АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2602/2023

01 августа 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.,

судей Кондратьевой Я.В., Камалиевой Г.А.,

при участии:

от Департамент САТЭК мэрии г. Магадана: ФИО1 – представитель по доверенности от 05.07.2023 №427;

от ООО «Терра-Горизонт»: представитель по доверенности от 16.11.2022 – ФИО2; директор – ФИО3;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Терра-Горизонт»

на решение от 23.01.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023

по делу №  А37-1879/2021 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>,              ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Терра-Горизонт»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

об обязании предоставить результаты работ по муниципальному контракту,                  о взыскании 455 128 руб. 48 коп., о продолжении начисления неустойки 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Терра-Горизонт» 

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г. Магадана 

о взыскании 3 837 677 руб. 70 коп.

                                               У С Т А Н О В И Л:

Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г. Магадана (далее - Департамент САТЭК мэрии г. Магадана, Департамент) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Терра-Горизонт» (далее – ООО «Терра-Горизонт», Общество) с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), об обязании ООО «Терра-Горизонт» предоставить результаты работ по муниципальному контракту от 10.11.2020 № 81120200023, выполненные в соответствии с его условиями и техническим заданием к нему, а также с учетом замечаний, направленных Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана письмами от 28.12.2020  № 1-11318, от 11.01.2021 № 1-11523, от 23.06.2021 № 1-5358, от 13.07.2021 № 1-6480, от 21.07.2021 № 1-6882, от 16.12.2021              № 1-12409, от 11.05.2022 № 1-3327, от 10.10.2022 № 2883, от 09.11.2022              № 2883/1; о взыскании неустойки (пени) в размере 455 128,48 руб. за периоды с 01.12.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 14.11.2022; о продолжении начисления неустойки с даты вынесения решения по дату выполнения ООО «Терра-Горизонт» обязательств по муниципальному контракту (даты подписания акта приемки-передачи оказанных услуг).

ООО «Терра-Горизонт» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 3 837 677,70 руб., из них: 3 434 931,93 руб. - долг по оплате за выполненные работы по муниципальному контракту от 10.11.2020                             № 81120200023; 402 745,77 руб. - неустойка за просрочку оплаты за периоды с 27.01.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 10.11.2022.

Решением суда от 23.01.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного суда от 20.04.2023,  требования по первоначальному иску удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО «Терра-Горизонт», не согласившись с судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать и удовлетворить встречный иск.

В обоснование кассационной  жалобы приводит доводы о том, что вывод судов об отсутствии в материалах дела надлежащих (относимых, допустимых, достоверных и достаточных) доказательств, подтверждающих выполнение работ надлежащим образом, а также устранение недостатков, не соответствует фактическим обстоятельств дела. Заказчиком не исполнен  пункт 4.1.2 контракта, поскольку не представлены результаты проведения  экспертизы проверки представленных исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта до подписания акта приема-передачи оказанных услуг или УПД.                            Не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО «Терра-горизонт» не исправил ни одного замечания, указанного в письмах Департамента САТЭК мэрии г. Магадана. Считает, что это утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам. В материалах дела иметься доказательства ответов ООО «Терра-Гроизонт» на все замечания  Департамента САТЭК мэрии г. Магадана. В судебном заседании                          ООО «Терра-Горизонт» неоднократно заявляло, что не все замечания департамента являются объективными, обоснованными и соответствующими действующему законодательству. Формулировки отдельных замечаний расплывчаты и требуют разъяснений Департамента САТЭК мэрии г. Магадана. В табличном виде, а также по тексту жалобы, приводит свои  письменные ответы на замечания Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, согласно которых ряд замечаний отклонены, ряд замечаний приняты и исправлены, ряд замечаний отклонены частично. Во всех судебных заседаниях представитель ООО «Терра-Горизонт» заявлял, что замечания Департамента САТЭК мэрии г. Магадана не правомерны, не основаны на законе, вынесены одним специалистом, который не обладает специальными знаниями в области картографии, геодезии, экологии, территориального планирования.

