ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-35505/2015

город Ростов-на-Дону

21 марта 2019 года

15АП-22271/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 24.09.2018;

от ответчика – представитель Иордан А.Э., доверенность от 16.01.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Краснодарское СМУ "Спецэлеватормельмонтаж" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2018 по делу № А32-35505/2015

по иску ОАО "Краснодарское СМУ "Спецэлеватормельмонтаж"

к ответчику - ООО "Гидротехническое строительство"

о взыскании задолженности

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гидротехническое строительство» взыскании задолженности в размере 6254300 руб. 14 коп. (с учетом  изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 6-7, т. 2 л.д. 66-67).

В свою очередь, ООО «Гидротехническое строительство» обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании с ОАО «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» задолженности в размере 2811200 рублей и неустойки в размере 2000000 рублей (т. 1 л.д. 51-53).

Определением от 16.11.2015 встречный иск ООО «Гидротехническое строительство» выделен в отдельное производство (т. 2 л.д. 113-114). 

Решением от 03.08.2016 (т. 6 л.д. 138-150), оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  25.07.2017, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.11.2017 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 по делу № А32-35505/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. 

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что сторонами согласован дефектный акт от 01.10.2012, в котором зафиксировано 88 видов недостатков и недоделок работ, подрядчик приступил к устранению недостатков. Стороны 23.01.2013 провели повторный осмотр выполненных работ, в результате которого выявлено устранение истцом только 9 видов дефектов и недостатков из 88, о чем составлен соответствующий акт. В материалы дела не представлены доказательства устранения этих недостатков обществом или третьими лицами. Сторонами при определении недостатков и составлении дефектного акта не сделан вывод о полной непригодности результата работ. Продолжение строительных работ на спорном объекте свидетельствует о потребительской ценности для общества результата работ (его части). ООО «Гидротехническое строительство» не предоставило доказательств наличия существенных недостатков в выполненных работах, в то же время в материалах дела отсутствуют какие либо доказательства подтверждающие устранение выявленных недостатков. Так же суд кассационной инстанции указал, что поскольку обстоятельства дела, относящиеся к стоимости выполненных работ, судом не исследованы, вывод суда о некачественном выполнении всего объема работ не соответствует материалам дела, и его нельзя признать соответствующим установленным обстоятельствам.

Решением от 22.11.2018 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что акты о приемке выполненных работ ответчиком не подписаны. Ответчик уведомлял истца о наличии недостатков в выполненных работах. Сторонами составлен дефектный акт от 01.10.2012 в котором зафиксировано наличие 88 недостатков. Ответчик письмом от 09.10.2012 отказался от исполнения договора. В результате повторного обследования сторонами установлено, что истцом устранено 9 видов недостатков из ранее выявленных, что отражено в акте от 23.01.2013. Проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что определить стоимость фактически выполненных истцом работ невозможно, поскольку в дело не представлена исполнительная и рабочая документация. При этом экспертами установлено, что работы по договору выполнялись с нарушениями, стоимость устранения недостатков определена экспертами в размере 4686082 руб. 07 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно отклонено ходатайство о назначении по делу повторной комиссионной судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных истцом работ. Судом первой инстанции поручалось проведение судебных экспертиз только в организации, предложенные ответчиком, проведение экспертиз оплачивалось также ответчиком. При проведении судебных экспертиз не учтено, что в материалах дела имеется общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ с исполнительными схемами к ним, журнал производства бетонных работ, журнал сварочных работ, журналы производства работ на 2012 год. Указанным доказательствам оценка не дана. Наличие недостатков в оформлении исполнительной документации не является основанием для вывода о том, что работы не выполнялись. Кроме того, судом не дана оценка представленной рецензии на заключение судебной экспертизы. По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции противоречат указаниям суда кассационной инстанции, изложенным в постановлении от 20.11.2017.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы и ходатайство о назначении судебной экспертизы поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные, против назначения судебной экспертизы возразил. 

