АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

                                                   

РЕШЕНИЕ

Дело №А76-16137/2015

05 июля 2017 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 28 июня 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 05 июля 2017 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мосягина Е.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по первоначальному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК «Ресурс», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, к открытому акционерному обществу «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, о взыскании основного долга в размере 1 817 819 руб. 50 коп., и по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, к обществу с ограниченной ответственностью «СК «Ресурс», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, о взыскании 8 000 000 руб., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - производственного кооператива «Головной проектный институт Челябинскгражданпроект», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад №51 п. Западный, ОГРН 

<

***>, Администрация Сосновского муниципального района, ОГРН 

<

***>., при участии в судебном заседании представителя АО «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки» – ФИО2, паспорт, доверенность №6 от 27.12.2016, представителя Администрации Сосновского муниципального района – ФИО3, паспорт, доверенность от 12.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК «Ресурс», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, (далее – истец, ООО «СК «Ресурс»), 29.06.2015 обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к открытому акционерному обществу «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, (далее – ответчик, АО «ЮУ КЖСИ») о взыскании основного долга в размере 1 817 819 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 03.07.2015 исковое заявление ООО «СК «Ресурс» принято к производству (т.1 л. д. 1-3).

20.08.2015 АО «ЮУ КЖСИ» заявило письменное ходатайство об оставлении искового заявления ООО «СК «Ресурс» без рассмотрения (том 1, л.д. 41).

В дальнейшем, АО «ЮУ КЖСИ» указанное ходатайство не поддержало, заявив 03.09.2015 встречный иск к ООО «СК «Ресурс» о взыскании неустойки в размере 4 517 535 руб. (т.1 л. д. 103-104).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.09.2015 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском (т.2 л. д. 22).

В судебном заседании 20.10.2015 ООО «СК «Ресурс» обратилось с письменным ходатайством об уменьшении размера заявленных требований до 1 798 721 руб. 68 коп. (т.2 л. д. 40).

Уменьшение ООО «СК «Ресурс» размера заявленных требований принято судом протокольным определением от 20.10.2015 на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (т. 2 л. д. 56-57).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2016 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен производственный кооператив «Головной проектный институт Челябинскгражданпроект» (т.5 л. д. 168-169).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.02.2017 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад №51, Администрация Сосновского муниципального района (т.6 л. д. 63-64).

15.03.2017 АО «ЮУ КЖСИ» обратилось с письменным ходатайством об увеличении размера заявленных требований до 8 000 000 руб. 00 коп. (т.6 л. д. 69-70).

Увеличение АО «ЮУ КЖСИ» размера заявленных требований принято судом протокольным определением от 20.10.2015 на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (т. 2 л. д. 56-57).

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 27.06.2017 в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.06.2017 до 17 час. 30 мин.

Информация в форме публичного объявления о перерыве и продолжении судебного заседания размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  от 19.09.2006 №113).

В судебном заседании представитель АО «ЮУ КЖСИ» встречные исковые требования поддержал в полном объеме, в удовлетворении первоначальных исковых требований просил отказать по основаниям, изложенным в письменных отзывах (т.1 л. д. 91-93, т.6 л. д. 59-60, т. 7 л. д. 15).

В судебном заседании представитель Администрации Сосновского муниципального района встречные исковые требования поддержал в полном объеме, в удовлетворении первоначальных исковых требований просил отказать.

ООО «СК «Ресурс» и иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения вопроса, в судебное заседание не явились, полномочных представителей не направили.

ООО «СК «Ресурс» представило в материалы дела письменные мотивированные отзывы на встречное исковое заявление, в которых первоначальные исковые требования поддержало в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований просило отказать (т.2 л. 

<

...> т.5 л. д. 32-40, т.6 л. д. 71-72, т.7 л. д. 17-18).

ПК «ГПИ Челябинскгражданпроект» представило в материалы дела мнение по рассматриваемому делу (т. 6 л.д.1-2, 50-51).

Дело рассматривается в отсутствие представителей ООО «СК «Ресурс» и иных лиц, участвующих в деле, в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Заслушав доводы представителей АО «ЮУ КЖСИ» и Администрации Сосновского муниципального района, исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 19.08.2014 между ООО «СК «Ресурс» (подрядчик) и АО «ЮУ КЖСИ» (заказчик) заключен договор №04-01/8-433-14 (далее - договор), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы на объекте в соответствии с условиями, предусмотренными настоящим договором и соответствующими строительными нормами и правилами (п. 1.1 договора) (т.1 л. д. 11-15).

