АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-1117/2021

12 августа 2021 года

г. Абакан

Резолютивная часть решения объявлена 06 августа 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 12 августа 2021 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи О.Е. Корякиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Юкон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Департаменту градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным предписания от 18 декабря 2020 года № 7381.

        В судебном заседании приняли участие представители: 

общества с ограниченной ответственностью «Юкон» – ФИО2 на основании доверенности от 27 сентября 2020 года, диплома; 

Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана – ФИО3 на основании доверенности от 23 декабря 2020 года № 7527, диплома.

Общество с ограниченной ответственностью «Юкон» (далее - ООО «Юкон», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту градостроительства, архитектуры и землеустройства Администрации города Абакана (далее - ДГАЗ администрации г. Абакана, департамент) о признании недействительным предписания от 18 декабря 2020 года № 7381.

Определением арбитражного суда от 21 июня 2021 года судебное разбирательство по делу отложено на 06 августа 2021 года.

В судебном заседании представитель ООО «Юкон» поддержал заявленное требование.

Представитель ДГАЗ администрации г. Абакана  просила в удовлетворении требования отказать.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Юкон» зарегистрировано в качестве юридического лица 21 июля 1998 года Регистрационной палатой администрации города Абакана.

Как следует из материалов дела, сотрудником ДГАЗ администрации г. Абакана в целях устранения нарушений Федерального закона «О рекламе» проведена проверка установки конструкций на территории города Абакана.

По результатам проверки на основании представленного фотоматериала департаментом составлен акт от 02 декабря 2020 года обследования установки конструкций на территории г. Абакана, содержащих обязательную информацию и информацию рекламного характера.

18 декабря 2020 года департаментом вынесено предписание № 7381 ООО «Юкон» о демонтаже рекламных конструкций, установленных без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, расположенные по адресу: 

<

...>: 

конструкция на фасаде: «ХАЛЯВА отличное качество, низкие цены»;

бескаркасный баннер на крыльце: «Агентство горящих путевок LIFE TOUR 8 (3902) 23-32-96… ТУРЫ, АВИАБИЛЕТЫ ул. Торговая, 18, 2 этаж, офис 5»; 

конструкция на фасаде: «ПОКУПКА И ПРОДАЖА НЕДВИЖИМОСТИ большой выбор новостроек города Абакан эффективная продажа вторичного рынка…// МИР ИНСТРУМЕНТА…matrix PALISAD…»;

бескаркасный баннер на крыльце: «Агентство горящих путевок 8 (3902) 23-32-96…»;

конструкция на фасаде: «Хороший дискаунтер всегда низкие цены на продукты…»;

конструкция на фасаде: «экспресс Хороший дискаунтер всегда низкие цены на продукты…»; 

конструкция на фасаде из двух фрагментов: «РЕМОНТ ТЕЛЕФОНОВ планшетов ноутбуков // ПРОДАЖА АКСЕССУАРОВ наушники зарядные устройства…изображение наушников DENON»;

конструкция на фасаде: «ПРОДАЖА ТЕЛЕФОНОВ И АКСЕССУАРОВ наушники от 99 р…Телефонов от 599 р…».

Согласно выводам департамента в соответствии с частью 9 статьи 19 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее – разрешение).

Установленная без разрешения рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления городского округа.

В связи с тем, что владелец рекламных конструкций не известен, обществу предписано как собственнику недвижимого имущества, к которому присоединены данные рекламные конструкции, удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции в течение трех дней и осуществить демонтаж в течение месяца со дня выдачи предписания.

25 декабря 2020 года общество направило в департамент письмо с исходящим номером 05/20, в котором выразило несогласие с вынесенным предписанием, указав, что конструкции, подлежащие демонтажу, не являются рекламными.

15 января 2021 года департамент направил обществу ответ на его письмо, указав, что предписание должно быть исполнено посредством осуществления демонтажа названных конструкций. 