Определением суда округа от 28.06.2023 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы откладывалось на 26.07.2023; определением от 25.07.2023 произведена  замена судьи  Е.К. Яшкиной, на судью Г.А. Камалиеву. Сформирован следующий состав суда для рассмотрения указанной кассационной жалобы: Д.Г. Серга, Я.В. Кондратьева, Г.А. Камалиева.

Мотивированный отзыв на кассационную жалобу Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана не представлен.

В судебном заседании представители ООО «Терра-Горизонт»                        на отмене судебных актов настаивали по основаниям, изложенным                         в кассационной жалобе, представитель Департамента САТЭК мэрии                     г. Магадана относительно отмены судебных актов возражал, дал пояснения по доводам жалобы.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 10.11.2020 между Департаментом САТЭК Департамента САТЭК мэрии г. Магадана  (заказчик) и ООО «Терра-Горизонт» (исполнитель) заключен муниципальный контракт № 8112020002 (контракт), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить о инженерные изыскания и разработать проект планировки и проект межевания территории в пгт. Уптар в районе ул. Синегорской в городе Магадане в соответствии с условием контракта и  техническим заданием к нему (приложение № 1), а  заказчик обязался принять и оплатить услуги в порядке и сроки, определенные условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Наименование, технические, качественные и иные характеристики услуг, их количество, а также стоимость определяются сторонами в техническом задании (приложение № 1), которое является неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

Срок оказания услуг определен сторонами в пункте 1.3 контракта с момента его подписания до 30.11.2020.

Цена контракта составляет 3 434 931,93 руб., НДС не облагается, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2); основанием для оплаты фактически оказанных услуг являются: подписанный сторонами акт приема-передачи оказанных услуг и счет либо подписанный сторонами универсальный передаточный документ и счет. Оплата производится в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в срок - до 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта приема-передачи оказанных услуг или УПД. Авансирование не предусмотрено (пункты 2.7, 2.8, 2.9, 2.10).

На случай просрочки исполнения обязательств, сторонами в разделе                  8 контракта согласованы размеры ответственности.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта в случае просрочки заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы (пункт 8.1.3 контракта).

В случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка РФ от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных исполнителем, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (пункты 8.2, 8.3 контракта).

Согласно техническому заданию исполнитель обязан выполнить инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические изыскания; результаты оформить в виде технического отчета о выполнении инженерных изысканий, состоящего из текстовой и графической частей, а также приложений к нему в текстовой, графической, цифровой и иных формах.

В рамках принятых на себя обязательств исполнителем на электронный адрес заказчика направлены документы градостроительного проектирования; акт о приемке выполненных работ № 7 от 30.12.2020; счет на оплату № 7 от 30.12.2020 на сумму 3 434 931,93 руб.

Заказчиком представленные документы рассмотрены и письмами от 28.12.2020 № 1-11318, от 11.01.2021 № 1-11523 (на электронный адрес) направлены на доработку как несоответствующие требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и технического задания. Акт о приемке выполненных работ № 7 от 30.12.2020 заказчиком не подписан, возвращен в адрес исполнителя со ссылкой на наличие замечаний, препятствующих принятию работ.

Исполнитель 02.02.2021 обратился к заказчику с письмом от 01.02.2021, в котором просил для завершения инженерно-экологических изысканий представить материалы инженерно-экологических изысканий прошлых лет, проведенных на территории пгт Уптар и г. Магадан. В ответ на данное обращение заказчик письмом от 05.02.2021 № 1-764 сообщил, что запрашиваемые материалы в Департаменте отсутствуют.

На имя главы муниципального образования «Город Магадан», мэра города Магадана 15.02.2021 поступил запрос ООО «Терра-Горизонт» о наличии в районе проведения изыскательских работ зон с особым режимом использования (исх. № 6 от 12.02.2021). Ответ об отсутствии указанных зон подготовлен и направлен письмом от 01.03.2021 № 930.

Заказчику 18.03.2021 от ООО «Терра-Горизонт» поступили материалы инженерно-экологических изысканий (исх. № 15 от 17.03.2021) и акты обследования многоквартирных домов (исх. № 16 от 18.03.2021), по результатам рассмотрения которых Департаментом направлены пояснения (исх. № 1-2211, 1-2212 от 06.04.2021).