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.06.2012 между сторонами заключен договор субподряда № СП-1/СО-64 (т. 1 л.д. 7-17), согласно которому ООО «Гидротехническое строительство» (подрядчик) поручает, а ОАО «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» (субподрядчик) обязалось выполнить в соответствии с проектной документацией 09-2885-2-КЖ1.1, 09-2885-2-КЖ2.1, 09-2885-2-КЖ2.1И, 09-2885-2-ЮК3.1, 09-2885-2-КЖ1.2, 09-2885-2-КЖ2.2, 09-2885-2-КЖ2.2И, 09-2885-2-КЖ3.2, 09-2885-2-КЖ1.3, 09-2885-2-КЖ2.3, 09-2885-2-КЖ2.3И, 09-2885-2-КЖЗ.З работы по устройству монолитных железобетонных конструкций здания автогородка, в том числе: входные группы, конструкции выше отм. 0.00 (стены, колонны, перекрытия, балки, лестничные марши) в объеме 807 куб.м и сдать их подрядчику, в сроки, установленные настоящим договором. Работы выполняются на объекте: дружина «Олимпийская деревня» и общелагерных сооружений ГУДО Российской Федерации «Всероссийский детский центр «Орленок» (многофункциональный центр ВДЦ «Орленок» по приему детей, гостиничного типа на 500 мест, с детским автогородком), расположенном по адресу: 

<

...>.

В соответствии с пунктом 1.2 договора субподрядчик обязался выполнить работы определенные в пункте 1.1 договора собственными силами и техническими средствами, в соответствии с условиями договора, с надлежащим качеством и в сроки установленные настоящим договором и сдать выполненные работы и исполнительную документацию на выполненные работы подрядчику. В случае, если в процессе производства работ, в ходе приемки работ, а также в период гарантийной эксплуатации будут выявлены дефекты и недостатки, субподрядчик обязался по требованию подрядчика устранить их в сроки определенные подрядчиком за свой счет.

Порядок сдачи работ определен сторонами в пункте 2.6 договора.

В пункте 3.1 договора сторонами определена стоимость работ, их объем и состав на основании протокола согласования договорной цены (приложение № 1 – т. 1 л.д. 18), стоимость работ составляет 13719000 рублей. По окончании работ субподрядчик представляет подрядчику акт приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных Работ и затрат (по форме КС-3).

В стоимость работ по Договору включены все расходы субподрядчика, необходимые для выполнения работ в том числе: стоимость строительно-монтажных работ, материалы, использование машин и механизмов, рабочей силы, в т.ч. затраты на привлечение иностранной рабочей силы, включая оформление всех необходимых документов и разрешений, связанных с привлечением иностранных специалистов, обеспечения работников проживанием, расходы на перевозку и страхование, уплату таможенных пошлин, всех налогов и иных обязательных платежей, а также иные расходы, которые субподрядчик должен оплачивать в соответствии с условиями договора или в связи с его исполнением (пункт 3.3 договора).

В пункте 3.6 договора стороны определили, что платежи за выполненные работы по договору будут осуществляться подрядчиком на расчетный счет субподрядчика в течение 10 банковских дней с даты предоставления следующих документов:

- счета субподрядчика (2 оригинала и 2 копии);

- счета-фактуры (1 оригинал и 2 копии);

- справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 (4 экз.), подписанной подрядчиком и субподрядчиком с приложением актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, подписанных уполномоченными представителями подрядчика и субподрядчика;

- исполнительной документации на выполненные объемы работ, в том числе актов освидетельствования скрытых работ, которые передаются по акту в 4 экземплярах.

Перечень и объем скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется в проектной документации, СНиПах и иных нормативных документах, действующих в строительстве.

В случае предоставления субподрядчиком подрядчику неполного пакета документов, предусмотренного пунктом 3.6 настоящего договора, подрядчик имеет право не производить оплату выполненных работ до момента предоставления недостающих документов.

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 4.2 договора – 90 календарных дней от даты подписания договора, окончание работ не позднее 31.08.2012.

Во исполнение названного договора, субподрядчик выполнил работы стоимостью 4231300 рублей.

Акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2012 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2012 подрядчиком не подписаны.

Документы по выполнению работ переданы подрядчику для рассмотрения и подписания по реестру 26.11.2012 (т. 1 л.д. 26).