Полагая, что вынесенное департаментом предписание является незаконным, общество в установленный срок обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Дело рассмотрено арбитражным судом по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ в совокупности                                и взаимосвязи все представленные сторонами в материалы дела доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу положений статьей 123 Конституции Российской Федерации и статей 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

Частями 4, 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 26.1 части 1 статьи 16, части 1 статьи 34, части 1 статьи 37 Федерального закона от 06 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», частями 5.8, 9, 10 Закона о рекламе, пунктом 38 статьи 9, пунктом 1 статьи 20, пунктом 10 статьи 44 Устава городского округа город Абакан, утвержденного Решением Абаканского городского Совета депутатов от 28 декабря 2005 года № 222, пунктом 3.3 Положения о Департаменте градостроительства, архитектуры и землеустройства Администрации города Абакана, утвержденным решением Абаканского городского Совета от 26 ноября 2004 года № 100, следует, что ДГАЗ Администрации города Абакана наделен полномочиями по выдаче предписания на демонтаж рекламной конструкции.

Оценив доводы сторон относительно законности принятого предписания, арбитражный суд пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность, устранить допущенные нарушения положений Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) и осуществить демонтаж рекламных конструкций на фасаде здания (8 шт.).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона о рекламе закреплено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Обращаясь с настоящим заявлением, общество полагает, что спорные конструкции не являются рекламой, а представляют собой информационные вывески.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

При этом объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

На основании пункта 2 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации наименование юридического лица определяется в его учредительных документах. По общему правилу, изменения последних действительны с момента их государственной регистрации.

Данные государственной регистрации юридических лиц вносятся в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Следовательно, наименование является формальным и неотъемлемым признаком юридического лица, изменяемым установленным порядком.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа и не преследует цели, обозначенные в статье 3 Закона о рекламе (сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям).

Указание в месте нахождения организации режима ее работы, профиля ее деятельности либо ассортимента реализуемых товаров и услуг также является обычаем делового оборота, указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части организации, режима работы, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно на такую информацию не распространяются требования Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года № 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). 

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров. 

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 15 и 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года  № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара. 

В соответствии с пунктом 18 указанного Информационного письма основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

В качестве критериев оценки рекламы может выступать степень знакомства потребителей с товарами, уровень информативности рекламы в отношении рекламируемого товара, способ подачи информации, расставленные в рекламе акценты на привлечение внимания к тому или иному элементу товара, и иные обстоятельства, которые позволяют выявить ассоциации потребителей с тем или иным товаром.

Исследовав представленные в материалы дела документы в соответствии со статьей 71 АПК РФ, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд полагает, что спорная информация применительно ко всем спорным конструкциям носит рекламный характер и подпадает под действие Закона о рекламе.

Арбитражный суд признает обоснованным довод заявителя о том, что данные конструкции располагались непосредственно по месту расположения организаций, реализующих товары, оказывающих услуги, поэтому само по себе размещение на вывеске адреса, телефона, названия организации не свидетельствует о том, что данная конструкция является рекламной. 

Однако при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.

Конструкция на фасаде здания «ХАЛЯВА отличное качество низкие цены».

В данном случае размещение на этой конструкции наименования магазина «ХАЛЯВА» с использованием сочетаний «отличное качество» и «низкие цены» как в совокупности каждого из них с названием магазина, так и в их взаимосвязи, направлено не на информирование потребителя, а на привлечение его внимания к объекту рекламирования – продавцу товара, а также на формирование интереса к этому объекту.

Вывеска является большой, ярко оформленной, содержит элементы, направленные на привлечение внимания потребителей, в том числе путем подчеркивания конкурентных преимуществ товаров, реализуемых данной организацией, по сравнению с иными организациями данного профиля: указание большими буквами «отличное качество» и «низкие цены», размещение изображений разного рода товаров.

Таким образом, оценивая в совокупности содержание и оформление вывески, арбитражный суд приходит к выводу о том, что данная вывеска содержит информацию, направленную на привлечение внимания к самому магазину и реализуемым им товарам, и является рекламной.

К аналогичным выводам суд пришел при оценке двух конструкций на фасаде здания «Хороший дискаунтер всегда низкие цены на продукты» и «экспресс Хороший дискаунтер всегда низкие цены на продукты».

В рассматриваемой ситуации размещение названия магазина «ХОРОШИЙ» со словом «дискаутнер» и фразой «всегда низкие цены на продукты» в совокупности имеет цель привлечения внимая потребителей к объекту рекламирования – продавцу товара (продуктов), а также формирование интереса к этому объекту, в том числе путем усиления воздействия на потребителей двойным размещением одной информации.

В общераспространенном понимании дискаунтерами называются магазины с широким ассортиментом товаров по ценам ниже средних рыночных. 

