г., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность от 01.07.2016);

от ответчика – ФИО3, представитель (доверенность № 2 от 19.09.2016);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 января 2017 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Самарадорстрой» на решение Арбитражного суда Самарской области от 1 ноября 2016 года по делу №А55-10746/2015 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску закрытого акционерного общества «Волгоспецстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара,

к открытому акционерному обществу «Самарадорстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара,

третьи лица: 

- Министерство транспорта и автомобильных дорог по Самарской области, г.Самара,

- общество с ограниченной ответственностью «ГЕЛ-эстейт», г. Самара,

- общество с ограниченной ответственностью «Центроторг», г. Самара,

- общество с ограниченной ответственностью «Растом», г. Москва,

- общество с ограниченной ответственностью «АвтоКиррида», г. Самара,

- общество с ограниченной ответственностью «Солярис», г. Самара,

о взыскании 11831251 руб. 28 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Волгоспецстрой» (далее – ЗАО «Волгоспецстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу «Самарадорстрой» (далее – ОАО «Самарадорстрой», ответчик) о взыскании 11331848 руб. 88 коп. – стоимости некачественно выполненных ответчиком работ по договору субподряда № 34 от 28.09.2012 (с учетом принятых судом уточнений исковых требований) (т. 2, л.д. 21-26, 57).

Определением суда от 12.05.2015 исковое заявление ЗАО «Волгоспецстрой» принято к производству, делу присвоен №А55-10746/2015.

Определением суда от 05.06.2015 по делу №А55-10746/2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство транспорта и автомобильных дорог по Самарской области (далее – Министерство).

Кроме того, ЗАО «Волгоспецстрой» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ОАО «Самарадорстрой» о взыскании 14901883 руб. 02 коп., в том числе: 

- 142686 руб. 40 коп. – за услуги генподряда согласно пункту 6.5. договора субподряда № 34 от 28.09.2012;

- 356716 руб. 01 коп. – гарантийного удержания согласно пункту 6.6. договора субподряда № 34 от 28.09.2012;

- 408257 руб. 72 коп. – неустойки, рассчитанной на основании пункта 14.1.8. договора субподряда № 34 от 28.09.2012;

- 2183765 руб. 94 коп. – процентов за пользование чужими денежными средствами;

- 11810426 руб. 95 коп. – убытков в виде упущенной выгоды (т. 3, л.д. 3-12).

Определением суда от 11.09.2015 исковое заявление ЗАО «Волгоспецстрой» принято к производству, делу присвоен №А55-21848/2015.

Определением суда от 26.10.2015 по делу №А55-10746/2015 дела №А55-10746/2015 и №А55-21848/2015 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу №А55-10746/2015.

Определением суда от 26.10.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ГЕЛ-эстейт» (далее – ООО «ГЕЛ-эстейт»), общество с ограниченной ответственностью «Центроторг» (далее – ООО «Центроторг»), общество с ограниченной ответственностью «Растом» (далее – ООО «Растом»), общество с ограниченной ответственностью «АвтоКиррида» (далее – ООО «АвтоКиррида»), общество с ограниченной ответственностью «Солярис» (далее – ООО «Солярис»).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2016, исковые требования удовлетворены частично. С ОАО «Самарадорстрой» в пользу ЗАО «Волгоспецстрой» взыскано 618775 руб. 77 коп., в том числе: 

- 210518 руб. 05 коп. – убытков, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда № 34 от 28.09.2012, 

- 408257 руб. 72 коп. – неустойки, рассчитанной согласно пункту 14.1.8. договора субподряда № 34 от 28.09.2012 за период с 19.06.2013 по 10.07.2013. 

В остальной части иска отказано.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.04.2016 решение Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2016 по делу №А55-10746/2015 в части удовлетворения исковых требований о взыскании 408257 руб. 72 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 14.1.8 договора за период с 19.06.2013 по 10.07.2013, отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 11810426 руб. 96 коп. убытков в виде упущенной выгоды, отказа во взыскании 337381 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами оставлены без изменения. В остальной части принятые по делу судебные акты отменены. 