Подрядчик письмом исх. № 246 от 03.12.2012 сообщил субподрядчику о необходимости создать двустороннюю рабочую комиссию для объективной оценки выполненных строительно-монтажных работ по состоянию на 26.11.2012 (т. 1 л.д. 27).

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ, ОАО «Краснодарское строительно-монтажное управление  «Спецэлеватормельмонтаж» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, работы подрядчиком не приняты, акт № 1 от 01.10.2012 и справка о стоимости выполненных работ и затрат не подписаны подрядчиком.

Исполнительная документация на выполненные работы передана подрядчику по реестру от 26.11.2012 (т. 1 л.д. 26).

В письме от 26.10.2012 (т. 5 л.д. 17) подрядчик указал на недостатки в исполнительной документации. 

Стоимость выполненных работ по названным выше документам составляет 4231300 рублей, объем выполненных работ 248,9 куб.м.

В ходе рассмотрения настоящего дела (иск подан 28.09.2015) субподрядчик направил с сопроводительным письмом от 10.12.2015 уточненные акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2012 на сумму 6254300 руб. 14 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2012 на ту же сумму, объем выполненных работ по уточненным акту и справке 367,9 куб.м (т. 2 л.д. 9-10).

По реестру от 24.11.2015 подрядчику передана исполнительная документация (т. 1 л.д. 154).

Первоначально представленные акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат исключены ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» из числа доказательств.

Согласно пояснениям заявителя жалобы объемы выполненных работ, первоначально предъявленные к приемке подрядчику, были уменьшены, в связи с наличием между сторонами взаимных требований и договоренности о проведении зачета.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе подписать акт сдачи-приемки работ в одностороннем порядке. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным только судом (если мотивы отказа от подписания акта другой стороной признаны им обоснованными). В частности, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В ходе выполнения работ субподрядчиком подрядчиком неоднократно направлялись претензии по качеству работ.

В письмах № 379 от 31.07.2012, № 419 от 24.08.2012 указано на нарушение субподрядчиком требований СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» при бетонировании конструкций в осях 1-3, Г-Ж. Подрядчик указал на то, что выполненные сварные работы не соответствуют требованиям проекта и ГОСТ 14098-91. Рабочие швы бетонирования по верху стен выполнены не перпендикулярно оси бетонируемых колонн и стен, а под наклоном или по дуге. В стенах частично пропущены технологические отверстия (т. 1 л.д. 96-97).

В письме от 31.07.2012 подрядчик указал на то, что по состоянию на 25.07.2012 объем выполненных работ составляет 11 куб.м.

В письме от 24.08.2012 подрядчик указал на то, что за период с 31.07.2012 по 24.08.2012 субподрядчиком выполнены работы в объеме 39 куб.м.

Письмом № 455 от 12.09.2012 подрядчик уведомил о многочисленных нарушениях субподрядчиком требований СНиП и проектной документации: наклонные швы бетонирования и участки непровибрированного бетона, неперпендикулярность рабочих швов бетонирования, пропуск технологических отверстий в стенах, отсутствие технологического шва бетонирования в стене под лестничную площадку, превышения допустимого отклонения горизонтальной плоскости по верху стены, превышение допустимого отклонения от вертикали стен, проемов и колонн, дефекты бетонных поверхностей (раковины, наплывы, пустоты), местные неровности поверхности бетона стен и колонн, вертикальные и наклонные трещины в местах устройства монолитных перемычек над проемами (т. 1 л.д. 98).

В названном письме подрядчик указал на то, что объем выполненных субподрядчиком работ по 12.09.2012 составляет 123 куб.м.

В письме исх.  № 490 от 26.09.2012 подрядчик также указал на замечания к качеству работ с приложением фотоматериалов службы технадзора заказчика, а также потребовало остановить дальнейшее ведение работ и произвести совместное обследование и актирование дефектов (т. 1 л.д. 99).

Сторонами 01.10.2012 составлен дефектный акт, в котором отмечено наличие 88 недостатков и определен срок их устранения (т. 1 л.д. 101-109).