Согласно п.1.3 договора подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и средствами комплекс работ в соответствии с условиями  настоящего договора, проектной документацией, приложениями к настоящему говору, включая: сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений; приобретение и поставку малых архитектурных форм на объект, материалов и оборудования; хранение на строительной площадке малых архитектурных форм, материалов и оборудования; устранение дефектов и недостатков; восстановительные работы, связанные с уборкой мусора, неиспользованных строительных материалов, оборудования, конструкций и т.д. с территории объекта; содержание строительной площадки, а заказчик обязуется осуществить строительный контроль, создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить работы в объеме и порядке, предусмотренным настоящим договором.

В соответствии с п. 1.5 договора надлежащим исполнением условий настоящего договора является выполнение всего комплекса работ и услуг в соответствии с условиями договора сдачу результата работ заказчику по акту приема-передачи завершенных работ.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, определяется локальными сметами и расчетом договорной цены (приложение №4) и составляет 11 495 000 руб. Цена договора является твердой и изменению не подлежит.

Согласно условиям 2.3 договора, заказчик производит оплату работ в соответствии с условиями настоящего договора, на расчетный счет подрядчика за выполненные работы, предусмотренные условиями договора.

Обязанность по оплате считается исполненной с момента списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Оплата за выполненные работы производится после выполнения подрядчиком объема работ за отчетный месяц, на основании утвержденных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (услуг) (форма КС-3) и счетов-фактур в соответствующем размере в течение десяти рабочих дней с момента подписания сторонами всех вышеуказанных актов.

Подрядчик предоставляет указанные формы на подписание заказчику один раз в месяц не позднее 25 числа каждого месяца.

Срок для рассмотрения и подписания заказчиком, либо выставления подрядчику замечаний по отчетным формам КС-2, КС-3 составляет пять календарных дней со дня их предоставления заказчику.

При наличии замечаний в выполненных работах подрядчик устраняет их своими силами и повторно направляет заказчику отчетные формы КС-2, КС-3, для подписания и оплаты.

Подписание (утверждение) заказчиком актов выполненных работ без замечаний не лишает права заказчика в любое время обращаться к подрядчику с претензиями по качеству выполняемых работ и используемых материалов и оборудования, а также объему выполненных работ при обнаружения отклонений в информации, указанной в актах выполненных работ с фактическими объемами выполненных работ на объекте (п.2.4 договора).

Согласно п. 3.1 договора календарные сроки выполнения общего объема работ определены сторонами: начало работ с момента заключения настоящего договора; окончание работ: в течение 60 календарных дней с момента заключения настоящего договора. Работы должны выполняться подрядчиком в строгом соответствии с графиком выполнения работ (приложение №5).

В соответствии с п. 10.4 договора за нарушение срока окончания работ, предусмотренного условиями настоящего договора пеню в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора за каждый день нарушения срока выполнения работ.

Сторонами подписана спецификация к договору, локальные сметы и график выполнения работ (т.1 л. д. 48-69).

В обоснование первоначального иска, истец ссылается на то, что подрядчик выполнил дополнительные работы по договору на сумму 1 817 819 руб. 50 коп., в подтверждение чего представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ: №8 от 28.04.2015 на сумму 106 099 руб., №9 от 28.04.2015 на сумму 1 692 622 руб. 68 коп., справку о стоимости выполненных работ №1 от 28.04.2015 на сумму 1 817 819 руб. 50 коп. (т.1 л. д. 17-20). Акты подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

10.06.2015 ООО «СК «Ресурс» вручило АО «ЮУ КЖСИ» претензию (вх. №2537) с требованием об оплате задолженности за выполненные работы в размере 1 817 819 руб. 50 коп. в течение десяти календарных дней со дня получения претензии (т.1 л.д. 90).

06.08.2015 АО «ЮУ КЖСИ» направило в адрес ООО «СК «Ресурс» претензию с требованием об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 4 517 535 руб. (т.1 л. д. 106-107).