В частности заказчик указал, что акты обследования многоквартирных домов с кадастровыми номерами 49:09:020008:670, 49:09:000000:5132, 49:09:00000:5098, расположенных в 

<

...>, 

<

...>, направлены в комитет по управлению муниципальным имуществом города Магадана для дальнейшей работы в рамках полномочий.

В отношении подписания программы инженерно-экологических изысканий по объекту «Разработка проекта планировки и проекта межевания территории в районе ул. Синегорской в пгт. Уптар муниципального образования «Город Магадан» заказчик сообщил, что техническим заданием не предусмотрено подписание и согласование указанных материалов органами местного самоуправления. В этой связи указал, что подписание программы инженерно-экологических изысканий Департамент считает нецелесообразным.

В Департамент САТЭК мэрии г. Магадана 10.06.2021 поступили материалы инженерных изысканий в составе: инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические изыскания по объекту (исх. № 2 от 04.03.2021). На электронный адрес Департамента мэрии                      г. Магадана указанные материалы поступили 08.06.2021.

Данные материалы также содержали ряд нарушений, в связи с чем Департаментом подготовлены и направлены исполнителю замечания в письме от 23.06.2021 № 1-5358.

Так, описание ландшафта, геологического строения, почвы, растительности и животного мира представлены в отношении территории всей Магаданской области и частично Чукотского автономного округа, что не соответствует предмету контракта, так как изыскания должны содержать указанные данные непосредственно в границах муниципального образования «Город Магадан» и содержать краткую характеристику природных и антропогенных условий территории. Инженерно-экологические изыскания не являются окончательным вариантом, так как полевые работы по отбору проб почвы, замерам радиации и измерению физических факторов намечены на май 2021 года при наступлении благоприятного климатического периода, положительных температур, с целью соблюдения всех санитарных норм (стр. 56 Отчета о результатах инженерно-экологических изысканий). В разделе о зонах с особыми условиями  использования отсутствует информация о приаэродромной территории аэродрома Магадан (Сокол), установленной приказом Росавиации от 03.06.2020 № 532-П. Сведения о приаэродромной территории содержатся на публичной кадастровой карте Росреестра, реестровый номер 49:00-6.131, дата внесения 22.07.2020. Территория проектирования (пгт. Уптар) находится в границах приаэродромной территории, которая предусматривает особые условия использования.

Кроме того, для предварительного согласования заказчику не представлены окончательный вариант планировочных и (или) объемно-пространственных решений застройки территории, 3D видео визуализация проектируемой территории. По состоянию на 18.06.2021 не представлена градостроительная документация в полном объеме: проекты планировки и межевания территории, инженерные изыскания.

Исполнитель 05.07.2021 по электронной почте обратился к заказчику по вопросу согласования изображения в формате 3D модели. Письмом от 13.07.2021 № 1-6480 заказчик сообщил исполнителю, что в представленном изображении содержится существующая ситуация территории, тогда как 3D видео визуализация проектируемой территории дает возможность увидеть как будет выглядеть готовая жилая застройка с планируемыми объектами, благоустройством, подъездами, озеленением. В этой связи заказчик в очередной раз указал исполнителю, что 3D видео визуализация проектируемой жилой застройки последним не представлена.

В связи с не устранением исполнителем замечаний, учитывая  истечение срока выполнения работ по контракту, Департамент САТЭК мэрии г. Магадана направил исполнителю претензию от 09.07.2021 № 2634  с требованием устранить недостатки выполненных работ и уплатить неустойку.

ООО «Терра-Горизонт» 15.07.2021 представило заказчику свои возражения (исх. от 14.07.2021) на замечания, изложенные в письме от 13.07.2021 № 1-6480.