В письме от 09.10.2012 подрядчик указал на то, что субподрядчиком выполнены работы объемом 216,9 куб.м (т. 1 л.д. 100).

После получения актов формы КС-2 и КС-3 для подписания подрядчиком, сторонами 23.01.2013 составлен дефектный акт, в котором отражено устранение 9 недостатков из ранее установленных 88, и отражены новые недостатки (т. 1 л.д. 110-123).

Впоследствии, после подачи настоящего иска (28.09.2015) по реестру субподрядчик передал подрядчику акты освидетельствования скрытых работ, документы о качестве бетонной смеси, результаты испытаний 24.11.2015 (т. 1 л.д. 154).

Кроме того, субподрядчик составил и направил подрядчику для подписания акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2012 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2012 на сумму 6254300 руб. 14 коп. (т. 2 л.д. 9-10).

Названные акт и справка направлены подрядчику почтовой связью 11.12.2015 (т. 2 л.д. 12).

Первоначально субподрядчиком предъявлен к приемке объем выполненных работ 248,9 куб.м, по акту, составленном в 2015 году – 367,9 куб.м.

В постановлении кассационной инстанции от 20.11.2017 указано на то, что при первоначальном рассмотрении дела не определен объем фактически выполненных работ, вывод о некачественном выполнении всего объема выполненных работ не соответствует материалам дела.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). 

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.01.2016, ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту НПП ООО «ЮрИНСтрой» ФИО3 (т. 2 л.д. 177-178).

Проведение экспертизы назначено для определения соответствия работ, выполненных ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» по устройству монолитных железобетонных конструкций здания автогородка на объекте – «Дружина «Олимпийская деревня» и общелагерных сооружений ГУДО Российской Федерации «Всероссийский детский центр «Орленок» требованиям нормативной документации, стоимости фактически выполненных ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» работ, а также для определения стоимости работ по устранению недостатков.

Согласно выводам эксперта (заключение № 39/16.1 от 27.05.2016 – т. 6 л.д. 15-125) субподрядчиком нарушен срок выполнения работ, исполнительная документация оформлена ненадлежащим образом, выявленные недостатки не устранены, не представлены докукменты, подтверждающие качество используемых материалов. В выполненных работах имеются дефекты в виде местных неровностей, отклонений плоскости конструкций по вертикали, нарушена технологии производства монолитных бетонных работ.

Эксперт пришел к выводу о том, что объем фактически выполненных работ определить невозможно по причине отсутствия исполнительной документации (общего журнала работ, журнала учета выполненных работ, журнала входной приемки, актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем к ним), подписанной надлежащими лицами и представленной в полном объеме с указанием фактически выполненного объема строительно-монтажных работ, либо участков (с указанием осей) на которых были произведены данные монолитные железобетонные работы, а также с учетом того, что часть исследуемых строительных конструкций, скрыта от визуального и инструментального обследования возведенной поверх нее конструкцией навесного фасада с утеплителем, а также строительными конструкциями из монолитного железобетона, возводимыми поверх обследуемых конструкций.

По состоянию на момент проведения экспертного осмотра, часть внутренних поверхностей монолитных конструкций частично скрыта строительными конструкциями, (введенными иными подрядными организациями (стяжка пола по перекрытию, частичная обшивка стен гипсокартоном, устройство перегородок из блоков).

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2016 по делу назначена повторная судебная техническая экспертиза, производство которой поручено ФБУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» (т. 7 л.д. 152-154).

Согласно выводам экспертов ФИО4 и ФИО5 (заключение № 5788/09-3/16.1 от 02.06.2017 – т. 8 л.д. 48-83) выделить из общего объема выполненных работ по устройству монолитных железобетонных конструкций здания работы, выполненные ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» по договору субподряда № СП-1/СО-64 от 01.06.2012 невозможно.