Таким образом, размещение дополнительной информации в виде фразы «всегда низкие цены на продукты» направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к дискаунтеру «ХОРОШИЙ», допуская такое понимание: «цены на продукты, реализуемые дискаунтером «ХОРОШИЙ», всегда низкие, по сравнению с другими продавцами, в том числе с другими дискаутнерами, или цены на продукты всегда низкие вне зависимости от экономической ситуации, или цены на товары данного магазина имеют преимущества в цене перед предложениями других торговых организаций».

Размещение одновременно двух конструкций на фасаде здания: одна более крупная по размеру, яркая, оформлена большими буквами; вторая – меньшего размера, с изображением нарисованного человека с полной продуктовой корзиной, ассоциируемого у обычного потребителя со счастливым покупателем большого количества продуктов, как по отдельности, так и в совокупности содержит информацию, направленную на привлечение внимания к самой организации и реализуемым ею товарам, является рекламной.

Бескаркасные баннеры на крыльце здания «Агентство горящих путевок LIFE TOUR          8 (3902) 23-32-96… ТУРЫ, АВИАБИЛЕТЫ ул. Торговая, 18, 2 этаж, офис 5» и «Агентство горящих путевок 8 (3902) 23-32-96».

Как уже указывал суд, в том числе и  применительно к данной ситуации, размещение на вывесках информации названия организации (Агентство LIFE TOUR), адреса и места размещения (ул. Торговая, 18, 2 этаж, офис 5), номера телефона (8 (3902) 23-32-96), перечисление товаров (услуг), реализуемых (оказываемых) данной организацией (ТУРЫ, АВИАБИЛЕТЫ) не может быть расценена как рекламная.

Вместе с тем, принимая во внимание размещение на конструкциях надпись «агентство горящих путевок», их целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании, такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. 

Указанная надпись («агентство горящих путевок») свидетельствует о предложении скидок, дисконтов, подразумевает наличие преимуществ перед предложениями других туристических агентств, имеет целью привлечь внимание потребителей, носит явные признаки рекламы, допускает такие варианты понимания: «цены на услуги, распространяемые агентством LIFE TOUR, дешевле по сравнению с ценами туристических агентств или имеют преимущества в цене перед предложениями других туристических агентств». 

Словосочетание «горящие путевки» в общеупотребимом смысле воспринимаются как предложение особенной услуги и воспринимаются как значительная уступка или скидка при реализации туристического продукта, что само по себе направлено на привлечение внимания потребителей путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых данным агентством, по сравнению с иными организациями в сфере оказания туристических услуг. 

Вывески расположены на фасаде здания таким образом, что они обращены на улицу и адресованы не только лицам, которые непосредственно намерены воспользоваться туристическими услугами, предоставляемыми агентством, но и неопределенному кругу лиц, осуществляющих движение по улице.

 Вывески являются большими и ярко оформленными, содержат элементы, направленные на привлечение внимания потребителей, в том числе, путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых обществом, по сравнению с иными организациями туристических услуг: указание большими буквами слов «агентство горящих путевок», «горящих» а также размещение рисованных пальмовых ветвей, фотографии летящего самолета. 

Оценивая в совокупности содержание и оформление вывесок, арбитражный суд приходит к выводу о том, что данные баннеры содержат информацию, направленную на привлечение внимания к самому агентству и оказываемым им услугам,  является рекламной.

Конструкция на фасаде «ПОКУПКА И ПРОДАЖА НЕДВИЖИМОСТИ большой выбор новостроек города Абакан эффективная продажа вторичного рынка…// МИР ИНСТРУМЕНТА…matrix PALISAD…».

Относительно данной конструкции при исследовании представленных департаментом фотографий арбитражным судом установлено следующее.

Для правильной оценки спорной конструкции ее необходимо исследовать в совокупности с размещенной рядом конструкцией аналогичного размера, формата, цветового разрешения. Обе конструкции в целом визуально разделены на четыре равные части.

Две верхних части занимает информация, указывающая на агентство недвижимости «PREMIUM»: вверху слева - наименование агентства, адрес размещения, телефон, электронный адрес, вверху справа – «ПОКУПКА И ПРОДАЖА НЕДВИЖИМОСТИ большой выбор новостроек города Абакан, эффективная продажа вторичного рынка, ипотека без первоначального взноса 8-983-276-30-19».