Письмом от 21.07.2021 № 1-6882 Департамент САТЭК мэрии                             г. Магадана направил свои разъяснения на указанное письмо, сославшись в очередной раз на недочеты и замечания к представленным во исполнение контракта документам. В частности Департаментом было указано, что заказчиком подготовлен мотивированный отказ (от 11.01.2021 № 1-11523) от приемки представленных исполнителем работ (отсутствие инженерно-экологических изысканий, содержание отчетов об изысканиях не соответствует установленным требованиям, замечания к варианту объемно-пространственного решения застройки территории, замечания к составу, содержанию проектов планировки и межевания территории). Исполнителем не представлен ответ на выявленные ранее  замечания и информация о сроках их выполнения. На данном основании акт о приемке выполненных работ от 30.12.2020 № 7 не был подписан.

В адрес Департамента САТЭК мэрии г. Магадана по состоянию на 22.07.2021 не представлена градостроительная документация в полном объеме, соответствующая условиям контракта и техническому заданию, требованиям действующего законодательства, а также информация об окончательных сроках сдачи инженерных изысканий и проектов планировки и межевания территории. Вариант объемно-пространственного решения застройки территории с учетом направленных исполнителю замечаний (письмо заказчика от 11.01.2021 № 1-15523) не представлен заказчику и с ним не согласован.

Итогом работы согласно пункту 2.4 контракта является проект планировки и межевания территории площадью 11 214 кв.м, расположенной в пгт Уптар в районе улицы Синегорской в границах жилой зоны (ЖЗ 104) в части размещения планируемых объектов: многоквартирных жилых домов этажностью до 4-х этажей, объектов, необходимых для обеспечения жизнедеятельности граждан - коммунальной, транспортной, социальной инфраструктур и иного назначения, благоустройство и озеленение территории. Заказчику необходимо предварительно ознакомиться с окончательным вариантом решения жилой застройки, получить разработанную визуализацию проектируемой территории, которая и является результатом реализация проекта, выполненной в специальных графических редакторах. Представленная 3D-модель не является 3D видео визуализацией проектируемой территории – финальным этапом работы, а содержит лишь изображение существующего пустыря.

При этом Департамент обратил внимание исполнителя на недопустимое нарушение сроков исполнения обязательств по контракту и предложил в срок до 01.08.2021 представить окончательный результат работ по проекту.

ООО «Терра-Горизонт» 26-27.07.2021направило заказчику отчет о результатах экологических изысканий с учетом некоторых замечаний Департамента и просило перенести сроки окончания контракта на 15.08.2021. Департамент САТЭК мэрии г. Магадана письмом от 12.08.2021 № 1-7346,              № 1-7409 согласовал направленную программу работ на выполнение инженерно-экологических изысканий, а в части переноса срока окончания контракта сообщил, что сроки исполнения контракта являются существенным условием. Изменение существенных условий контракта не допускается в соответствии с Законом о контрактной системе.

Исполнитель 03.09.2021 направил (исх. от 02.09.2021) обоснование проекта планировки и проекта межевания территории с учетом дополнительных разделов. Письмом от 29.09.2021 № 1-8868 Департамент САТЭК мэрии г. Магадана согласовал вариант № 1 и напомнил,                             что замечания, указанные в письме от 21.07.2021 № 1-6882, исполнителем               не устранены.

Утверждая, что работы по контракту исполнителем ООО «Терра-Горизонт» до настоящего времени надлежащим образом не выполнены с учетом многочисленных замечаний заказчика и не передан результат работ, Департамент САТЭК мэрии г. Магадана обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Утверждая об обратном, ООО «Терра-Горизонт» обратилось в рамках настоящего дела со встречным исковым заявлением о взыскании с Департамента САТЭК мэрии г. Магадана стоимости работ по контракту и начисленной за просрочку оплаты неустойки.

Судами верно квалифицированы правоотношения сторон как регулируемые  положениями глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                  «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №                       44-ФЗ), общими нормами об обязательствах и условиями контракта.

При этом все выводы судов об удовлетворении первоначальных  исковых требований, об отказе встречных исковых требований связаны с    объемом выполненных работ, их качеством и стоимостью. При этом существенным являлось установление объема устраненных недостатков.