ООО «СК «Ресурс» полагая, что АО «ЮУ КЖСИ» не оплатило стоимость выполненных работ по договору, обратилось в суд с иском о взыскании задолженности в размере 1 798 721 руб. 68 коп.

В свою очередь, АО «ЮУ КЖСИ» полагая, что ООО «СК «Ресурс» нарушило сроки выполнения работ, обратилось со встречным иском о взыскании неустойки в размере 8 000 000 руб.

Судом установлено, что между сторонами заключен договор подряда и возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Поскольку  в условиях договора речь идет об общестроительных работах, заключенный сторонами договоры квалифицируется судом как договоры строительного подряда.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

Согласно п. 1, 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 названного Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

ООО «СК «Ресурс»  указывает на то, что дополнительно выполнило работы по строительству трех спаренных теневых навесов на сумму 1 692 622 руб. 68 коп. и выполнило работы по штукатурке подпорных стенок по сетке на сумму 106 099 руб. 

В обоснование согласования выполнения указанных работ ООО «СК «Ресурс» ссылается на протокол технического совещания по строительству детского сада на 150 мест в микрорайоне «Белый Хутор» от 10.10.2014 с участием представителей ООО «СК «Ресурс», АО «ЮУ КЖСИ» (том 1, л.д. 16). Из указанного протокола следует, что ООО «СК «Ресурс» выполнить следующие дополнительные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию согласно проекта, но неучтенные сметной документацией, а именно: работы по подпорной стенке, строительство спаренных теневых навесов (пункт 2). В пункте 3 протокола указано, что необходимо составить и утвердить сметы на дополнительные работы, указанные в пункте 2 . Заключить дополнительное соглашение к договору №04-01/8-433-14 от 19.08.2014.

ООО «СК «Ресурс» указывает на то, что в соответствии с данным протоколом выполнило дополнительные работы, составило акты формы КС-2 №8 от 28.04.2015,  №9 от 28.04.2015 (том 1, л.д. 17-19), акт формы КС-3 №1 от 28.04.2015 на сумму 1 817 819 руб. 50 коп. (том 1, л.д. 20)

Однако заказчик от подписи и приемки указанных работ отказался.

Возражая против удовлетворения первоначального иска АО «ЮУ КЖСИ» указало на следующее.

Договор подряда на строительство № 04-01/8-433-14 был заключен между АО «ЮУ КЖСИ» и ООО СК «Ресурс» 19.08.2014 по итогам проведения открытого тендера. ООО СК «Ресурс» была направлена заявка на участие в тендере, в соответствии с которой ООО СК «Ресурс», изучив тендерную документацию, в состав которой в качестве неотъемлемой части входила проектная документация, проект договора, техническое задание, иная существенная информация, обязалось выполнить работы по предмету тендера в соответствии со всеми условиями, тендерной документацией по цене 11 495 000 руб. в течение 60 календарных дней.

Вся информация о закупке, в т.ч. и проект договора, техническое задание, проектная документация, локальные сметы были размещены на официальном сайте в сети интернет до момента заключения договора и проведения закупки. ООО СК «Ресурс» был ознакомлен со всеми условиями и документацией до заключения договора. ООО СК «Ресурс» самостоятельно и добровольно подал заявку на участие в тендере, в которой в т.ч. указано: «мы признаем, что требования и условия извещения о проведении открытого тендера, тендерной документации и проекта договора не нарушают наших прав и законных интересов».

Согласно условиям Договора ООО СК «Ресурс» обязано выполнить весь комплекс работ и услуг по вертикальной планировке, благоустройству, озеленению территории Детского сада, расположенного в микрорайоне «Белый Хутор», по монтажу малых архитектурных форм на Объекте в соответствии с проектной документацией, техническим заданием по цене 11 495 000 руб., в т.ч. НДС 18%.

Цена договора согласно п. 2.1. договора является твердой и изменению не подлежит.

10.10.2014 г. в ходе технического совещания по строительству детского сада стороны подписали протокол, согласно которому было принято решение о выполнении ООО СК «Ресурс» работ согласно проектной документации к Договору, но неучтенных сметой, а именно: - работы по подпорной стенке (замена видов работ), строительство спаренных теневых навесов. При этом в протоколе не указано ни количество теневых навесов, ни виды работ по подпорной стенке, которые необходимо заменить.