При новом рассмотрении дела определениями суда от 06.06.2016 и от 05.10.2016 приняты уточнения исковых требований, в соответствии с которыми истец просит взыскать с ответчика 11331848 руб. 88 коп. – неосновательного обогащения, 142686 руб. 40 коп. – за услуги генподряда согласно пункту 6.5. договора субподряда № 34 от 28.09.2012; 356716 руб. 01 коп. – гарантийного удержания согласно пункту 6.6. договора субподряда № 34 от 28.09.2012 (т. 5, л.д. 31-32, 110-111).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.11.2016 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО «Самарадорстрой» в пользу ЗАО «Волгоспецстрой» взыскано 11332848 руб. 88 коп. – неосновательного обогащения, 141686 руб. 40 коп. – стоимость услуг генподрядчика. В остальной части иска отказано.   

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, с целью выполнения обязательств по государственному контракту от 27.07.2007 № 507, заключенному между ЗАО «Волгоспецстрой» и Министерством, между ЗАО «Волгоспецстрой» (генподрядчик) и ОАО «Самарадорстрой» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 34 от 28.09.2012 (далее – договор), по условиям которого генподрядчик поручает субподрядчику, а субподрядчик принимает на себя выполнение следующих работ: 

- устройство асфальтобетонного покрытия на мосту через р. Самара: в пролете 1-4 ЩМА, в пролете 4-7 нижнего слоя и ЩМА; 

- устройство двухслойного асфальтового покрытия и ЩМА на ПК 100-106 основной дороги;

- устройство нижнего слоя и ЩМА асфальтобетонного покрытия на мосту через р.Черная на объекте «проектирование и строительство мостового перехода «Кировский» через р. Самара (пункт 1.1. договора).

Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными силами, в соответствии с условиями договора в объемах, указанных в сметной документации (приложение № 1 к договору), в сроки, предусмотренные статьей 3 договора, а генподрядчик обязуется принять результаты работы и обеспечить их оплату в размере, предусмотренном договором, в соответствии со статьей 6 договора (пункт 1.2., 1.3. договора).

В соответствии с пунктом 1.4. договора работы по договору могут выполняться из материалов генподрядчика и (или) из материалов субподрядчика.

Согласно пункту 2.1. договора общая стоимость выполняемых работ составляет 41131618 руб. 42 коп.

В пункте 3.1. договора стороны определили сроки выполнения работ: начало – 01.10.2012, окончание – 31.10.2012.

В силу пункта 6.4. договора расчет с субподрядчиком по факту выполненных и принятых генподрядчиком работ производится генподрядчиком в размере 95% от сумм, представленных к оплате, при поступлении средств от заказчика.

Пунктом 6.5. договора предусмотрено, что при осуществлении расчетов между сторонами, предусмотренных пунктом 6.6. договора, субподрядчик оплачивает генподрядчику денежную сумму в размере 2% от стоимости выполненных работ, подлежащих оплате, за оказанные услуги, согласно Положению о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями. Оплата таких услуг осуществляется путем удержания генподрядчиком соответствующей суммы при расчетах с субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 6.6. договора окончательный расчет за выполненные работы по объекту в размере 5% производится генподрядчиком по истечении гарантийного срока, предусмотренного пунктом 12.5. договора, при условии надлежащего соблюдения субподрядчиком в течение гарантийного срока условий, предусмотренных статьями 8, 12 договора.

В пункте 6.8. договора стороны предусмотрели, что при наличии финансовой возможности и письменного обращения субподрядчика генподрядчик вправе, кроме порядка оплаты предусмотренного в пунктах 6.2. и 6.3. договора, производить авансирование работ как в целом по договору, так и за отдельный ее этап работы.

Дополнительным соглашением от 01.10.2012 № 1 к договору стороны предусмотрели возможность производить оплаты третьим лицам в пределах общей стоимости работ по договору.

Дополнительным соглашением от 30.10.2012 № 2 стороны изменили условия договора в части подлежащих выполнению работ, в соответствии с которыми обязанностью субподрядчика является выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия на мосту через р. Самара: в пролете 1-4 ЩМА, в пролете 4-7 нижнего слоя и ЩМА. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена сторонами в размере 18557169 руб. 17 коп.