Дефекты, отраженные в дефектном акте от 23.01.2013, скрыты последующими видами работ, определить полный объем, а следовательно, и стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных по договору субподряда № СП-1/СО-64 от 01.06.2012 по устройству монолитных железобетонных конструкций здания автогородка на объекте «Дружина Олимпийская Деревня» - многофункциональный цент «Орленок», так же не предоставляется возможным.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Краснодарского края определением от 15.05.2018 назначил экспертизу. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А» ФИО6  

Согласно выводам эксперта (заключение № 28-18/16.5 от 25.06.2018 – т. 10 л.д. 4-101) стоимость работ по устранению недостатков, указанных в дефектном акте от 23.01.2013 составляет 3871509 руб. 54 коп. (расчет стоимости выполнен по состоянию на 1 квартал 2013 год).

Определить стоимость работ, выполненных АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж»  по договору № СП-1/СО-64 от 01.06.2012 с надлежащим качеством, не представляется возможным, в связи с ненадлежащим ведением исполнительной документации, отсутствием производственного контроля качества строительно-монтажных работ, отсутствия отверстий в бетонных конструкциях.

Стоимость работ, выполненных АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» по устранению недостатков, указанных в дефектном акте от 23.01.201, составляет 120842 руб. 27 коп. (по состоянию на 1 квартал 2013 года).

Стоимость работ по устранению дефектов, допущенных АО Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» при производстве работ по договору № СП-1/СО-64 от 01.06.2012, выполненных ООО «Гидротехническое строительство», согласно представленным документам, составляет 4565239 руб. 80 коп. 

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Названное выше заключение соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имеется.

В суде первой инстанции и в апелляционной жалобе АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку при проведении судебных экспертиз не был дан ответ на вопрос об объеме фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

В обоснование ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы заявитель ссылается на то, что экспертом не дан ответ на вопрос о стоимости фактически выполненных работ, а также на недостатки заключения, указанные в рецензии № А18-СЭ-013.1 от 20.09.2018, составленной ООО «Аналитическое бюро экспертиз и исследований» (т. 10 л.д. 132-147).

Названная рецензия не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, так как данный документ составлен по заказу истца, услуги по составлению рецензии оплачены самим истцом.

Кроме того, выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. 

Поскольку из содержащихся в рецензии на заключение судебной экспертизы доводов, не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Рецензия ООО «Аналитическое бюро экспертиз и исследований» не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу № А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа  от 24.05.2016 по делу № А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу № А32-33381/2014 и проч.).

По указанным выше основаниям отклоняется судом апелляционной инстанции ходатайство заявителя жалобы о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Названное выше заключение соответствует указанным выше требованиям, заключение содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование. Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности, документы о квалификации эксперта приложены к заключению.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы обоснованно отклонено.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для оплаты по договору подряда (субподряда) является факт выполнения работ и передача результата работ заказчику (генподрячику).

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» утверждены согласованные с Минфином России, Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», и введены в действие с 01.01.2000.

Помимо унифицированных форм первичной учетной документации по форме КС-2 и КС-3, постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 30.10.1997 № 71а и от 11.11.1999 № 100 предусмотрены иные формы: КС-6 «Общий журнал работ», КС-6а «Журнал учета выполненных работ», КС-11 «Акт приемки законченного строительством объекта», КС-14 «Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией», акты освидетельствования скрытых работ).

Представленная в материалы дела исполнительная документация, согласно выводам судебной экспертизы, оформлена в одностороннем порядке, ненадлежащим образом.

Акты освидетельствования скрытых работ (т. 4 л.д. 77-103, т. 8 л.д. 91-160) не подписаны представителями генподрядчика, генерального заказчика работ. 

Исполнительные схемы отсутствуют.

При этом в соответствии с Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006) акты освидетельствования скрытых работ должны подписываться непосредственно в ходе выполнения работ, последующие работы не должны выполняться до проведения освидетельствования. 

Представленный в материалы дела общий журнал работ (т. 2 л.д. 179-233) также не содержит каких-либо сведений, позволяющих определить объем выполненных работ, составлен в одностороннем порядке, в журнале отсутствуют подписи представителя генподрядчика, гензаказчика, технического надзора.

Между тем, факт выполнения работ субподрядчиком ООО «Гидротехническое строительство» не отрицает. В названных выше письмах подрядчик признавал выполнение работ субпорядчиком. 