Согласно проектной документации (шифр 013-13-26 АС.1 и ПЗУ), технического задания (п. 1.9. приложения № 1, п. 1.9. приложения № 5 к Договору), указанные выше работы предусмотрены Договором, входят в объем и содержание работ по Договору, в связи с чем, включены в цену работ, указанную в п. 2.1. Договора. Поручение на выполнение работ, не вошедших в предмет контракта АО «ЮУ КЖСИ» ООО СК «Ресурс» не давало.

Как видно из вышеуказанной ст.743 ГК РФ дополнительными работы могут быть признаны если они не учтены в технической документации, а в рассматриваемом случае работы учтены в технической документации и согласованы сторонами при заключении Договора. На основании чего не могут являться дополнительными работами по Договору.

Из текста указанного протокола не следует, что АО «ЮУ КЖСИ» согласовало увеличение твердой цены Договора, а также дало поручение ООО СК «Ресурс» на выполнение работ, не предусмотренных ранее Договором и технической документацией к нему.

Протокол технического совещания не может рассматриваться в качестве дополнительного соглашения, поскольку предмет, объем, содержание работ, цена сторонами не указаны и не согласованы.

Оферта АО «ЮУ КЖСИ» на указанные работы после составления протокола в адрес ООО СК «Ресурс» не направлялась. Кроме того, ООО СК «Ресурс» в свою очередь проект соглашения в адрес АО «ЮУ КЖСИ» также не направляло.

Дополнительного соглашения об увеличении твердой цены по Договору в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 452 ГК РФ, сторонами не заключалось.

АО «ЮУ КЖСИ» не уклонялось от заключения дополнительного соглашения. Оформление его не требовалось, поскольку работы по устройству теневых навесов и работы подпорной стенки были включены в условия договора, в т.ч. в его стоимость, которая АО «ЮУ КЖСИ» оплачена. Оснований для заключения доп. соглашения к договору не имелось. При этом, цена договора является фиксированной (твердой), в процессе исполнения сторонами условий договора изменению не подлежит. Сметы, на которые ссылается ООО СК «Ресурс», отношения к договору не имеют. Локально-сметные расчеты подписанные сторонами, 

Цена работ по договору не была увеличена, дополнительное соглашение на увеличение стоимости работ и включении указанных смет в договор между сторонами не заключалось.

Кроме того, в соответствии с п. 2.5. договора в случае, если без дополнительного согласования с Заказчиком общая стоимость всех работ подрядчика, предусмотренных договором, превысит сумму, рассчитываемую в соответствии с положениями раздела 2 договора, то такое превышение относится полностью на счет подрядчика.

В соответствии с п. 12.2. договора возникшие договоренности сторон в обязательном порядке фиксируются дополнительным соглашением сторон, подписанным уполномоченными лицами. Без заключения указанного дополнительного соглашения договоренности, в частности протокол технического совещания, сметы являются недействительными.

Кроме того, ответчик по первоначальному иску указал на наличие недостатков в работах ООО СК «Ресурс» по строительству спаренных теневых навесов, что было выявлено АО «ЮУ КЖСИ» при осмотре объекта заказчиком. Так, в актах комиссионного осмотра от 13.05.2015, 17.08.2015, 04.09.2015, 25.09.2015 АО «ЮУ КЖСИ» указывало на наличие данных дефектов в работах и необходимости их устранения. Директор ООО СК «Ресурс» 10.09.2015 направил в адрес АО «ЮУ КЖСИ» письмо, содержащее протокол разногласий к акту комиссионного осмотра от 04.09.2015 г. В указанном акте в п. 7 было указано «теневые навесы не соответствуют типовому проекту 320-52, вместо монолитного бетона фундаменты выполнены из ФБС со вставками из щелевого кирпича, допущено отклонение стен по вертикале более 10 мм (нарушение СНиП 3.03.01-87) применение щелевого кирпича в элементах не допускается», при этом в протоколе разногласий директором ООО СК «Ресурс» несогласие с выявленными дефектами спаренных теневых начесов и причинами возникновения данных дефектов не выражено. 

Пункт 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и характера по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Таким образом, установление данных обстоятельств является областью специальных познаний, которыми суд в силу норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обладает, и в силу прямого указания в законе при наличии возражений о наличии или причинах недостатков, данные доводы проверяются экспертным путем.

АО «ЮУ КЖСИ» заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в целях определения качества выполненных подрядчиком работ (т.1 л.д.137).