По мнению судов,  исполнителем требования технического задания не исполнены, результат работ по предмету закупки заказчику не передан, замечания, изложенные в письмах заказчика от 28.12.2020 № 1-11318, от 11.01.2021 № 1-11523, от 23.06.2021 № 1-5358, от 13.07.2021 № 1-6480, от 21.07.2021 № 1-6882, от 12.08.2021 № 1-7346, 1-7409, от 29.09.2021 № 1-8868, от 16.12.2021 № 1-12409, от 11.05.2022 № 1-3327, от 10.10.2022 № 2883, от 09.11.2022 № 2883/1,  не исправлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

По смыслу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как установлено судами, в рамках принятых на себя обязательств, исполнителем в адрес заказчика (на электронный адрес) направлены документы градостроительного проектирования; акт о приемке выполненных работ № 7 от 30.12.2020; счет на оплату № 7 от 30.12.2020 на сумму 3 434 931,93 руб. Акт о приемке выполненных работ № 7 от 30.12.2020 заказчиком не подписан, возвращен в адрес исполнителя со ссылкой на наличие замечаний, препятствующих принятию работ.

При этом хронология спорных правоотношений свидетельствует о том, что замечания заказчика неоднократно исправлялись,  при этом подрядчиком указывалось, что не все замечания Департамента являются объективными, обоснованными и соответствующими действующему законодательству.

По смыслу статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы. Качество выполненной подрядчиком работы должно отвечать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23                                «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление Пленума № 23), если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ) (абзац 3 пункта постановления Пленума № 23.

В настоящем случае с учетом указанных разъяснений при наличии спора относительно объема и/или качества работ, что влияет на подлежащую оплате стоимость работ, судами с целью устранения противоречий и сомнений, а также проверки доводов и возражений сторон, не предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые последствия несовершения такого процессуального действия, в то время как разрешение этого вопроса требует специальных познаний.

Именно арбитражный суд в силу статьи 9 АПК РФ должен создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Выводы суда должны быть основаны на достаточной совокупности доказательств (статьи 71, 168 АПК РФ), сделаны в результате полного и всестороннего рассмотрения дела. Без полной и всесторонней проверки всех доводов и возражений сторон относительно качества, объема и стоимости  работ, выводы судов о наличии оснований для удовлетворения  первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного  требования о   взыскании стоимости выполненных  нельзя признать обоснованными.

В этой связи суд округа приходит к выводу о том, что возражения ответчика отклонены судами первой и апелляционной инстанций формально, без учета исследования и оценки соответствующих положений заключенного между сторонами договора, а также без полной и всесторонней оценки возражений ответчика в состязательном процессе, что не позволяет поддержать выводы судов.

Поскольку суд первой инстанции не исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, что привело к преждевременным выводам и вынесению необоснованных судебных  актов,            а суд округа не обладает полномочиями по сбору и оценке доказательств, обжалуемые решения и постановления подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края на основании части 3 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, создать условия для полного и всестороннего рассмотрения дела, рассмотреть все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, установить все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу, в том числе путем предложения сторонам назначить по делу экспертизу для определения качества, объема и стоимости спорных работ, разъяснить им возможные последствия незаявления такого ходатайства.

При этом следует поставить на обсуждение сторон возможность реального исполнения судебного акта исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», а также пункта 5 пункта 1 статьи 320 АПК РФ, принимая во внимание то обстоятельство, что требование об обязании предоставить результаты работ, выполненные в соответствии с условиями контракта и техническим заданием к нему, с учетом замечаний заказчика, направленных письмами от 28.12.2020 № 1-11318, от 11.01.2021 № 1-11523, от 23.06.2021 № 1-5358, от 13.07.2021 № 1-6480, от 21.07.2021 № 1-6882, от 16.12.2021 № 1-12409, от 11.05.2022 № 1-3327, от 10.10.2022 № 2883, от 09.11.2022 № 2883/1, не конкретизировано в части самих замечаний заказчика.

Из резолютивной части судебного акта, принятого судом первой инстанции, не представляется возможным установить какие именно замечания, поименованные в конкретном письме должны быть учтены  (исправлены).

Тем самым суду надлежит разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.01.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2023 по делу № А37-1879/2021 Арбитражного суда Магаданской области отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                Д.Г. Серга

Судьи                                                                                        Я.В. Кондратьева

Г.А. Камалиева