Невозможность определить объем фактически выполненных работ в ходе судебной экспертизы не свидетельствует о невозможности определить объем работ по иным имеющимся в деле доказательствам.

В письме от 31.07.2012 подрядчик указал на выполнение работ субподрядчиком в объеме 11 куб.м, в письме от 24.08.2012 – 39 куб.м за период с 31.07.2012 по 24.08.2012, в письме от 12.09.2012 – 123 куб.м, в письме от 09.10.2012 – 216,9 куб.м.

Согласно представленным в материалы дела товарным накладным на спорный объект по заказу ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» поставлено 373,2 куб.м бетона от ООО «Краснодарский бетонно-строительый комбинат» (т. 1 л.д. 28-45).

Факт поставки бетона на объект «Дружина «Олимпийская деревня» для ОАО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж»  в количестве 369,7 куб.м подтвержден в письме ООО «Краснодарский бетонно-строительный комбинат» от 29.05.2016 (т. 4 л.д. 7), а также представленными в дело товарно-транспортными накладными (т. 4 л.д. 34-54).

Как отмечено выше, в ходе рассмотрения настоящего дела АО Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» провело корректировку акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, увеличив объем выполненных работ с 248,9 куб.м до 367,9 куб.м, соответственно увеличив стоимость выполненных работ с 4231300 рублей до 6254300 руб. 14 коп.

В соответствии с новыми (откорректированными) актом и справкой подрядчику передана новая исполнительная документация по реестру (т. 1 л.д. 154). Объем выполненных работ по откорректированным акту и справке на 6254300 руб. 14 коп. соотносится с количеством поставленного на объект бетона.

Согласно пояснениям АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» корректировка объема выполненных работ произведена в связи с отказом ООО «Гидротехническое строительство» произвести зачет встречных требований.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Указанные нормы статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации не являются основанием для снижения объемов фактически выполненных работ, однако, из представленных в дело документов следует, что действительно между сторонами имелись договоренности о зачете.

По реестру от 26.11.2012 субподрядчик передал подрядчику с исполнительной документацией к первоначально составленным акту о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат на 4231300 рублей акт зачета взаимных требований юридических лиц (пункт1 реестра передачи исполнительной документации – т. 1 л.д. 26, т. 4 л.д. 6). При этом в реестре указано, что данный акт зачета составлялся ООО «Гидротехническое строительство».

В судебном заседании апелляционной инстанции 20.03.2019 представитель ООО «Гидротехническое строительство» пояснил, что действительно стороны намеревались подписать зачета взаимных требований, однако, субподрядчик по названному выше реестру вернул не подписанный акт, в связи с чем зачет требований не состоялся.

С учетом названных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первоначально составленные субподрядчиком акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2012 и справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 4231300 рублей обоснованно исключены из числа доказательств. 

При этом, заявитель жалобы ссылается на возможность установления объема фактически выполненных работ на основании сведений по дефектному акту от 23.01.2013, составленному сторонами.

В материалы дела АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж»  представлено заключение специалиста № А18-Сэ-013.2 от 11.10.2018 (т. 11 л.д. 6-81), составленное ООО «Аналитическое бюро экспертиз м исследований».

Согласно названному заключению стоимость работ выполненных с надлежащим качеством АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» по договору № СП-1/СО-64 от 01.06.2012 составляет 4931344 рубля.

Стоимость работ (с учетом материалов), выполненных АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» (с надлежащим качеством) по договору № СП-1/СО-64 от 01.06.2012, после устранения АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» дефектов, отраженных в акте от 23.01.2013, составляет 5018988 рублей.

Выводы заключения в части стоимости работ после устранения недостатков, отраженных в акте от 23.01.2013, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку предметом настоящего спора является требование субподрядчика об оплате фактически выполненных работ. Убытки подрядчика связанные с устранением недостатков в настоящем споре не оцениваются.

В судебном заседании апелляционной инстанции 27.02.2019 директор АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» настаивал на принятии указанного заключения в части определения объемов фактически выполненных работ по дефектному акту от 23.01.2013.

Таким образом, объем фактически выполненных работ по представленному заявителем жалобы заключению внесудебного исследования составляет 290,8 куб.м, стоимость работ - 4931344 рубля.

Указанное заключение ООО «Аналитическое бюро экспертиз и исследований» не оспорено ООО «Гидротехническое строительство», ходатайство о назначении судебной экспертизы обществом не заявлено.

Поскольку в результате судебной экспертизы установлено, что работы выполнены некачественно и стоимость устранения недостатков составляет 3871509 руб. 54 коп., задолженность подрядчика перед субподрядчиком составляет 1059834 руб. 46 коп. в данной части иск подлежит удовлетворению.

Заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения ввиду следующего.

Согласно части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

По настоящему делу проведено три судебные экспертизы, в судебном заседании апелляционной инстанции 27.02.2019 представитель АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» настаивал на принятии внесудебного заключения специалиста ООО «Аналитическое бюро экспертиз и исследований» в части выводов о стоимости фактически выполненных работ, названное заключение специалиста не оспорено ООО «Гидротехническое строительство».

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации судебные расходы, понесенные сторонами в связи с рассмотрением настоящего спора, подлежат перераспределению пропорционально удовлетворенным требованиям (16,95 %).

АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» оплачено 44108 руб. 50 коп. (т. 1 л.д. 6) и 10116 рублей (т. 2 л.д. 11) государственной пошлины по иску, 2000 рублей (т. 7 л.д. 6) государственной пошлины по апелляционной жалобе, 2000 рублей (т. 9 л.д. 76) государственной пошлины по кассационной жалобе.

Оплаченные АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» денежные средства в размере 75000 рублей по платежному поручению № 241от 03.03.2017 возвращены обжалуемым решением в размере 70000 рублей.

ООО «Гидротехническое строительство» оплачено на проведение судебных экспертиз 75960 рублей (т. 2 л.д. 167), 324016 рублей (т. 8 л.д. 2), 50000 рублей по платежному поручению № 98 от 07.03.2018.

Перечисленные ООО «Гидротехническое строительство»  денежные средства в размере 55000 рублей (т. 11 л.д. 97) возвращены на основании определения от 26.11.2018 (т. 11 л.д. 118).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 9197 рублей в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по иску, 508 руб. 50 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 508 руб. 50 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе,  508 руб. 50 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе. 

АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» оплачена государственная пошлина по иску в общей сумме 54224 руб. 50 коп., между тем исходя из размера заявленных исковых требований оплате подлежит пошлина в размере 54272 рубля. По ранее поданной и рассмотренной апелляционной жалобе и кассационной жалобе АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» оплачено по 2000 рублей, тогда как Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрена пошлина в размере 3000 рублей.

В связи с изложенными обстоятельствами, с АО «Краснодарское СМУ «Спецэлеватормельмонтаж» в доход федерального бюджета подлежит довзысканию 2047 руб. 50 коп. государственной пошлины по иску и жалобам.

Проведенные по делу судебные экспертизы оплачены ООО «Гидротехническое строительство» в общей сумме 449976 рублей (т. 2 л.д. 167, т. 8 л.д. 2, платежное поручение № 99 от 07.03.2018). Поскольку в удовлетворении требований отказано на 83,05 %, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию 373705 руб. 07 коп. в возмещение расходов на оплату судебных экспертиз.

Вопросы возврата сторонам денежных средств с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края могут быть рассмотрены по предъявлении сторонами соответствующих заявлений в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2018 по делу № А32-35505/2015 отменить.

Взыскать с ООО «Гидротехническое строительство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу АО «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1059834 руб. 46 коп.  задолженности, 10722 руб. 50 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, апелляционным и кассационной жалобе.

В удовлетворении остальной части отказать.

Взыскать с АО «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 2047 руб. 50 коп. государственной пошлины по иску, апелляционной и кассационной жалобам.

Взыскать с АО «Краснодарское строительно-монтажное управление «Спецэлеватормельмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Гидротехническое строительство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 373705 руб. 07 коп. в возмещение расходов на оплату судебных экспертиз.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Новик В.Л.

                                                                                                                  Шапкин П.В.