Определением суда от 18.03.2016 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и оценка» ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли качество выполненных работ, условиям договора №04-01/8-433-14 от 19.08.2014, а также требованиям строительных норм и правил, а именно следующих видов работ:

- по выполнению вертикальной планировки территории вокруг детского садика в микрорайоне «Белый Хутор»; 

- по выполнению асфальтобетонного проезда;

- по выполнению асфальтобетонного тротуара и монтаже плиточного покрытия;

- по устройству водоотводного лотка;

- по строительству спаренного теневого навеса 4 шт.;

- по строительству подпорной стенки;

- по строительству контейнерной площадки на 2 контейнера;

- по установке малых архитектурных форм;

- по выполнению ограждения территории с устройством ворот и калиток?

2. Если нарушения имеются нарушения, то определить их объем и стоимость устранения,  а также  определить,  являются  ли  выявленные  недостатки существенными и неустранимыми?

02.09.2016 в Арбитражный суд Челябинской области поступило заключение эксперта №711-08.2016 общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и оценка» (т.3 л. д. 58-133).

Из экспертного заключения №711-08.2016 от 25.08.2016 следует, что экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу экспертом сделан вывод о том, что качество выполненных работ не соответствует условиям договора №04-01/8-433-14 от 19.08.2014 проекту, а также требованиям строительных норм и правил, а именно: 

- вертикальная планировка выполнена с недостаточным подготовительных слоев, что привело к просадке асфальтобетонных и плиточных покрытий тротуаров, песчаных покрытий игровых площадок, хозяйственной площадки;

- асфальтобетонное покрытие проезда парковки имеет перепады высот;

- тротуары выполнены с несоблюдением требуемых уклонов, недостаточным уплотнением асфальтобетона;

- монтаж бордюрных камней и паребриков выполнен с отклонением от вертикали  горизонтали и с отсутствием заделок стыков;

- водоотводный лоток выполнен не по проекту;

- теневые навесы выполнены с отклонением от требований проекта: увеличен шаг кирпичных столбиков и лаг дощатого настила, верх кирпичной кладки не имеет защитного покрытия, кладка выполнена без соблюдения перевязки, габариты выполненной кровли меньше проектных, что способствует намоканию верха кладки и попаданию воды вовнутрь навеса, фундамент имеет вставки из пустотелого кирпича. Данные недостатки привели к деформации дощатого настила, кирпичной кладки, дверных блоков в помещениях для хранения игрушек;

- бетонная заливка расположена стоек ограждения контейнерной площадки над поверхностью покрытия площадки;

- бетонная залавка стоек малых форм расположена выше покрытия площадок, местами не обеспечена защита болтовых соединений малых архитектурных форм;

- ограждение территории выполнено с отклонением от вертикали местами имеется непрокрас металлических элементов ограждения.

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что стоимость устранения выявленных нарушений составляет 876 829 руб. 00 коп. Выявленные недостатки являются устранимыми.

Существенными недостатками являются недостатки в строительстве спаренных теневых навесов, так как делают невозможным и недопустимым использование их в соответствии с их целевым назначением, несут угрозу жизни и здоровью людей.

Несущественными недостатками являются следующие:

- асфальтобетонное покрытие проезда парковки имеет перепады высот;

- тротуары выполнены с несоблюдением требуемых уклонов, недостаточным уплотнением асфальтобетона;

- монтаж бордюрных камней и поребриков выполнен с отклонением от вертикали и горизонтали и с отсутствием заделок стыков;

- бетонная заливка стоек ограждения контейнерной площадки расположена над поверхностью покрытия площадки;

- вертикальная планировка выполнена с недостаточным уплотнением (подготовительных слоев, что привело к просадке асфальтобетонных и плиточных покрытий тротуаров, песчаных покрытий игровых площадок, хозяйственной площадки;

- ограждение территории выполнено с отклонением от вертикали горизонтали;

- водоотводный лоток выполнен не по проекту.

Судом установлено, что имеющиеся в деле экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

По смыслу указанных норм, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных ст. 723 ГК РФ, в то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора.

Поскольку экспертом установлено, что работы по строительству трех спаренных теневых навесов выполнены с существенными недостатками, которые исключают возможность их использования по целевому назначению, следовательно, указанные работы оплате заказчиком не подлежат.

