АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-159200/19-139-1360

25 июля 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 25 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Ваганова Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бруяко Т.Г.

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Обществу с ограниченной ответственностью "Скани" (115280, Москва город, проезд Автозаводский 3-й, дом 4, помещение 17, ОГРН: 1067746340705, Дата присвоения ОГРН: 03.03.2006, ИНН: 7722570789)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, город Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1)

о признании недействительным решения по делу № 077/10/19-2304/2019 от 24.04.2019

при участии:

от заявителя – Чулков А.В., дов. от 20.09.2018

от ответчика – Айнутдинов Р.Ф., дов. № 30-77 от 28.12.2018;

ФГБУ «РГБ» – Панова А.А., дов. № 77/65д от 08.11.2018, Максименко М.П., дов. №77/52д от 11.07.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СКАНИ» (далее — заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 24.04.2019 по делу № 077/10/19-2304/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

В предварительном судебном заседании протокольным определением суд удовлетворил ходатайство федерального государственного бюджетного учреждения «Российская государственная библиотека» (далее — учреждение, заказчик) о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Учреждение ознакомилось с завяленными требованиями, возражениями ответчика и представило свои объяснения и материалы.

В отсутствие возражений сторон суд завершил подготовку дела к судебному разбирательству и открыл судебное разбирательство по существу в суде первой инстанции.

В своем заявлении общество описывает сложившуюся с заключением государственного контракта ситуацию и указывает, что положения контракта учреждения не соответствовали требованиям действующего законодательства, что привело к отказу от его подписания со стороны заявителя. В своем заявлении общество фактически оспаривает условий контракта.

Объективным препятствием к подписанию контракта, по утверждению заявителя, явилась также поломка компьютера с ЭЦП, подтвержденная актом от 21.01.2019. Данный факт общество относит к обстоятельствам непреодолимой силы и считает, что с его стороны принимались все необходимые меры к заключению контракта.В этой связи общество считает недопустимым включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков на основании правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П. 

Представитель общества доводы и требования заявления поддержал.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам объяснений, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемым актам; представители учреждения поддержали правовую позицию антимонопольного органа.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявления не подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона на основании протокола от 17.12.2018.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

24.12.2018 учреждение разместило в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

30.12.2018, в последний, отведенный на это срок, общество направило учреждению протокол разногласий с просьбой о корректировке цены контракта, а также согласования проекта банковской гарантии.

Согласно положениям ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе протокол разногласий может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов. 

В силу ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 названной статьи. 09.01.2019 заказчик отказал в акцепте замечаний общества и повторно направил проект контракта без учета протокола разногласий.

Согласно ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 названной статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 упомянутой статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Следовательно, по состоянию на 14.01.2019 учреждению должен был поступить подписанный обществом контракт и документ о его обеспечении.

Между тем, 14.01.2019 общество разместило подписанный контракт с приложением пустого документа в графе «Обеспечение исполнения контракта».16.01.2019 учреждение предоставило обществу возможность доработать недостатки поступивших документов, направив последнему контракт на доработку. Между тем, в связи с уклонением общества от подписания контракта и непредоставлением надлежащего обеспечения, 22.01.2019 учреждение признало общество уклонившимся от заключения контракта.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 упомянутой статьи, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. 

В рассматриваемом случае у заказчика не имелось правовых и фактических оснований не отказываться от заключения контракта с обществом и не составлять акт о признании его уклонившимся, поскольку требования ст. 83.2 Закона о контрактной системе общество не исполнило (не разместило подписанный контракт, а равным образом не предоставило надлежащее обеспечение).Возникшую ситуацию общество обосновывает неправомерными, по его мнению, действиями учреждения по утверждению документации, противоречащей действующему законодательству, а также наличием обстоятельств непреодолимой силы, которые воспрепятствовали подписанию контракта.

Упомянутые доводы заявителя суд расценивает критически.В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации. Следует также учитывать, что участник закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, должен осознавать, что вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.Действия заказчика, в том числе связанные с отказом от внесения изменений в контракт, обществом в юрисдикционном порядке также не оспаривались. Кроме того, оценивая содержание направленного обществом протокола разногласий, суд считает, что он фактически направлен на изменение условий аукционной документации (поскольку проект контракта является неотъемлемым элементом такой документации), с которыми заявитель изначально ознакомился и согласился, подав заявку. 

Требования аукционной документации в установленном законом порядке не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. При этом, оспаривание положений закупочной документации на стадии заключения контракта представляет собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку возможность оспаривания закупочной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями ст. 105 Закона о контрактной системе. Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласилась с условиями этой документации.

Таким образом, при направлении протокола разногласий со стороны общества фактически оспаривались положения закупочной документации на стадии заключения контракта, что является прямым свидетельством уклонения от его заключения на изложенных в этой документации условиях с попыткой придать своим действиям видимость законности, но никак не свидетельствует о добросовестности заявителя. Такой правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делу № А40-217907/16.

Как указано выше, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности судом отклоняются, поскольку неподписание контракта и непредставление обеспечения являются самостоятельными основаниями для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Как неоднократно указывали арбитражные суды Московского округа (например, по делам №№ А40-59239/17, А40-124124/17), возникающие в связи с несвоевременными действиями участника риски (а равно откладывание таким участником совершения всех юридически значимых действий для заключения контракта) относятся исключительно на такого участника.

Как указано выше, при вступлении в правоотношения, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов и расходованием бюджетных средств, хозяйствующий субъект обязан самостоятельно озаботиться вопросом о порядке осуществления им всех юридически значимых действий, учитывая что эти вопросы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками (ст. 2 ГК РФ).

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 17.12.2018 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Таким образом, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры. 

В доказательство наличия сбоев в работе компьютерного оборудования заявитель ссылается на акт технической экспертизы. Данный документ подготовлен за счет и в интересах общества. Более того, упомянутый документ, равно как и доводы общества, не подтверждают невозможность подписать государственный контракт с использованием иного оборудования. Доказательств такой невозможности заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Данное обстоятельство не расценивается в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. Более того, наличие ЭЦП на одном компьютере у хозяйствующего субъекта свидетельствует о непредусмотрительности последнего.

Между тем, подобные риски общество пытается в настоящем случае отнести на заказчика, которому была сорвана закупка. Таким образом, общество пытается извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения, что не отвечает положениям ст. 1 ГК РФ. Упомянутые обстоятельства не освобождают общество от соблюдения требований публично-правовых норм и не могут служить основанием для неприменения в отношении него санкций.

Таким образом, у заявителя в настоящем случае отсутствовали объективные непреодолимые препятствия к заключению государственного контракта.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел сове отражение в судебных актах по делам №№ А40-241161/16, А40-109667/17, А40-209462/18.

В соответствии ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за ненадлежащее поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, сколь бы формальным оно не казалось победителю, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит именно формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта, приведшая к невозможности заключения с ним контракта.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения от заключения контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Мера ответственности является адекватной допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения предпринимателем своих обязательств в рамках заключения контракта, суд считает, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П), также подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Скани" (115280, Москва город, проезд Автозаводский 3-й, дом 4, помещение 17, ОГРН: 1067746340705, Дата присвоения ОГРН: 03.03.2006, ИНН: 7722570789) -  отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                    Е.А. Ваганова