В соответствии с пунктом 8.4. договора субподрядчик обязан устранять выявленные генподрядчиком и (или) государственными надзорными органами и (или) организациями, осуществляющими технический надзор, дефекты самостоятельно, за свой счет, в сроки, указанные в предписаниях.

Пунктом 8.5. договора предусмотрено, что некачественно выполненные работы, получившие замечания генподрядчика, в выполненные объемы не включаются, до устранения замечаний с составлением соответствующего акта.

Согласно пункту 8.6. договора при обнаружении некачественно выполненных работ представитель генподрядчика фиксирует их на месте актом и выдает субподрядчику предписание по обеспечению надлежащего качества их выполнения. Субподрядчик обязан устранить выявленные генподрядчиком и государственными надзорными органами некачественно выполненные, в том числе привлеченными силами, работы и дефекты самостоятельно, за свой счет, в сроки, указанные в предписаниях.

Если субподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, генподрядчик вправе привлечь третьих лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных субподрядчиком работ. Все расходы, связанные с устранением недостатков в таких работах третьими лицами, возмещаются субподрядчиком.

Из материалов дела усматривается, что по договору субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на сумму 18557169 руб. 17 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-1 от 29.12.2012 на сумму 7134320 руб. 29 коп. и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 № 1 от 29.12.2012 на сумму 7134320 руб. 29 коп. и № ФЗ-2 от 31.01.2013 на сумму 11422848 руб. 88 коп., которые подписаны сторонами без замечаний.

Письмом от 28.09.2012 № 382 субподрядчик обратился с просьбой к генподрядчику об оплате материалов сторонним организациям по счетам от 27.09.2012 № 5, от 27.09.2012 № 29, от 27.09.2012 № 2381 на сумму 18942500 руб.

Платежными поручениями от 01.10.2012 №№ 6403, 6431, 6407 генподрядчик перечислил указанную субподрядчиком сумму соответственно ООО «Центроторг»,         ООО «Солярис», ООО «ГЕЛ-эстейт» с указанием в назначении платежа на перечисление средств за субподрядчика за ТМЦ в счет расчетов по договору от 28.09.2012 № 34.

Письмом от 09.10.2012 № 396 субподрядчик обратился с просьбой к генподрядчику, в которой просил оплатить сторонним организациям за материалы по счетам от 09.10.2012 № 6, от 09.10.2012 № 36, от 09.10.2012 № 30 на общую сумму 30645801 руб. 60 коп.

Платежными поручениями от 11.10.2012 № 6724, от 12.10.2012 № 6774, от 11.10.2012 № 6723 генподрядчик перечислил указанным в письме субподрядчика лицам 10736000 руб., с указанием в назначении платежа на перечисление средств за субподрядчика за ТМЦ в счет расчетов по договору от 28.09.2012 № 34.

31.10.2012 сторонами было оформлено дополнительное соглашение к договору субподряда от 28.09.2012 № 34 и к договору субподряда от 11.10.2012 № 49, в соответствии с которым аванс в размере 11212330 руб. 83 коп., излишне полученный субподрядчиком от генподрядчика по договору субподряда от 28.09.2012 № 34, засчитывается в счет аванса по договору субподряда от 11.10.2012 № 49.

Как следует из материалов дела, в мае 2013 года комиссией в составе представителей Министерства, генподрядчика и субподрядчика был проведен осмотр выполненных работ и осуществлен отбор проб верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на участке производства работ, что подтверждается актом отбора образцов (проб) асфальтобетона от 22.05.2013.

По результатам лабораторных испытаний отобранных образцов (проб) асфальтобетона было установлено, что толщина слоя и водонасыщение асфальтобетона не соответствуют требованиям ГОСТ 31015-2002, СНиП 3.06.03-85.

Письмом от 06.06.2013 № 28/2521 Министерство обратилось с требованием к генподрядчику о выполнении переустройства верхнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Письмом от 10.06.2013 № 040-4 генподрядчик обратился к субподрядчику с требованием об устранении дефектов выполненных работ в срок до 18.06.2013. 

При этом генподрядчик, ссылаясь на пункт 8.6. договора, указал, что в случае если субподрядчик не приступит в течение 2 календарных дней к устранению недостатков, то генподрядчик привлечет другую организацию для устранения вышеуказанных недостатков.

Претензия генподрядчика была в последующем отклонена субподрядчиком письмом от 20.03.2015 в связи с тем, что 10.10.2014 состоялось торжественное открытие Кировского моста в г. Самаре.

Письмом от 28.06.2013 № 010-0527 генподрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и предложил в течение 10 (десяти) календарных дней вернуть аванс по договору в размере 11331848 руб. 88 коп. и оплатить задолженность за услуги генподряда в размере 142686 руб. 40 коп. согласно пункту 6.3. договора.

Поскольку данные требования оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 11331848 руб. 88 коп. – неосновательного обогащения, 142686 руб. 40 коп. – за услуги генподряда согласно пункту 6.5. договора, 356716 руб. 01 коп. – гарантийного удержания согласно пункту 6.6. договора.

Заключенный сторонами договор является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 12.5. договора срок гарантийной эксплуатации выполненных субподрядчиком работ по договору составляет 2 (два) года с даты подписания акта о приемке законченного строительством объекта генподрядчиком.

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Работы по договору были сданы ответчиком и приняты истцом 31.01.2013. Истец заявил о недостатках письмом от 10.06.2013 № 040-4, то есть в пределах гарантийного срока.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, генподрядчик воспользовался предоставленными законом правами и потребовал от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков выполненных работ в разумный срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Доказательств наличия указанных в пункте 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств, при которых подрядчик может быть освобожден от ответственности по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков, в материалы дела не представлено.

Пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

В подтверждение факта некачественного выполнения ответчиком работ по договору истцом в материалы дела представлено экспертное заключение № 2460 от 29.08.2013, составленное независимой экспертной организацией – автономной некоммерческой организацией «Центр экспертиз» (далее – АНО «Центр экспертиз») по результатам проведенной по заказу истца комиссионной строительно-технической экспертизы.

Из материалов дела усматривается, что экспертная организация надлежащим образом известила ответчика о времени и месте отбора проб для проведения экспертизы.   

Согласно экспертному заключению № 2460 от 29.08.2013 эксперты пришли к следующим выводам:

1. отклонения от проектной толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, превышающие допустимые нормы СНиП 3.06.03-85, обнаружены на участке ПК-61+00 – ПК-62+00 (право, лево) основной дороги (пробы 15/2, 16/1,16/2);

2. ровность (амплитуда) на участке ПК-52+00 – ПК-62+00 (право, лево) основной дороги не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85;

3. асфальтобетонное покрытие (ЩМА) не соответствует ГОСТ 31015-2002 по показателю по водонасыщению:

а) на мосту через реку Самара (в пролете 4-7) – пробы 1/2, 3/1, 5/2;

б) на участке ПК-52+00 – ПК-62+00 (право, лево) основной дороги (пробы 9/2, 10/1, 10/2, 14/2, 16/1, 16/2, 18/1, 18/2).

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на то, спорные работы приняты истцом без замечаний, мост сдан заказчику и функционирует, мост официально и торжественно открыт 10.10.2014, доказательства надлежащего обследования результатов работ отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

С учетом изложенного ответчик, ссылаясь в обоснование своих возражений на то, что качество фактически выполненных работ соответствует условиям договора и требованиям соответствующих разделов СНиП, ГОСТ, СанПиН, ТУ, ТСН, Технических регламентов и других организационно-правовых норм, действующих на момент выполнения работ, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

При новом рассмотрении дела стороны заявили о том, что отказываются от проведения судебной строительно-технической экспертизы, поскольку они не могут произвести ее оплату, в связи с тем, что как в отношении истца, так и в отношении ответчика возбуждено производство о несостоятельности (банкротстве). 

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.07.2015 по делу                   №А55-27454/2014 ЗАО «Волгоспецстрой» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.09.2016 по делу                      №А55-29667/2015 ОАО «Самарадорстрой» также признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Таким образом, ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие надлежащее качество фактически выполненных работ по договору.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие ходатайства ответчика о назначении экспертизы не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе экспертное заключение №2460 от 29.08.2013, составленное независимой экспертной организацией – АНО «Центр экспертиз», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что материалами дела подтверждается факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору и что стоимость некачественно выполненных работ составляет 11331848 руб. 88 коп.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения в размере 11331848 руб. 88 коп., ссылаясь на то, что данные денежные средства после расторжения спорного договора по своей сути являются неосновательным обогащением ответчика, поскольку истец до момента заключения им с ответчиком дополнительного соглашения от 31.10.2012 о перечислении аванса в размере 11212330 руб. 83 коп. в счет аванса по договору субподряда № 49, а также дополнительного соглашения № 2 от 30.10.2012 об изменении объема работ, их стоимости до 18557169 руб. 17 коп. по спорному договору перечислил сторонним организациям за ответчика согласно вышеуказанным платежным поручениям от 01.10.2012 № 6403, от 01.10.2012 № 6431, от 01.10.2012 № 6407, от 11.10.2012 № 6724, от 12.10.2012 № 6774, от 11.10.2012 № 6723 29678500 руб., а стоимость работ по спорному договору согласно дополнительному соглашению № 2 от 30.10.2012 составляет 18557169 руб. 17 коп.

Истец также указал, что, поскольку работы по договору были выполнены субподрядчиком с ненадлежащим качеством (несоответствие требованиям ГОСТ и СНиП, что подтверждено заключением независимой экспертной организации АНО «Центр экспертиз») и в полном объеме работы приняты не были (по акту о приемке выполненных № АКТ-1 от 29.12.2012 были приняты работы только на сумму 7134320 руб.), а выявленные дефекты не были устранены субподрядчиком (несмотря на согласие ответчика в письме от 28.02.2014 устранить дефекты), ЗАО «Волгоспецстрой» уведомило ОАО «Самарадорстрой» претензией № 010-0527 об одностороннем отказе от исполнения договора. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 10.06.2013 № 040-4 истец, руководствуясь условиями пунктов 8.4., 8.6. заключенного сторонами договора и положениями пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предъявил к ответчику требование об устранении выявленных недостатков и предоставил субподрядчику разумный срок для их устранения.

Ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду доказательств, подтверждающих факт устранения недостатков выполненных работ в установленный истцом разумный срок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отказ истца от исполнения договора в одностороннем порядке, выраженный в письме от 28.06.2013 №010-0527, является правомерным и соответствует положениям пункта 3 статьи 450, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, заключенный сторонами договор следует считать расторгнутым в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств.

С учетом обстоятельств, приведенных в обоснование заявленного иска, суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 № 8467/10, на основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно самостоятельно определил характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению, и пришел к обоснованному выводу, что истцом фактически заявлено требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 11331848 руб. 88 коп., возникшего в результате сбережения ответчиком денежных средств в виде стоимости некачественно выполненных работ, не подлежащих оплате, и к отношениям сторон в данном случае применимы нормы главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 49 от 11.01.2000 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о неосновательном обогащении подлежат применению, в частности, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Учитывая приведенные нормы права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по настоящему делу обязан доказать совокупность следующих обстоятельств:

1) возрастание или сбережение имущества (неосновательное обогащение) на стороне приобретателя;

2) невозрастание или уменьшение имущества (убытки) на стороне потерпевшего;

3) убытки потерпевшего являются источником обогащения приобретателя (обогащение за счет потерпевшего);

4) отсутствие надлежащего правового основания для наступления вышеуказанных имущественных последствий;

5) размер неосновательного обогащения.

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным условием оплаты заказчиком выполненной работы является выполнение ее подрядчиком надлежащим образом. 

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. 

Ненадлежащее выполнение работы, а также недостижение результата не порождают обязанности заказчика по оплате выполненной подрядчиком работы.

Пунктом 8.5. договора предусмотрено, что некачественно выполненные работы, получившие замечания генподрядчика, в выполненные объемы не включаются, до устранения замечаний с составлением соответствующего акта.

Следовательно, работы ненадлежащего качества не могут считаться выполненными и подлежащими оплате.

Как следует из материалов дела, за работы, выполненные ответчиком с ненадлежащим качеством, истцом было оплачено 11331848 руб. 88 коп.

Заключенный сторонами договор расторгнут в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств, и обязательства сторон по нему прекращены. При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Поскольку обязательство по выполнению работ и сдаче их результата в установленный договором срок ответчиком перед истцом надлежащим образом не исполнено, результат работ не достигнут, и обязанность выполнения работ отпала в связи с расторжением договора, оснований для оплаты работ ненадлежащего качества у истца не имеется. Таким образом, в связи с произведенной истцом оплатой работ ненадлежащего качества на стороне ответчика возникла имущественная выгода. Получив от истца денежные средства за работы ненадлежащего качества, которые не подлежали оплате, ответчик, таким образом, неосновательно обогатился за его счет.

При таких обстоятельствах требование истца в части взыскания с истца неосновательного обогащения в сумме 11331848 руб. 88 коп. является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Принимая во внимание, что согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик по отношению к субподрядчику выполняет обязанности заказчика, который в силу статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги, в данном случае необходимо руководствоваться указанной нормой права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата предоставленных заказчиком, а в данном случае генподрядчиком, услуг субподрядчику осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Пунктом 6.5. договора предусмотрено, что при осуществлении расчетов между сторонами, предусмотренных пунктом 6.6. договора, субподрядчик оплачивает генподрядчику денежную сумму в размере 2% от стоимости выполненных работ, подлежащих оплате, за оказанные услуги, согласно Положению о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями. Оплата таких услуг осуществляется путем удержания генподрядчиком соответствующей суммы при расчетах с субподрядчиком.

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что стоимость выполненных работ по договору надлежащего качества составила 7134320 руб. 29 коп.

Таким образом, с учетом условий пункта 6.5. договора стоимость генподрядных услуг по договору составляет 142686 руб. 40 коп., из расчета 2% от стоимости выполненных работ по договору надлежащего качества 7134320 руб. 29 коп.

Факт оказания услуг генподряда на сумму 142686 руб. 40 коп. подтверждается также подписанным сторонами без замечаний и возражений актом оказанных услуг № 00000200 от 31.12.2012.

При рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором услуг, необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 48 от 29.09.1999).

Оценив и исследовав доказательства, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца в части взыскания с ответчика задолженности по оплате услуг генподряда в размере 142686 руб. 40 коп. на основании статей 309, 310, 706, 747, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как факт выполнения ответчиком работ по договору на общую сумму 7134320 руб. 29 коп., факт оказания услуг генподряда, наличие и размер задолженности в сумме 142686 руб. 40 коп. подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены.

Доводы ответчика о том, что истец не доказал факт оказания генподрядных услуг, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в соответствии с правовыми нормами, регулирующими правоотношения, связанные с договором подряда, генподрядные услуги неразрывно связаны с выполнением субподрядчиком работ и сдачей их результата генподрядчику, поэтому основанием для возникновения обязанности по оплате выполненных субподрядчиком работ и, соответственно, по оплате услуг генподрядчика, является акт сдачи-приемки результата работы.

Таковой имеется в материалах дела, работы с надлежащим качеством выполнены на сумму 7134320 руб. 29 коп., результат работ на указанную сумму сдан, следовательно, факт оказания генподрядных услуг подтвержден самим фактом окончания выполнения работ, подписанием акта и справки по форме № КС-2 и № КС-3.

Кроме того, факт оказания услуг генподряда на сумму 142686 руб. 40 коп. подтверждается также подписанным сторонами без замечаний и возражений актом оказанных услуг № 00000200 от 31.12.2012.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к несогласию ответчика с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение в части удовлетворения исковых требований о взыскании 11331848 руб. 88 коп. – неосновательного обогащения, 142686 руб. 40 коп. – за услуги генподряда согласно пункту 6.5. договора принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены в указанной части отсутствуют.

В остальной части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании  356716 руб. 01 коп. – гарантийного удержания согласно пункту 6.6. договора решение суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем не подлежит оценке судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. относится на заявителя жалобы и в связи с предоставлением отсрочки в ее уплате подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

 Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 1 ноября 2016 года по делу №А55-10746/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Самарадорстрой» – без удовлетворения. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Взыскать с открытого акционерного общества «Самарадорстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара, в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

Е.Г. Демина

О.Е. Шадрина