В отношении требований о взыскании оплаты за выполненные работы по штукатурке подпорных стенок по сетке на сумму 106 099 руб. суд соглашается с доводами ответчика о том, что указанные работы оплате не подлежат.

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 данного Кодекса. 

Согласно п. 1, 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя строительные работы по договору, вправе претендовать на оплату выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Поскольку в данном случае отдельно стоимость указанных работ сторонами не согласовывалась и дополнительное соглашение на увеличение стоимости работ сторонами не подписывалось, следовательно, выполненные работы по штукатурке подпорных стенок по сетке в размере 106 099 руб. оплате заказчиком подрядчику не подлежат.

В связи с нарушением ответчиком по первоначальному иску срока оплаты выполненных работ истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 8 000 000 руб. 00 коп.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что факт просрочки исполнения обязательства подтверждается материалами дела, суд полагает, что требования в части взыскания неустойки заявлены истцом по встречному иску правомерно.

В соответствии с п. 10.4 договора за нарушение срока окончания работ, предусмотренного условиями настоящего договора пеню в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора за каждый день нарушения срока выполнения работ.

В обоснование требования о взыскании с подрядчика пени,  АО «ЮУ КЖСИ» указывает на то, что акты о приемке выполненных работ в полном объеме ООО СК «Ресурс» не предоставлены заказчику. Исходя из назначения указанных документов, акты выполненных работ должны отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме. Ссылка на акт от администрации детского сада, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию как на подтверждение выполнения работ является, по мнению истца по встречному иску, несостоятельной. Заказчиком работ по договору являлось АО «ЮУ КЖСИ». Результат работ должен быть предоставлен АО «ЮУ КЖСИ», как заказчику. На основании чего только акт о приемки работ заказчиком в силу действующего законодательства является подтверждением надлежащего выполнения работ подрядчиком.

Указанные документы между заказчиком и подрядчиком в отношении всего объема работ по договору не подписаны, акты выполненных работ, в частности на озеленение ООО СК «Ресурс» не предъявляло, акт приема-передачи завершенных работ по договору не подписывался.

По смыслу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Вместе с тем, доказательств того, что работы по строительству объекта были предъявлены к приемке заказчику в предусмотренном законом порядке, истцом в материалы дела не представлено.

В нарушение условий договора акты сдачи результата работ формы КС-2 на общую сумму 11 495 000 руб. подрядчиком не составлены и заказчику не направлены.

Таким образом, учитывая приведенные выше нормы права и условия договора, суд приходит к выводу о том, что выполненные работы в установленном порядке заказчику к приемке не предъявлялись, в связи с чем заявленные истцом работы не могут считаться сданными подрядчиком и принятыми заказчиком. Следовательно, требование заказчиком о взыскании с подрядчика пени за нарушение срока окончания работ является обоснованным.

Согласно расчету неустойки (т.6 л. д. 69-70), представленному истцом по встречному иску, сумма пени за период с 19.10.2014 по 21.03.2017 с учетом положений п. 10.4 договора составляет 30 519 225 руб. Истец самостоятельно уменьшил данный размер пени до 8 000 000 руб. и полагает необходимым взыскать с ответчика именно указанную сумму.

Учитывая изложенное, суд полагает, что требование истца о взыскании неустойки в размере 8 000 000 руб. 00 коп. подтверждается материалами дела и является обоснованным.

Ответчик по встречному иску заявил ходатайство о применении положения статьи 333 ГК РФ и снижения размера заявленной неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 № 154-О и от 21.12.2000 № 263-О, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 01.07.2014 № 4231/14, при заявлении ответчиком о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер, но вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

Таким образом, суд с учетом предоставленных ему полномочий с учетом доводов и возражений сторон вправе дать оценку фактическим обстоятельствам конкретного дела и определить, насколько заявленная кредитором договорная неустойка обеспечивает защиту его имущественных интересов от допущенного должником правонарушения и компенсирует его потери в результате нарушения обязательства.

В данном случае размер согласованной сторонами неустойки составляет 0,3% от суммы по договору за каждый день просрочки, а размер заявленной к взысканию неустойки – 8 000 000 руб. 00 коп.

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является препятствием для снижения ее судом (пункт 70 Постановления №7).