Две нижних части содержат информацию относительно организации «СОДЕЙСТВИЕ» (внизу слева) и организацию «МИР ИНСТРУМЕНТА» (внизу справа).

Информация применительно к магазину «МИР ИНСТРУМЕНТА» помимо названия организации, номера телефона, адреса расположения и электронного адреса, также содержит изображение фотографий товара различного инструмента с размещенным над каждым изображением товарного знака  «MATRIX», «PALISAD», «DENZEL».

Спорной является конструкция, содержащая информацию «ПОКУПКА И ПРОДАЖА НЕДВИЖИМОСТИ большой выбор новостроек города Абакан, эффективная продажа вторичного рынка, ипотека без первоначального взноса 8-983-276-30-19» и «МИР ИНСТРУМЕНТА» с размещением наименований известных производителей инструментов.

Вышеприведенную информацию суд признает рекламной.

Перечисление на конструкции крупными буквами информации «большой выбор новостроек города Абакан, эффективная продажа вторичного рынка, ипотека без первоначального взноса» указывает на преимущества агентства недвижимости «PREMIUM» перед другими организациями, оказывающими услуги в данной сфере предпринимательской деятельности, на отличительные характеристики названной организации, выделяющие ее среди других хозяйствующих субъектов в части продажи и покупки недвижимости.

Таким образом, оценивая в совокупности содержание, оформление и место расположения конструкции (на фасаде здания), арбитражный суд приходит к выводу о том, что данная конструкция содержит информацию, направленную на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования – агентству недвижимости и оказываемым им услугам, что характеризует ее как рекламную.

Часть конструкции с расположенной на ней информацией относительно организации «МИР ИНСТРУМЕНТА» с изображением инструмента и наименованием известных производителей также носит рекламный характер.

Как уже выше указывалось, в качестве критериев оценки рекламы может выступать степень знакомства потребителей с товарами, уровень информативности рекламы в отношении рекламируемого товара, способ подачи информации, расставленные в рекламе акценты на привлечение внимания к тому или иному элементу товара, и иные обстоятельства, которые позволяют выявить ассоциации потребителей с тем или иным товаром.

По смыслу пункта 16 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 в пункте 16 реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Размещение на конструкции изображений инструментов и наименований, схожих до степени смешения с торговыми марками (товарными знаками) конкретных производителей данного вида товаров, указывает на преимущество указанной организации, на ее привлекательность для потребителей по сравнению с другими торговыми организациями на рынке по продаже инструментов.

В размещенной информации объектом рекламирования выступают конкретные товары: инструменты определенных производителей, которые можно индивидуализировать и выделить из ряда однородных товаров (услуг). Изображение товарных знаков используется в целях рекламы. Информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса неопределенного круга лиц к объекту рекламирования (инструменту конкретных производителей), отвечает признакам рекламы. Размер конструкции и место их расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением их размещения было не информирование потребителей о месте нахождения организации «МИР ИНСТРУМЕНТА», а привлечение внимания к самой организации по продаже соответствующих товаров.

Таким образом, вышеуказанная конструкция, визуально состоящая из двух частей, в полном объеме признается судом рекламной.

Конструкция на фасаде из 2-х фрагментов: «РЕМОНТ ТЕЛЕФОНОВ планшетов ноутбуков // ПРОДАЖА АКСЕССУАРОВ наушники зарядные устройства…изображение наушников DENON».

Исследовав представленные фотокопии данной конструкции, арбитражный суд установил, что спорная конструкция состоит из двух фрагментов с горизонтальным и вертикальным расположением.

Первый фрагмент конструкции (горизонтальный) содержит следующую информацию: «РЕМОНТ ТЕЛЕФОНОВ планшетов ноутбуков», схематичное изображение названного оборудования, фото разобранного телефона, изображение стрелки с указание направления «ВХОД».

Второй фрагмент конструкции (вертикальный) содержит следующую информацию: «ПРОДАЖА АКСЕССУАРОВ наушники зарядные устройства батареи защитные стекла», изображение наушников с товарным знаком DENON.

Фрагменты конструкции между собой не соединены, расположены на самостоятельных каркасах. Вместе с тем связаны между собой по форме донесения информации, стилю написания слов, оформлению и зрительному восприятию, что свидетельствует об их единой направленности.

Исходя из вышеприведенных нормативных положений и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

На первом фрагменте конструкции совокупность изображений позволяет установить, что она расположена в месте нахождения организации, указывает на перечень оказываемых услуг (ремонт телефонов, планшетов, ноутбуков). Следовательно, оснований для признания данного фрагмента конструкции рекламным не имеется.

Вместе с тем применительно ко второму фрагменту спорной конструкции, с учетом вышеизложенных выводов к рекламной конструкции «МИР ИНСТРУМЕНТА», арбитражный суд приходит к выводу, что в размещенной на нем информации объектом рекламирования выступает конкретный товар: наушники фирмы DENON, которые можно индивидуализировать и выделить из ряда однородных товаров (услуг). Изображение товарного знака используется в целях рекламы. Информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса неопределенного круга лиц к объекту рекламирования (наушникам конкретной торговой марки), отвечает признакам рекламы. Размер фрагмента конструкции и место его расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением его размещения было не информирование потребителей о месте нахождения организации, реализующей аксессуары к телефонам, планшетам, ноутбукам, а привлечение внимания к самой организации по продаже соответствующих товаров.

Таким образом, второй фрагмент конструкции (вертикальный): «ПРОДАЖА АКСЕССУАРОВ наушники зарядные устройства батареи защитные стекла» с изображением наушников с товарным знаком DENON, является рекламным.

Поскольку данные фрагменты допускают возможность их раздельного демонтажа, без ущерба для одного из них, в отсутствие доказательств обратного, арбитражный суд полагает, что в части демонтажа фрагмента рекламной конструкции следующего содержания: «РЕМОНТ ТЕЛЕФОНОВ планшетов ноутбуков» требования является необоснованным. 

Конструкция на фасаде: «ПРОДАЖА ТЕЛЕФОНОВ И АКСЕССУАРОВ наушники от 99 р…Телефонов от 599 р…».

Согласно представленным фотокопиям спорной конструкции она расположена в месте размещения организации с торца здания, содержит надпись «ПРОДАЖ ТЕЛЕФОНОВ И АКСЕССУАРОВ», изображение реализуемого товара (флэш-носителя, наушников, телефонов, отдельно с защитным стеклом), информацию о цене данных товаров: от 99 р.. (флэш-носители), от 99 р… (наушники), от 150 р… (защитное стекло), от 599 р… (телефон). Цены изображены на фоне кругов контрастного цвета к основному цвету конструкции.

Поскольку место расположения является хорошо просматриваемым с улицы, то данная информация доступна для обозрения неопределенному кругу лиц.

Законодательство, в том числе статья 9 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.

Следовательно, конструкции с такого рода информацией (не обязательной к размещению) могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, на которые распространяются требования Закона о рекламе, в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации (письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27 декабря 2017 года № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама»).

Таким образом,  размещенная на конструкции информация о нижней границе цены товара не является необходимой информацией о цене и качестве товара в понимании Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Данная информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, указывая на привлекательность организации, реализующей указанные виды товаров, в сравнении с другими организациями в данной сфере деятельности, в том числе в ценовом вопросе.

Таким образом, доводы департамента о том, что перечисленные конструкции являются рекламными (за исключением конструкции «РЕМОНТ ТЕЛЕФОНОВ планшетов ноутбуков») суд признает обоснованными.

Общество также заявлен довод о том, что департаментом нарушена процедура вынесения предписания от 18 декабря 2020 года, а именно не соблюдены требования Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ).

Оценив приведенный довод заявителя, арбитражный суд пришел к следующему.

Согласно части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Закона о рекламе.

Таким образом, размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Согласно части 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания (часть 21.1 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 294-ФЗ (здесь и далее в редакции, действовавшей в спорный период) данный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Законом № 294-ФЗ устанавливаются, в том числе порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (часть 2 статьи 1 Закона).

Как уже указывалось, с учетом положений статей 1, 15, 18, 45, 55 Конституции Российской Федерации при рассмотрении в порядке, определенном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд, осуществляя согласно части 4 статьи 200 названного Кодекса проверку оспариваемого акта по ряду оснований, не только устанавливает соответствие его содержания применимым нормам материального права, но и проверяет, действовал ли принявший оспариваемый акт орган в пределах своих полномочий (в надлежащей административной процедуре), было ли при этом обеспечено право заявителя на защиту.

Несоблюдение установленной процедуры принятия ненормативного правового акта, в том числе обусловленное тем, что на стадии его вынесения обратившееся в суд лицо было лишено возможности реализовать свои права, связанные с участием в этой процедуре, может являться основанием для признания рассматриваемого акта недействительным, если допущенные нарушения являлись существенными - привели или могли привести к неправильному решению спорного вопроса. Отдельные нарушения порядка принятия ненормативного правового акта могут быть прямо обозначены законодателем как существенные (грубые), то есть безусловно влекущие его недействительность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от                18 апреля 2019 года № 307-КГ18-22209).

В силу подпункта 26.1 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 06 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон № 131-ФЗ), части 10 статьи 19 Закона о рекламе к полномочиям органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа относится выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района/городского округа.

Само по себе наличие у органа местного самоуправления полномочий на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций не освобождает его должностных лиц от соблюдения установленных законом процедур принятия таких ненормативных правовых актов.

Из положения статьи 19 Закона о рекламе, статей 15, 16, статьи 17.1 Закона № 131-ФЗ, статей 1, 8.3 Закона № 294-ФЗ в их системной взаимосвязи следует, что отношения в сфере установки и эксплуатации рекламных конструкций подлежат муниципальному контролю, в связи с чем в целях защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при реализации органом местного самоуправления полномочий по выдаче хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний применяются положения Закона № 294-ФЗ.

В соответствии со статьями 1, 6, 8.2, 8.3, 9 - 16 Закона № 294-ФЗ в рамках осуществления муниципального контроля органы местного самоуправления организуют и проводят мероприятия, направленные на профилактику нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, проверки юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

При этом плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы отнесены к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (пункты 1, 5 части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).

В случае выявления при проведении указанных мероприятий по контролю нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 названного Закона (часть 5 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 294-ФЗ при выявлении в ходе проведения проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Из содержания приведенной нормы усматривается, что выдача предписаний об устранении выявленных нарушений осуществляется только по результатам проведения проверок.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 19 июля 2021 года № 304-ЭС21-11080 по делу № А46-12781/2020, от 06 ноября 2020 года № ЭС20-16579 по делу № А27-15641/2019, от 03 ноября 2020 года № 304-ЭС20-16299 по делу № А27-15144/2019, от 26 октября 2020 года № 304-ЭС20-15994 по делу № А81-8610/2019.

Согласно пунктам 2, 4 и 6 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ, пункту 8 раздела V Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 года, выдача предписания вне процедуры проведения проверки по правилам названного Закона является грубым нарушением требований действующего законодательства, влекущим признание недействительным такого предписания.

В материалы дела не представлены документы, свидетельствующие о проведении проверки в порядке, предусмотренном Законом № 294-ФЗ. 

В заседании суда представитель департамента пояснила, что факт установки рекламной конструкции был выявлен в ходе мониторинга, контрольные мероприятия в рамках норм Закона № 294-ФЗ департаментом не проводились. Таким образом, фактические владельцы рекламных конструкций не устанавливались, проверка в отношении общества не проводилась, в связи с чем указанное лицо не могло реализовать свои права на стадии вынесения обязательного для исполнения предписания о демонтаже рекламной конструкции.

Данные обстоятельства свидетельствует о нарушении процедуры принятия оспариваемого предписания от 18 декабря 2020 года № 7381, существенном нарушении порядка проведения проверки общества, нарушении его прав и законных интересов.

Ввиду того, что выдача предписаний вне процедуры проведения проверки является грубым нарушением Закона № 294-ФЗ, арбитражный суд пришел к выводу о недействительности оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии с частью 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения о по делу об оспаривании ненормативных правовых актов суд указывает на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемой ситуации арбитражный суд пришел к выводу, что само признание недействительным предписания от 18 декабря 2020 года приведет к устранению допущенного нарушения прав и законных интересов общества.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 3000 рублей, уплачена заявителем в указанной сумме по платежному поручению от 08 февраля 2021 года № 1558.

Таким образом, по результатам рассмотрения спора в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относится на департамент и подлежат взысканию с него в пользу общества.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Удовлетворить заявление общества с ограниченной ответственностью «Юкон».

Признать недействительным предписание Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана от 18 декабря 2020 года                № 7381, как не соответствующего положениям Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

2. Взыскать с Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана в пользу общества с ограниченной ответственностью «Юкон»  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Настоящее решение может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Жалоба подается через Арбитражный суд Республики Хакасия. 

 

Судья                                       О.Е. Корякина