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено доказательств экономической обусловленности установления указанного в договоре размера неустойки, а также доказательств того, что стороны при согласовании размера неустойки исходили из необходимости действительной компенсации потерь кредитора в результате нарушения обязательства.

В силу п. 1 и п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора и согласовании его условий.

Принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом.

Согласно п. 9 и п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. 

Пунктом 10 названного постановления Пленума также разъяснено, что при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

В соответствии с п. 10.4 договора за нарушение срока окончания работ, предусмотренного условиями настоящего договора пеню в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора за каждый день нарушения срока выполнения работ.

Суд отмечает, что ответственность заказчика договором предусмотрена за задержку начала приемки выполненных работ в виде пени в размере 0,05% от общей стоимости договора за каждый день просрочки.

Таким образом, стороны согласовали порядок определения размера ответственности за нарушение обязательств по договору – от стоимости договора.

Однако суд отмечает, что ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ договором не предусмотрена. Следовательно, если бы заказчик нарушил обязательства по оплате выполненных работ, то в соответствии с п. 4 ст. 395 ГК РФ, подрядчик вправе применить к нему меру ответственности, установленную п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Поскольку судом установлен факт нарушения ответчиком по встречному иску договорных обязательств, учитывая ходатайство ответчика и принимая во внимание обстоятельства дела в их совокупности, ссылаясь на положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд полагает возможным уменьшить начисленную ответчиком неустойку до 2 511 276 руб. 39 коп., рассчитав ее в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, исходя из ставки банковского процента за период с 19.10.2014 по 21.03.2017, и стоимости работ по договору.

Суд полагает, что указанный размер неустойки является справедливым, обеспечивает баланс интересов сторон и в достаточной степени компенсирует неблагоприятные для истца по встречному иску последствия.

Исследовав представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судом установлено, что АО «ЮУ КЖСИ» платежным поручением №1142 от 23.03.2016 оплатило производство экспертизы ООО «Судебная экспертиза и оценка» в сумме 110 000 руб. (т.3 л. д. 30).

ООО «Судебная экспертиза и оценка» выставило счет за производство экспертизы на сумму 110 000 руб.

26.06.2017 ООО «Судебная экспертиза и оценка» представило в материалы дела стоимость экспертного заключения по каждому вопросу  отдельно (том 7, л.д. 130).

Поскольку выводы эксперта ООО «Судебная экспертиза и оценка»  подтвердили довод ответчика по первоначальному иску о некачественном выполнение работ по строительству трех теневых навесов, следовательно, судебные расходы АО «ЮУ КЖСИ»  по оплате экспертизы по указанному вопросу в размере 12 000 руб. подлежат возмещению истцом по первоначальному иску. 

При цене первоначального иска 1 798 721 руб. 68 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 30 987 руб. 00 коп.

Истцом по первоначальному иску за подачу искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 31 178 руб. 20 коп., что подтверждается платежным поручением №603 от 03.06.2013 (т.1 л.д. 7).

Поскольку в удовлетворении первоначальных требований судом отказано, расходы по уплате государственной пошлины в размере 30 987 руб. 00 коп. относятся на истца по первоначальному иску и возмещению не подлежат.

При цене встречного иска 8 000 000 руб. 00 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 63 000 руб. 00 коп.

Истцом по встречному иску за подачу искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 94 738 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями: №4814 от 07.10.2016 на сумму 31 738 руб., №4286 от 14.08.2015 на сумму 45 588 руб., №304 от 22.03.2017 на сумму 17 412 руб. (т.1 л. д. 105, т.5 л. д. 21, т.7 л. д. 6).

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.03.1997 №6, пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при уменьшении арбитражным судом размере неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, расходы истца по уплате государственной пошлины подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 63 000 руб. 00 коп. подлежат взысканию с ответчика по встречному иску в пользу истца.

Следовательно, государственная пошлина в размере 31 378 руб. подлежит возврату истцу по встречному иску из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «СК «Ресурс» отказать.

По встречному иску:

Исковые требования открытого акционерного общества  «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК «Ресурс», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, в пользу открытого акционерного общества «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, неустойку в размере 2 511 276 руб. 39 коп., расходы по оплате экспертизы в размере 12 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 63 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 31 378 руб., уплаченную платежным поручением №4814 от 07.10.2016.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья                                                             Е.А. Мосягина

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru